Custodia compartida y colaboración de los abuelos

martes, 4 junio 2019

Recientemente, y en menos de una semana, hemos conocido dos sentencias judiciales sobre la custodia compartida y la ayuda a ésta por parte de los abuelos. Las dos sentencias, una del 21 de mayo de 2019 y la otra del 25 de mayo de 2019, curiosamente son totalmente diversas en su dictamen. Es lo que tiene la aplicación de la ley a situaciones concretas de la vida real. Es curioso, pero a la vez es la maravilla de lo que significa la realidad viva del derecho en la interpretación lógica de cada caso, en el que ninguno es igual a otro.

La primera sentencia trata de un padre que pierde la custodia compartida por dejar el cuidado de su hijo menor a la casi total ayuda de los abuelos. Y en el otro caso, el padre gana la custodia compartida porque sus abuelos colaboran con el joven padre en el cuidado de su hijo menor de edad. Veamos:

1. El 21 de mayo conocíamos que la sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña confirma el fallo del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de esta ciudad que retiró la custodia compartida a un padre por “desatención” en el cuidado de su hijo y delegar en los abuelos paternos el cuidado del niño. La sentencia afirma que se ha demostrado “la desatención del padre respecto al cuidado hacia su hijo, funciones que realizan los abuelos paternos”. “Una cosa es que, en casos puntuales, pueda verse obligado a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado, pero no que sean éstos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto”.

Se recalca en esta sentencia que las funciones que le corresponden al padre “son de obligado cumplimiento sin que pueda exonarse de sus obligaciones por considerar que el menor está bien cuidado por los abuelos”. “Lo cual no se pone en duda”, precisa el fallo. Por todo ello, considera “correctas” las medidas adoptadas por el juez de instancia respecto a la atribución de la custodia a la madre, estableciendo un régimen de visitas y de vacaciones, con la obligación del padre de abonarle en concepto de pensión de alimentos la suma de 200 euros mensuales.

2. El 25 de mayo, la Audiencia Provincial de Badajoz desestima el recurso de una mujer que solicitaba la custodia exclusiva de su hijo de dos años y rechaza el argumento de que los abuelos paternos ayuden en el cuidado del menor del padre para retirar la custodia compartida.

La sentencia sostiene que el régimen de custodia compartida es el deseable cuando los padres se separan porque les garantiza “la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos”.

El niño nació en el año 2016 cuando sus progenitores, que entonces tenían 19 años, estudiaban. Desde que tenía dos meses de vida, los padres decidieron compartir la custodia por semanas. En ese período, el bebé residía junto al padre o la madre en la casa de los abuelos paternos o maternos según le correspondiera. Así ocurrió hasta que la pareja rompió su relación en abril de 2017. Tres meses más tarde, el juzgado le concedió la guarda y custodia a la madre, pero el padre se opuso y en noviembre de 2018 fue dictada una sentencia en la que se aprobaba un régimen de custodia compartida por turnos semanales.

La madre, entonces, recurrió a la Audiencia para que le permitiera mantener la custodia mono parental. Entre los motivos que ella alegó están que el padre vive con sus progenitores, los cuales “son los que cuidan del niño”, así como que la distancia que les separa, 21 kilómetros, hace “inviable” la custodia compartida. La madre también ha alegado que el padre “es adicto a la marihuana” y lo considera “inmaduro e incapaz de dar de comer o bañar al niño”, dado que tiene 21 años.

Por su parte, el padre ha rechazado ser adicto y ha aceptado someterse a los oportunos análisis que han dado negativo en consumo de drogas, por lo que considera el Tribunal que “no se ha demostrado la adicción”. La Audiencia también rechaza que el padre sea “inmaduro” y que “insinuar que no sabe dar de comer, bañar, vestir, educar o jugar con su hijo de dos años está fuera de lugar. Ciertamente la paternidad le ha llegado por sorpresa. Pero lo mismo le ha pasado a la madre”.

El Tribunal entiende que tener un hijo con esa edad no es algo “extraordinario”. Y es cuando destaca el papel que han desempeñado los abuelos, de quienes se dice “pueden ser unos magníficos colaboradores. Más todavía en supuestos como éste, donde prácticamente puede hablarse de padres adolescentes”. La Sentencia afirma que “cuando hablamos de custodia compartida, uno de los factores a valorar positivamente es la disponibilidad de los abuelos”.

En cuanto a la distancia que les separa de las dos localidades en las que viven los padres, 21 kilómetros, la Sala se pronuncia e indica que si el niño se escolariza en la localidad de la madre, el padre tardará 20 minutos en coche, con lo cual no ve impedimento en llevar a cabo la custodia compartida como señala la resolución. La sentencia no es firme y cabe recurso de apelación ante el Tribunal Supremo.

3. Considero personalmente que los abuelos son un gran apoyo para los padres en el cuidado de sus nietos menores, sin importarles que sus hijos estén casados, divorciados o separados. Pero es justo y lógico que los abuelos no asuman deberes paternales que solo corresponden por obligación natural a los progenitores. Los abuelos tienen una disponibilidad incondicional, desinteresada y amorosa hacia sus nietos,  pero los padres no pueden abusar de ellos para convertirlos en abuelos “esclavos”, como sucede muchas veces.

Como pudimos ver en estos dos casos, una cosa es que los abuelos colaboren en el cuidado de sus nietos y otra bien distinta es que asuman casi totalmente ese cuidado.

Ocultación paternidad de hijo e indemnización por daño moral

martes, 20 noviembre 2018

Mediante Sentencia 629/2018, de 13 de noviembre, la Sala Civil del Tribunal Supremo, estima un recurso de casación interpuesto sobre la procedencia de responsabilidad civil por daños morales derivados de la ocultación de la paternidad, en el que se pretendía la condena de la ex esposa a la devolución de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias de separación y divorcio y al pago de una indemnización por los daños morales causados por la ocultación de la verdadera paternidad del hijo.

La sentencia de primera instancia declaró que la acción ejercitada había prescrito y desestimó la demanda, mientras que la Audiencia Provincial descartó la prescripción y entendió que se había producido una ocultación dolosa de la paternidad que determinaba la obligación de la ex esposa de devolver las pensiones alimenticias percibidas y de indemnizar al demandante por los daños morales ocasionados en 15.000 euros.

El Tribunal Supremo reitera su doctrina jurisprudencial que niega la procedencia de devolver las pensiones de alimentos. La inscripción de la filiación, en este caso matrimonial, conlleva la aplicación de las normas de protección de la familia a través de medidas tanto personales como patrimoniales, entre las que se encuentra el deber de alimentos que, como la propia filiación y el resto de obligaciones que integran la potestad de los padres, han surtido sus efectos en cada uno de los momentos de la vida del niño, porque la función de protección debía cumplirse y el hijo debía ser alimentado.

Por ello, no se devuelven los alimentos, como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos. La sentencia del Pleno del Alto Tribunal estudia la cuestión sobre la responsabilidad civil por daños morales en el ámbito familiar en el supuesto de ocultación de la paternidad, sobre el que hasta ahora no se había llegado a fijar doctrina jurisprudencial, concluyendo que el daño moral generado en uno de los cónyuges no es susceptible de reparación económica.

No se niega que conductas como la enjuiciada sean susceptibles de causar un daño sino que éste sea indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, a partir de un juicio de moralidad complejo y de consecuencias indudablemente negativas para el grupo familiar. La infidelidad tiene respuesta en la normativa reguladora del matrimonio mediante la separación o el divorcio, que aquí ya se ha producido; esa regulación no contempla la indemnización del daño moral generado a uno de los cónyuges en supuestos en que, como este, se trata del incumplimiento de deberes estrictamente matrimoniales, que no son coercibles jurídicamente con medidas distintas de las previstas en esa normativa. Y las mismas razones resultan de aplicación cuando la conducta que se considera causante del daño es la ocultación de la filiación que deriva del incumplimiento del deber de fidelidad.

Esta solución no deja sin aplicación el sistema general de la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil ni deja sin sancionar el daño generado por otra suerte de conductas propias del ámbito penal y de los derechos fundamentales. Simplemente acota el daño indemnizable a supuestos que no tienen su origen en el incumplimiento de los deberes propios del matrimonio, sino en la condición de persona afectada por la acción culposa o negligente de quien lo causa.

Extinción de la pensión compensatoria

miércoles, 25 julio 2018

Desde cuándo produce efectos la extinción de la pensión compensatoria por la convivencia del ex cónyuge con un tercero? Hay que distinguir entre la modificación y la extinción de la pensión compensatoria.

La modificación de la pensión compensatoria se revisará judicialmente en los casos de variación sustancial de la situación económica del perceptor o del pagador para aumentarla o reducirla, a solicitud de la parte interesada, pero ésta se mantiene. Mientras que en la extinción desaparece la pensión compensatoria en los supuestos de nueva convivencia marital del perceptor, la muerte del perceptor, cumplimiento del plazo de duración, por el incumplimiento de su finalidad y por la alteración sustancial de los criterios económicos en función de los cuales se determinó.

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resuelve por primera vez un recurso de casación sobre el momento en que se produce la extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital del ex cónyuge con un tercero. En su Sentencia número 453/2018, de 18 de julio, se declara que la extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 del Código Civil, entre ellas, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de -aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior.

La causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción.

Y esto porque la razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona.

La novedad de esta sentencia del Alto Tribunal es muy interesante, porque establece la extinción desde la fecha del nuevo matrimonio del beneficiario/a de la pensión compensatoria, no dando la razón ni al demandante que solicitaba la extinción desde la fecha de interposición de la demanda, ni a la sentencia de primera instancia que extinguía los efectos desde la fecha de la sentencia, ni a la sentencia de la Audiencia Provincial que estimaba el recurso y acogía la tesis del demandante.

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por la ex mujer del demandante. Ninguna de las sentencias invocadas por la recurrente son aplicables, pues o bien contemplan pensiones de alimentos, que tienen régimen distinto por su finalidad, o se refieren a la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria, y no a la extinción.

Padre disfruta del permiso de maternidad de 16 semanas de la madre

miércoles, 25 julio 2018

En este caso, un padre que es Juez, tiene derecho a disfrutar de un permiso de maternidad de 16 semanas por el nacimiento de su hija, porque la madre, que es abogada por cuenta propia, no pudo suspender su actividad profesional, ni iniciar un periodo de descanso alguno, ni tuvo un pago por prestaciones. Así lo considera la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia número 1.109/2018 de 28 de junio.

El pago único por parto/lactancia que recibió la madre, no es equiparable a un pago por prestaciones. El Juez tuvo un permiso de 10 semanas, pero él consideraba que debían ser de 16, para disfrutar el permiso íntegro en beneficio de la menor, que nació en 2016.

En la sentencia se aplica el apartado 3 del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores que establece que en el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el apartado 7 (permiso de paternidad que comporta la suspensión del contrato durante cuatro semanas).

El Alto Tribunal rechaza que dicho pago único, que recibe la madre, suponga doble pago o duplicación de prestaciones, ya que “resulta obvio que el permiso parental tiene una significación muy distinta para los progenitores, para el cuidado del menor y para el propio interés general, a la del simple percibo de una cantidad que resarza de gastos de maternidad y lactancia”.

Añade que no existe ningún dato que indique qué cantidad debía percibir la madre de la Mutualidad General de la Abogacía como pago único por parto/lactancia, lo que impide valorar su suficiencia o insuficiencia a los efectos que le otorga la resolución impugnada, ni tampoco indicio alguno que avale la afirmación de que ese pago único a percibir por la madre esté destinado precisamente a cubrir el periodo mínimo de recuperación biológica post parto. Por el contrario, añade la Sala, se declara probado que el certificado de la Mutualidad General de la Abogacía de 6 de mayo de 2016 demuestra que el Plan Universal en el que estaba integrada la madre “no contempla en ningún caso la protección por maternidad de 16 semanas retribuidas que la ley establece como descanso por maternidad ni el periodo de lactancia, aunque sí contempla la garantía de maternidad y lactancia con una indemnización de carácter económico de pago único por parto/lactancia”.

La sentencia explica que esa indemnización de pago único es imputable tanto al parto como a la lactancia por lo que carece de sentido, y de apoyo probatorio, llamarla a cubrir, de forma estricta por insuficiencia, sólo la ausencia de rentas durante el periodo mínimo indispensable para la recuperación biológica de la madre tras el parto, protegiendo así únicamente la maternidad biológica. Para la Sala, el acuerdo del CGPJ incurre en contradicción ya que, por una parte, considera que el pago único no se puede equiparar al pago por prestaciones porque solo protege la recuperación biológica y desatiende las demás funciones esenciales que tiene asignada la licencia por parto, pero, de la otra, sostiene que ese pago único sí es un derecho a prestaciones que excluye el derecho del padre al permiso íntegro.

En el primer caso, carece de sentido considerar como derecho a prestaciones un pago que es insuficiente para los fines a los que sirve el permiso parental. En el segundo, advierte la Sala, se privaría a ambos padres del permiso parental, en detrimento de los cuidados de la menor y en forma contraria a los principios del derecho de la Unión Europea. Por ello, estima el recurso y reconoce el derecho al permiso de 16 semanas solicitado por el recurrente, debiéndose imputar el tiempo en el que éste haya estado de excedencia voluntaria para cuidado de la menor a dicha licencia por maternidad.

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