Entrevista sobre la Gestación por Sustitución
El destacado periódico jurídico “La Tribuna del Derecho”, en su edición del mes de julio de 2009, publica una interesante entrevista realizada a la Abogada de Derecho de Familia Patricia Alzate Monroy, sobre el actual y controvertido tema de la gestación por sustitución.
Reproducimos esta entrevista en su totalidad:
Tribuna del Derecho: La maternidad subrogada es ilegal en España, ¿hay alguna sanción para quienes infrinjan la ley?
P.A.M.: Actualmente, la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prohíbe taxativamente en su artículo 10, la maternidad subrogada o gestación por sustitución: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.
El artículo 24 de esta misma ley, contempla todas aquellas infracciones en materia de reproducción humana asistida, las cuales serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir. En su artículo 26 determina que entre las infracciones muy graves, está la práctica de cualquier técnica no permitida ni autorizada como técnica experimental.
T.D.: Una pareja española que alquila un vientre en otro país donde sí está permitido, a su regreso a España con el nacido, ¿qué trabas puede encontrarse?
P.A.M.: La Dirección General de los Registros y del Notariado de España y, por lo tanto, los distintos Consulados de España en aquellos países en que sí está permitida la maternidad subrogada, no permiten a la pareja la inscripción del bebé como su hijo, argumentando que la maternidad subrogada es una práctica prohibida en España y que la criatura tiene una madre biológica que es la que lo ha dado a luz mediante el parto, basándose en el ya citado artículo 10 de la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Sin embargo, existe una novedad muy importante al respecto y es la Resolución del 18 de febrero de 2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que ha permitido a un matrimonio homosexual conformado por una pareja de gays, inscribir como hijos suyos a dos bebés gemelos concebidos en California mediante la gestación por sustitución, en la que llegaron a un acuerdo con una mujer californiana que les “alquiló” su útero y fue inseminada con el semen de los dos hombres españoles y con óvulos donados por otra mujer.
Las leyes de California permiten esta práctica, prohibida por la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida. De acuerdo con la legislación californiana, la madre de alquiler recibe una cantidad que no puede superar los 25.000 dólares, cantidad que, según esta ley, no responde a un “pago” contractual sino a una “compensación” por la pérdida de salarios, bajas laborales y seguro de vida. Además, la Dirección Registral Californiana permite la constatación registral del nacimiento y de la filiación de los padres que han acudido a la práctica del “alquiler de vientres”, sin que sea impedimento para ello que los padres sean heterosexuales u homosexuales o que sean los padres genéticos o no lo sean.
El Consulado de España en Los Ángeles denegó la inscripción de los bebés como hijos de esta pareja de valencianos, casados tras la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que permite contraer “matrimonio” entre personas del mismo sexo. El Consulado argumentó su negativa por la “categórica prohibición” de la maternidad subrogada en la legislación española. El Ministerio de Justicia revocó esta decisión estimando un recurso promovido por el “matrimonio” gay.
La Resolución (de 10 páginas) de la Dirección General de los Registros y del Notariado, invoca el “interés superior” de los menores y su derecho a una “identidad única” que se traduce en “una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera”. Se afirma, además, que en este caso la certificación registral californiana constituye una “auténtica decisión” que “no vulnera el orden público internacional ni lesiona principios jurídicos básicos del derecho español, ya que en el derecho español se admite la filiación entre dos varones o entre dos mujeres en caso de adopción, porque en España está prohibida la discriminación por razón de sexo (artículo 14 de la Constitución Española)”.
No obstante, y a pesar de que los contratos de gestación por sustitución están prohibidos expresamente por las leyes españolas, la Resolución alude que no es “aplicable a este caso, ya que no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, sino de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera pueda acceder al Registro Civil Español con los mismos efectos”. Afirma que “estos menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española, porque según el artículo 17.1 del Código Civil español, son españoles de origen los nacidos de español o española” señalando que “el citado precepto se refiere a los nacidos de padre o madre españoles y no a los hijos de padre o madre españoles”. Concluye la Resolución de la DGRN que “en consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles, al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al registro Civil español”.
Consecuentemente, y a partir de ahora, esta Resolución de la DGRN, abrirá las puertas a otras parejas españolas, tanto heterosexuales como homosexuales, incluso a mujeres u hombres españoles sin pareja, que quieran inscribir como hijos suyos a los bebés obtenidos en el extranjero mediante la maternidad subrogada, estudiando caso por caso.
T.D.: De los países en los que se acepta esta práctica, ¿cuál es la legislación más permisiva en materia de subrogación?
P.A.M.: Considero que una vez aprobada legalmente, todas son permisivas. Parece ser que California es el lugar al que más se acude, porque la legislación californiana no sólo permite esta práctica de la maternidad subrogada, sino que también admite la inscripción registral del nacimiento y de la filiación del menor nacido mediante la maternidad subrogada y, por lo expuesto en el punto anterior, sería la que daría más “seguridad jurídica” a los españoles que luego quieran registrar a sus hijos en España.
T.D.: ¿Cree que la maternidad subrogada llegará a ser aprobada en España?
P.A.M.: Después de la aprobación de leyes tan controvertidas como la que permite el matrimonio homosexual (Ley 13/2005, de 1 de julio), la cual tiene pendiente de resolver una demanda de inconstitucionalidad admitida a trámite por el Tribunal Constitucional; y de otros tantos proyectos de ley en curso como el de ampliación del aborto no sólo en cuanto a las semanas de gestación, sino en cuanto a que las adolescentes de 16 años puedan abortar sin el conocimiento ni el consentimiento de sus padres, o como el proyecto de ampliación de la Ley de Investigación Biomédica que permite realizar ensayos genéticos curativos con embriones humanos, cabe esperar que en un futuro pueda llegar a ser aprobada en España, y no por ser una gran demanda social.
Seguramente se seguirán presentando en la práctica casos reales de padres que acuden a la maternidad subrogada en países extranjeros en los que sí está permitida y a su regreso a España se encontrarán con el problema de la inscripción de los menores en el Registro Civil español.
Algunos de estos casos llegarán a los Tribunales y los Jueces y Magistrados se enfrentarán a la disyuntiva de cómo resolver situaciones reales de paternidad y/o maternidad genética y la consecuente determinación y admisión registral de esa filiación. Tal vez por la vía jurisprudencial se abrirá la posibilidad de esclarecer estas cuestiones que plantean bastantes contradicciones legales.
Hay que precisar que la práctica de la maternidad subrogada o gestación por sustitución, presenta situaciones muy cuestionables y no fáciles de resolver desde el punto de vista jurídico, porque origina posibilidades muy diversas en cuanto a la determinación genética de la paternidad, maternidad y filiación:
1. Paternidad y maternidad genética de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo y espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante)
2. Paternidad y maternidad “semi-genética” de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo o espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante) y, según sea el caso, el óvulo o espermatozoide pertenecerían a un donante anónimo.
3. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja, pero sí biológica de la mujer gestante (óvulo y espermatozoide donados).
4. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja, pero la mujer no sólo presta su útero sino también aporta su óvulo fecundado con el espermatozoide de un donante anónimo.
5. Maternidad “semi-genética” y paternidad genética de la pareja (espermatozoide del hombre y la mujer gestante presta su útero y aporta su óvulo).
Obviamente, cada una de estas posibilidades, tendrá consideraciones diferentes.
T.D.: Debido a la controversia que despierta esta práctica en la sociedad, ¿considera que estamos ante una figura moralmente aceptable?
P.A.M.: La maternidad subrogada o gestación por sustitución es rechazada actualmente en la casi totalidad de los países del mundo, porque se considera moralmente inaceptable por la fuerte carga utilitarista que implica, por el ánimo de lucro que puede motivarla y porque sería como un “camuflaje” a la compra-venta de bebés o a su tráfico comercial, lo cual es inadmisible. Además, porque si se pretendiera que fuera con ánimo de gratuidad, sería inevitable e incontrolable que interviniera la remuneración económica, el interés lucrativo y comercial por parte de las clínicas y las personas que se ofrecen a ello, que suelen pedir sumas muy altas de dinero.
Debido a su rechazo legal y moral, tampoco es un fenómeno generalizado. Pero, se presentan casos en la vida real y parece ser que la demanda es cada vez más creciente, lo mismo que su oferta, al haber sido ya legalmente aprobada en muy pocos países a los que acuden los que lo desean.
¿Debe legislarse o no? ¿En caso tal, la ley sería civil, penal, administrativa? ¿Es válida la renuncia al niño por parte de la madre? ¿Y si la madre se arrepiente? ¿Y si genéticamente el niño no es de ella sino de la pareja? ¿Podrían exigirle la entrega del niño? ¿Y si el niño nace con enfermedades o malformaciones? ¿Y si no resulta del gusto de los padres: rubio o moreno? ¿Se trataría de un “capricho” de los padres, que desean serlo a “toda costa”?
Evidentemente, una ley como ésta generaría debates no sólo jurídicos, sino también éticos, morales, religiosos, filosóficos, etc. Y desde esta óptica, siempre existirían leyes que son moralmente inaceptables, así sean aprobadas.
Por otro lado, ¿si es el único camino posible que le queda a una pareja que definitivamente no puede tener hijos? ¿Y si hay un acuerdo voluntario y libre en el que no mediara compensación económica? ¿Se menoscabaría la libertad de las personas? Podría responderse que no, porque existe el camino de la adopción y porque en sentido estricto no existe un derecho a tener hijos, sino que lo que existe es el derecho de los niños a tener unos padres y un hogar: por eso la adopción.
¿Pero si la adopción, como alternativa, no satisface a los que desean ser padres, se les puede prohibir que acudan a la maternidad subrogada en los países que sí lo permiten? ¿Y si en España que se ha permitido el “matrimonio” entre personas del mismo sexo y no pueden adoptar porque en la gran mayoría de países no permiten la adopción para este tipo de parejas, se les puede prohibir asistirse de la maternidad subrogada en los países que sí lo permiten?
La cuestión es que el problema está planteado y no hay que hacer de cuenta “que no existe” porque estos casos se están dando en la realidad. Y se diría que a situaciones y problemas reales hay que dar soluciones jurídicas. Lo cierto es que nos parezca inmoral o no nos lo parezca, todos los profesionales que nos dedicamos al derecho de familia, ya sea como abogados, jueces, docentes, fiscales, investigadores, etc., debemos asumir estos cambios sociales y generacionales tan profundos que se están dando en el panorama jurídico de este siglo, en torno a las nuevas formas de familia y de parentesco. Eso sí, sin perder nunca de vista que estas reformas del derecho de familia, obedecen a situaciones minoritarias y no generalizadas que no deben ignorarse ni rechazarse.
Porque es evidente que la realidad natural del matrimonio y de la familia, que es de donde se extrae su verdadera naturaleza jurídica y social, sigue siendo la misma, no ha cambiado, puesto que la gran mayoría de los españoles y de las personas de todo el mundo Occidental viven de acuerdo con el concepto ontológico del matrimonio y la familia, el cual está abierto al progreso científico, tecnológico y cultural.
En este mismo blog puede leer más información sobre la maternidad subrogada, también conocida como gestación por sustitución o alquiler de vientres.
NOTA ACTUALIZADA AL DÍA JUEVES 7 DE OCTUBRE DE 2010: En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para el registro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.
- Inscripción en el Registro de la filiación de los nacidos mediante la maternidad subrogada
- La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)
- La filiación y las relaciones paterno-materno-filiales
- ¿Nuevo sistema de parentesco y de Familia para el siglo XXI?
- Ampliación del permiso de paternidad a cuatro semanas
- Guía de estudio de Derecho Civil.
- Supuestos de los delitos familiares
La Audiencia de Valencia ratifica que una pareja no puede inscribir en el Registro a sus hijos nacidos de madre de alquiler:
La sección décima de la Audiencia Provincial de Valencia ha ratificado la decisión acordada por un juez de Valencia de dejar sin efecto la inscripción realizada en el Registro Civil Consular de Los Ángeles por parte de un matrimonio homosexual de nacionalidad española que figuraba como padres de sus gemelos concebidos a través de una madre de alquiler en Estados Unidos (EEUU).
En concreto, el tribunal confirma la sentencia del juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, dictada el 15 de septiembre de 2010, que dejó sin efecto la inscripción y ordenó la cancelación de la misma. De esta forma, desestima el recurso interpuesto por los padres contra la primera resolución.
Los demandados, dos varones españoles casados en octubre de 2005, lograron la inscripción en el Registro Civil de sus hijos nacidos de un vientre de alquiler mediante la presentación de unos certificados de nacimiento expedidos por el Condado de San Diego, situado en el Estado de California, en los que ambos figuraban como padres de los nacidos.
Los menores nacieron como consecuencia de la llamada gestación por sustitución, que consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los requirientes, que puede ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos.
Ahora, en este caso, se trataba de ver si una certificación registral extranjera sobre gestación por sustitución puede acceder al Registro Civil español pese a la prohibición de la ley española, que contempla que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
Al respecto, el tribunal recoge que existen “importantes obstáculos” a la inscripción en el Registro Civil español de la filiación pretendida, aún sin exigir que la decisión extranjera coincida con la que se hubiera adoptado aplicando el derecho español. Estos obstáculos radican en la infracción por la certificación registral californiana del orden público internacional español y vienen a coincidir con las razones que llevaron al legislador español a prohibir, conforme al derecho, el contrato de gestación subrogada o por sustitución.
Precisamente estos aspectos “problemáticos” son los que han llevado a la Dirección General de los Registros y del Notariado a dictar una instrucción en 2010 que establecía la posibilidad de la inscripción del nacimiento de menores en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución mediante la presentación de una resolución judicial en la que se determine la filiación del nacido; o si la resolución tiene su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, mediante el reconocimiento ante el encargado del Registro.
SIN RESOLUCIÓN
En este caso, el tribunal señala que aunque se dice que la certificación californiana ha sido expedida por orden una previa decisión judicial, “lo cierto es que dicha resolución no consta en el procedimiento, ni tampoco la identidad de la madre gestante, por lo que no es posible aseverar, como hacen los apelantes, que conforme a la nueva instrucción, la filiación californiana de los menores se inscribiría en el Registro Civil español.
Además, a juicio del tribunal, la pareja huyó de la ley española y puso la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas mediante el desplazamiento a aquel estado y la suscripción allí de un contrato permitido según la ley de California.
Asimismo, la Audiencia indica que es “cierto” que toda resolución que afecte a los menores de edad debe tener como guía el principio del interés del menor, pero agrega que la satisfacción de dicho interés “no puede conseguirse infringiendo la ley”, máxime cuando la propia ley española ofrece cauces para la inscripción de la filiación de los menores a favor de los demandados.
Junto a ello, señala que la Constitución permite la inscripción en el Registro de la filiación por naturaleza a favor de dos mujeres, mientras que no se permite la inscripción a favor de dos hombres, puesto que las parejas de dos mujeres no necesitan acudir a otra mujer a la que encomendar la gestación, de modo que “no puede considerarse discriminatorio al tratar desigualmente lo que es desigual”, les explica a la pareja.
Fuente:
http://www.aranzadi.es/index.php/informacion-juridica/noticias/la-audiencia-de-valencia-ratifica-que-una-pareja-no-puede-inscribir-en-el-registro-a-sus-hijos-nacidos-de-madre-de-alquiler
El Tribunal de Justicia Europeo a favor de la vida humana en estado embrionario:
El día 18 de octubre de 2011, con la sentencia del asunto C-34/10 de la Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Luxemburgo, se da una buena noticia para los defensores de la vida. La sentencia, que sienta jurisprudencia, determina la exclusión de los embriones humanos como fuente de células madre para usos comerciales, industriales, patentes o investigación científica. Establece además que el embrión tiene su inicio con la fecundación. Tras esta sentencia, las leyes españolas de Reproducción Asistida y de Investigación biomédica deben de ser revisadas.
El órgano alemán jurisdiccional remitente solicitaba que el TJUE determinase si las células madre embrionarias humanas que sirven de materia prima para los procedimientos patentados constituyen «embriones» en el sentido del artículo 6, de la Directiva europea y si los organismos a partir de los cuales pueden obtenerse las células madre embrionarias humanas constituyen «embriones humanos». La sentencia es clara y contundente. Recuerda que ya el Tribunal de Justicia ha señalado en el artículo 5 de la Directiva la prohibición de que el cuerpo humano, en los diferentes estadios de su constitución y de su desarrollo, pueda constituir una invención patentable, así como el simple descubrimiento de uno de sus elementos, incluida la secuencia o la secuencia parcial de un gen. Califica de contrarios al orden público o a la moralidad -y, por tanto, de no patentables- los procedimientos de clonación de seres humanos, los procedimientos de modificación de la identidad genética germinal del ser humano y las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales.
La sentencia del TJUE establece una definición del embrión humano «como el óvulo humano fecundado y capaz de desarrollarse, desde la fusión de los núcleos, así como toda célula extraída de un embrión denominada «totipotencial», es decir, una célula que, reuniéndose las demás condiciones necesarias, es apta para dividirse y desarrollarse hasta formar un individuo». También señala la sentencia que «todo óvulo humano, a partir de la fecundación, deberá considerarse un «embrión humano» en el sentido y a los efectos de la aplicación del artículo 6 de la Directiva, habida cuenta de que «la fecundación puede iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano», añadiendo que «también debe atribuirse esta calificación al óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura, y al óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis».
Esta Sentencia resuelve «la exclusión de la patentabilidad en relación con la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales», pero también «la utilización de embriones con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le sea útil», es decir un bien para el propio embrión. Además, añade la sentencia que «el artículo 6 de la Directiva 98/44 excluye la patentabilidad de una invención cuando la información técnica objeto de la solicitud de patente requiera la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen y aunque la descripción de la información técnica reivindicada no mencione la utilización de embriones humanos».
Con todo esto surge la necesidad de revisar dos leyes españolas de reciente implantación: la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, de Reproducción Humana Asistida y de Investigación con Embriones; y la Ley 14/2007, de Investigación Biomédica. BOE 7 de Julio de 2007.
Fuente:
http://www.paginasdigital.es/v_portal/informacion/informacionver.asp?cod=2581&te=&idage=&vap=0&codrel=1407
[...] DGRN que con el requisito previo de la resolución judicial del país de origen del contrato de la gestación por sustitución, quedará demostrada ”la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la [...]
La Fiscalía de Valencia recurre la inscripción de los hijos de una “madre de alquiler”. Un juez deberá resolver la decisión de Registros que aceptó a un matrimonio gay como padres de dos niños. La ‘gestación subrogada’ está prohibida en España
Un juez de Valencia decidirá sobre la paternidad de los gemelos que un matrimonio homosexual valenciano tuvo a través de gestación subrogada en Los Ángeles (EE UU). Los niños fueron inscritos mdiante una resolución de hace un año de la Dirección General de Registros y Notariado, pero la propia Fiscalía del Registro ha decidido recurrirla para ver si podría haber fraude documental, ya que en los papeles presentados no figuraba ninguna madre (lo que es legal en EE UU, pero no en España) según un portavoz del Ministerio de Justicia.
[...] de vientre o de útero”, que actualmente es una práctica ilegal en España, pero “cabe esperar que en un futuro sea admitida legalmente”. La gestación por sustitución es solicitada, cada vez más, por parejas heterosexuales casadas [...]
Este despropósito de la DGRN es la consecuencia de otra cadena de despropósitos legales que han precedido a nuestro actual sistema español del derecho matrimonial y del derecho de familia, lleno de absurdos y contradicciones jurídicas. Es evidente que esta resolución de la DGRN carece de fundamentos jurídicos válidos y que ha tenido que “forzar” las cosas, de manera que es una resolución “impuesta” por intereses políticos.
La interpretación de la DGRyN del Ministerio de Justicia me parece un despropósito. No se puede dar por buena en el Registro Civil español una filiación no permitida por las normas españolas, diga lo que diga la ley de EE.UU., igual que no se puede inscribir un matrimonio en un Consulado español si las diligencias indican que no es auténtico, por mucho que lo haya registrado el país bajo cuya ley se ha autorizado y se ha celebrado la boda.
[...] puede leer una interesante entrevista sobre este tema realizada a la Abogada Alzate Monroy en el destacado periódico jurídico “La [...]