Espero tu opinión y nuevamente felicidades por un blog tan interesante.

Muchas Gracias

Se trata de posibilitar que los esposos pacten cuestiones relativas a sus relaciones patrimoniales y personales eligiendo la ley aplicable, con lo cual se tendría un efecto preventivo sobre futuros litigios, además de orientar a los tribunales en caso de que éstos se produzcan; será necesario que estos pactos sean aceptados por las legislaciones de los países de origen de ambos cónyuges y que estos países estuvieran en disposición de aceptarlos. Sólo así podrían desplegar todos sus efectos.

Por ejemplo, cláusulas de renuncia a la poligamia y al repudio pueden ser aceptadas por el Derecho islámico, pero no lo serán cuando lo que se pacte sea la tutela, la religión de los hijos e hijas o la sucesión, cuestiones que no aceptará ninguna excepción en el derecho islámico. El mayor problema se plantea cuando la mujer es islámica: nada de lo que acuerde con su marido tendrá efecto en su país de origen, que no reconoce ni el matrimonio de una musulmana con un no musulmán, ni ninguno de los efectos a los que diera lugar.

El Régimen económico matrimonial, el repudio y la poligamia
son los tres temas fundamentales sobre los que debe pactarse entre los cónyuges. El régimen económico matrimonial no existe en realidad para el Derecho islámico; y el repudio y la poligamia no existen para el Derecho español ni para el resto de Derechos de los países de Occidente.

En el Derecho islámico no existe el régimen económico matrimonial, porque el matrimonio no produce ningún efecto sobre el patrimonio de los cónyuges. La mujer conservará sus bienes y no necesitará autorización del marido para gestionarlos, manteniéndose así una total independencia patrimonial. Suele decirse que el régimen es el de separación de bienes, pero con una diferencia: en caso de disolución del matrimonio, la mujer no tendrá derecho a ninguna participación en los bienes del marido. En este contexto, la importancia de la dote islámica se comprende porque en caso de disolución del matrimonio no hay lugar a compensación económica ni a pensión de alimentos. Por eso el marido paga a su esposa la dote, como una obligación matrimonial y mantiene a la esposa durante el matrimonio.

En caso de que el matrimonio mixto establezca su residencia en uno de los países islámicos y no realice ningún tipo de pacto, la ley aplicable será la islámica.

El artículo 9.3 del Código Civil español permite elegir la ley nacional del cónyuge español y se podrá pactar el sistema de separación de bienes. Podría ser que este pacto no sea aceptado en el país islámico y aunque éste se haya celebrado, no se le dé ningún efecto. Pero estos pactos conyugales deberían de ser aceptados por el Derecho islámico, ya que el Derecho musulmán clásico lo hace con el nombre de Shurût. El Código argelino de la familia los acepta cuando establece: “Art. 19 ambos cónyuges podrán incluir en el contrato de matrimonio cualquier cláusula que juzguen útil, siempre que no sea contraria a las disposiciones de la presente ley”.

Estos pactos conyugales son muy importantes también respecto de la poligamia y el repudio, porque el marido musulmán renunciaría a contraer matrimomo con otras esposas y a no repudiar a su mujer. La poligamia está prohibida en Túnez y está limitada en otros ordenamientos islámicos. Por ejemplo, en el artículo 31 del Código marroqui la mujer tiene derecho a exigir como condición en el contrato matrimonial que su esposo no se case con otra y si el esposo lo hace, la esposa tiene derecho a pedir la anulación del matrimonio.

En cuanto al repudio, (que tampoco existe en la legislación tunecina), podría darse la posibilidad de incluir el derecho de la mujer de repudiar al marido, logrando así la paridad de los dos cónyuges, lo cual está previsto en el Código marroquí en el art. 44.

Los cónyuges podrán celebrar estos patos de acuerdo a la ley que elijan: la española o la islámica y tales pactos podrán surtir efectos en ambos sistemas (art. 9.2 del Código Civil).

Otros pactos sobre aspectos religiosos son muy delicados para las personas islámicas, que se ven sometidas a normas obligatorias, independientemente del lugar en que se encuentren y que repercutirán en la educación de sus hijos. Las hijas y los hijos de una persona musulmana son musulmanes y tendrán que ser educados en la religión del padre o de la madre, con independencia de que el otro progenitor profese otra religión. El marido y padre musulmán será considerado el guardián de la moral de la familia y puede obligar a su mujer y a sus hijos e hijas a cumplir las normas religiosas (como por ejemplo, ayunar en el Ramadán, no comer cerdo, orar y cumplir normas sobre la indumentaria, etc.)

Otra cuestión a tenerse en cuenta es la tutela de los hijos porque el Derecho islámico priva a la madre no musulmana de la guardia de las hijas e hijos, cuando éstos tienen una determinada edad (normalmente cinco años).

Siempre que los órganos jurisdiccionales españoles sean competentes para resolver el divorcio, separación judicial o nulidad del matrimonio (lo normal es que los cónyuges tengan su residencia en España,) tendrán también competencia en asuntos como la responsabilidad parental sobre el hijo o la hija común que reside también en España y se adoptarán las medidas previstas en la ley española.

La sucesión es un tema muy difícil para las parejas mixtas, porque el Derecho islámico prohíbe la sucesión entre musulmán y no musulmán y a la inversa, dando lugar a graves consecuencias para los cónyuges y sus descendientes, ya que el no musulmán no heredará de su pareja, y sus hijos y sus hijas que serán musulmanas por serlo el otro progenitor, podrán no heredar de él, cuando el juez o la jueza competente sea islámica y rechace la aplicación de la ley española. De aquí, la importancia de hacer esos pactos conyugales y por escrito.

El conflicto de civilizaciones es también un conflicto de culturas jurídicas, que aparece cuando nacionales de países islámicos contraen matrimonio con españoles o españolas, dando lugar a una gran incertidumbre jurídica ya que la pareja en muchas ocasiones desconoce aspectos tan importantes como cuál será su régimen económico matrimonial o los efectos que pueden surgir de un repudio unilateral. Todo lo cual se verá agravado cuando los litigios se planteen ante Tribunales de países islámicos. En estos casos el cónyuge español y en concreto la mujer española quedará desprotegida frente a la normativa aplicable, que aceptará su repudio o el que su marido contraiga matrimonio con otras mujeres.

Evitar estos problemas es el objetivo de la celebración de estos pactos.