Custodia compartida y relación entre los padres

miércoles, 15 abril 2015 | Categoría: Adopciones, Custodia Compartida, Divorcio, Familia, Filiación, Matrimonio - 6.731 lect.

En estos últimos cinco años, el tema de la guarda y custodia compartida ha tenido un alto nivel de desarrollo jurídico desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinal, generando una cultura y una conciencia más adecuada para el siglo XXI, porque con la guarda y custodia compartida ambos padres, en caso de separación o divorcio, siguen tomando las decisiones sobre la educación y crianza de sus hijos, ejerciendo su derecho y su deber a relacionarse de forma regular y directa con sus hijos, en igualdad de condiciones, lo que implica una aplicación práctica del tan anhelado principio de igualdad entre hombres y mujeres.

1. Desde el punto de vista legal, Aragón fue la primera Comunidad Autónoma en España que admitió por ley la guarda y custodia compartida en los casos de separación y divorcio de los padres, mediante la “Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres”. Le siguió Cataluña con la “Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña”, que contempla todo lo relativo a la aprobación judicial de los pactos de parentalidad, responsabilidad parental, plan de parentalidad, guarda compartida, etc., estimando que la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos.

Posteriormente Valencia, aprobó la guarda y custodia compartida mediante la “Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”. También Navarra, con la “Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en el supuesto de ruptura de la convivencia de sus padres”.

En España tenemos el “Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental” que modificará el Código Civil español para eliminar la excepcionalidad de la custodia compartida de los hijos menores en casos de separación matrimonial, nulidad matrimonial o divorcio, permitiendo que el juez la dicte aunque los padres no la pidan, mientras no existan indicios de violencia de género o de violencia intrafamiliar; con esto se trata de concienciar a los progenitores que ya no conviven sobre la necesidad e importancia de pactar un acuerdo por el bien del menor. Las demandas de separación o divorcio deberán ir acompañadas de un plan conjunto de custodia y patria potestad.

2.  A nivel jurisprudencial, se ha producido un destacado desarrollo a través de las numerosas sentencias que en materia de guarda y custodia compartida se han generado en todas las instancias, en estos últimos años. Principalmente, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, han sido muy prolíficos aclarando dispares criterios jurisprudenciales, unificando doctrina y jurisprudencia sobre el tema.

a) Cabe destacar una importantísima Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, publicada el 17 de octubre de 2012, aclarando el artículo 92.8 del Código Civil, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, al suprimir el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional, rechazando así la exigencia de que el informe del fiscal sea “favorable” para que el Juez otorgara la custodia compartida, porque esto supone atribuir al Ministerio Público un “poder de veto” que está en contradicción con la regulación procesal y civil de las “facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor”. Al anularse la palabra “favorable” del artículo 92.8 del Código Civil se evita una “invasión de las competencias jurisdiccionales” por parte del fiscal. El informe “favorable” del fiscal más que una valoración, sería como “la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente”. No obstante, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la “especial vinculación” del Ministerio Fiscal en los procesos de familia y la importancia de su intervención en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de “la protección integral de los hijos”. Pero esta intervención no debe ser un obstáculo en la “discrecional actuación del juez”.

b) Otra importante Sentencia es la de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia 257/2013, de 29 de Abril) que considera que la guarda y custodia compartida, más que un derecho de los padres, es un derecho de los hijos menores de edad, puesto que esta medida mira principalmente el beneficio y el interés del menor. Establece que el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio, no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del Juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres. El Tribunal Supremo declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

c) Se recuerda otra influyente resolución del Tribunal Supremo, que avaló la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable “que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido”, conforme al artículo 91 del Código Civil, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Y subrayó que el artículo 91 del Código civil establece la posibilidad de modificar las medidas definitivas adoptadas inicialmente en la sentencia, siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarlas: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias“. Lo mismo establece el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil español sobre la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

 d) Una no menos interesante Sentencia sobre la custodia, es la Sentencia Nº 588/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de Familia, del 19 de septiembre de 2008, en la que se declaraba que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre. En este caso, la custodia de los hijos había sido atribuida a la madre, pero con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, a quien se le otorgará la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores. Con este tipo de Sentencias se ayuda a prevenir la sustracción internacional de menores, también conocido como secuestro internacional de menores, cuyas situaciones más habituales suceden cuando, en caso de divorcio, el progenitor al que se le ha atribuido el derecho de visita, aprovecha la visita para sustraer al menor y trasladarlo consigo a otro país e intentar allí obtener el derecho de custodia y así legalizar el secuestro. Sucede también cuando ambos padres tienen la custodia compartida y uno de ellos traslada al hijo común a otro país, para impedir que el otro ejerza su derecho de custodia. También se da la sustracción o secuestro internacional cuando el progenitor que tiene la guarda del hijo menor, lo traslada desde el país de su residencia habitual a otro país, evitando el derecho de visita del otro progenitor.

2. Cuando se habla de la guarda y custodia compartida, siempre se hace referencia al “interés superior del menor”, un tema que puede parecer manido y que, lamentablemente, no siempre se tiene claridad sobre su verdadero significado ni existe unidad de criterio en los diferentes Juzgados de Familia. Por ello, resulta de gran ayuda, la Sentencia  de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 13 de febrero de 2015 (recurso número 2339/2013), en la que se declara que el interés superior del menor es concreto e individualizado y se resaltan dos criterios a seguir por los órganos judiciales para la adjudicación de la guarda y custodia de un menor: El primer criterio es que en toda controversia familiar se han de aplicar las reglas de la sana crítica a los informes periciales dentro del conjunto de pruebas aportadas, siempre desde el interés superior del menor. Aunque el órgano judicial tenga libertad para escoger de entre los distintos informes o pruebas la que más se aproxime a su grado de convicción, debe motivarlo suficientemente. El segundo criterio es que el interés que ha de valorarse y considerarse prevalente en estos casos no es un interés abstracto, sino “el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.”

3. Aunque la guarda y custodia compartida es diferente a la patria potestad, éstas son dos figuras jurídicas que tienen que ejercer ambos padres porque miran al beneficio y cuidado del interés superior del menor, ya que los niños tienen derecho a seguir contando efectivamente con sus dos padres cuando éstos se divorcien o separen. Generalmente, la patria potestad se fundamenta en las relaciones paterno-filiales, mientras que la custodia compartida es uno de los efectos de la nulidad matrimonial, separación o divorcio. Es verdad que nadie cuestiona que la patria potestad la deben ejercer ambos padres, en cambio, hasta hace poco tiempo, sí se cuestionaba mucho la custodia compartida de ambos progenitores en casos de ruptura de la convivencia.

Existe una limitación a que el Juez las otorgue, y es cuando existan indicios fundados de violencia de género o de violencia doméstica o intrafamiliar y cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor.

4. Un tema muy debatido es que se permita al juez dictar la guarda y custodia compartida, aunque los padres no la pidan ni estén de acuerdo.  El artículo 92.5 del Código Civil prevé la custodia compartida de los hijos menores si los padres de mutuo acuerdo así lo deciden al divorciarse o separarse. Si no hay acuerdo entre los padres sobre este punto, será el Juez quien tome la decisión.  ¿Deben los padres estar de acuerdo para otorgar la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad? No, porque el Juez tiene plena discrecionalidad para otorgarla o no otorgarla. No obstante, si los padres la piden de mutuo acuerdo, mejor.

¿Deben los padres divorciados o separados tener excelentes relaciones entre ellos para que el Juez pueda otorgar la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, si ellos no la han pedido de mutuo acuerdo? Para responder a esta cuestión, tenemos dos recientes Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con dos posturas que parecen diferir pero que, en el fondo, dicen lo mismo. Una de estas Sentencias no aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres; la otra Sentencia, sostiene que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres. Veamos qué dice cada una de estas dos Sentencias:

a) En la primera Sentencia no se aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres (Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sentencia fechada el 30 de octubre de 2014), en la que determina que para la custodia compartida debe existir entre los padres una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por esto, debe denegarse la custodia compartida cuando haya conflictividad entre los progenitores, porque no resulte beneficiosa para el interés del menor.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo argumenta entre sus fundamentos de derecho: “SEXTO. (…) La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

Continúa diciendo esta Sentencia, que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013, “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, recurso 1937/2013)”.

b) En la seguna Sentencia se argumenta que para conceder la custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres: Así lo declara la Sala Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia número 96/2015, de fecha 16 de febrero de 2015, mediante la cual otorga la custodia compartida de un niño solicitada por el padre al considerar que la existencia de divergencias razonables entre los progenitores, no imposibilita este régimen de custodia compartida.

Entre sus argumentos, la Sentencia declara:

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes, que son profesores universitarios.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

– Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
– Se evita el sentimiento de pérdida.
– No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
– Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. (…)”

Para el Tribunal Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso “no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo”. En primer lugar, porque la condena por coacciones de la mujer no supone demérito alguno para el hombre (recurrente en casación), y en segundo lugar, porque la discrepancia sobre el colegio del menor y sus consecuencias económicas “supone una divergencia razonable”.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado entre otras cuestiones que, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

5. En definitiva, para que el Juez pueda conceder la custodia compartida de los hijos menores de edad, si no hay acuerdo entre los padres, la relación entre ellos -como requisito- no ha de ser perfecta, ni desastrosa. O lo que es lo mismo, el Juez ha de valorar que no se exija un acuerdo sin fisuras entre los padres, ni que tampoco exista una gran conflictivad entre los mismos.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

14 comentarios a “Custodia compartida y relación entre los padres”

  1. En el ejercicio de la patria potestad, aunque ambos progenitores vivan separados o divorciados y solo uno de ellos tenga la guarda y custodia o ésta sea compartida, tienen la obligación y el deber recíprocos de información sobre todo lo que atañe a los menores. Esta obligación puede ser objeto de ejecución (artículo 705 y siguientes de la LEC). Los progenitores separados o divorciados también pueden solicitar de forma individual información acerca de sus hijos de las instituciones educativas y sanitarias, que deberán de proporcionarla salvo que se encuentren privados de la patria potestad.

  2. […] e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”, requiere “la existencia de […]

  3. La condena por un delito de violencia de género, que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, imposibilita el ejercicio de la función parental adecuada al interés de los hijos y, por tanto, el ejercicio de la custodia compartida.

    Así lo ha declarado la Audiencia Provincial de Cantabria en sentencia número 153/2016 de fecha 9 de marzo, por la que revoca la decisión del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Santander que había otorgado la custodia compartida de sus hijos a un hombre que condenado por un delito de malos tratos.

    La Sala recuerda que “una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género”.

    Y añade que tal condena “aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos”. “En consecuencia y pese al informe psicosocial procede atribuir la guarda y custodia sobre los hijos menores a la madre”.

  4. Revocada custodia compartida de un menor por “la falta total de respeto, abusiva y dominante” del padre hacia su ex mujer:

    La Sala Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia número 350/2016 de fecha 26 de mayo de 2016, revoca la custodia compartida de un menor de 7 años otorgándola en exclusiva a la madre. La sentencia de apelación había declarado probadas “las malas relaciones entre los padres”, pero no consideró la denegación de la guarda y custodia compartida, pues “si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante”, entiende que ello no es relevante para revocar la guarda y custodia compartida, “ya que no perjudica el interés del menor”.

    La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda de divorcio presentada por la madre del menor, declaró disuelto el matrimonio y estableció el régimen de guarda y custodia compartida del menor. El padre “rondaba las inmediaciones del domicilio de la mujer, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, profiriendo insultos, contra (ella) o personas de su entorno. Los intercambios del menor, cuando intervenía la madre o familiares de ella, los convertía en situaciones conflictivas”.

    Según el Tribunal Supremo, “partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida”. Este sistema, requiere “un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia”, pues la conducta del padre, que se considera probada por la sentencia recurrida, “desaconseja un régimen de custodia compartida”, pues este “afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”.

    Por tanto, estimando el recurso de casación, la Sala atribuye la custodia del menor a la madre, debiendo el juzgado determinar el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en ejecución de sentencia.

  5. […] Antes al contrario. Al régimen amplio de comunicaciones establecido en la sentencia, se añade un buen nivel de relaciones entre los progenitores (nada en contra dice la sentencia), una comunicación entre padre e hijo extensa, intensa y […]

  6. La Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª en Sentencia de 27 de noviembre de 2015, decide la custodia paterna porque considera que la madre no quiere la custodia compartida, sino asistir a los hijos en el domicilio del padre cuando éste se encuentre trabajando. El informe psicosocial concluía que ella anteponía sus sentimientos hacia su actual pareja con la que se ha ido a vivir después de abandonar el domicilio familiar.

    La madre solicitó que se acordase la custodia compartida e interpuso recurso de apelación alegando que no existe una razón objetiva que avale dicho pronunciamiento, ni causa que la inhabilite para el ejercicio de la custodia de sus hijos, que se le penaliza porque abandonó el domicilio familiar, exponiendo que el mejor régimen es la custodia compartida. En su alegato reitera su planteamiento de custodia compartida, en el sentido de que cuando el padre trabaje de mañanas, ella iría al domicilio familiar y estaría con los niños, los levantaría, les daría el desayuno y los llevaría al colegio; y cuando él esté de tardes, iría a casa para atenderlos por las tardes, darles las cenas, etc.

    La Sentencia precisa que lo que pretende la madre es seguir utilizando la vivienda familiar, con una clarísima afectación a la vida íntima de su exmarido, tanto en el aspecto personal como sentimental. Será una actitud muy voluntariosa, incluso práctica, pero no es una custodia compartida. También indica la Sentencia que en ningún momento se reprocha a la madre que haya iniciado una nueva vida en pareja, o que se haya marchado del domicilio familiar. Ni mucho menos se le inhabilita para el ejercicio de la custodia de sus hijos. Lo que pretende la madre es “su” régimen de guarda y custodia (cubrir los turnos de su exmarido, y en la casa de éste), pero no una guarda y custodia compartida auténtica, o una guarda y custodia en exclusiva.

  7. La Sala Primera del Tribunal Supremo (TS) en sentencia número 36/2016 de 4 de febrero de 2016, establece que la guarda y custodia compartida es incompatible con la condena de uno de los cónyuges por delito de amenazas en el ámbito familiar, estimando el recurso de casación interpuesto por la madre de dos menores, frente a una sentencia de la Audiencia Provincial Vizcaya, que acordaba la custodia compartida de los mismos tras la separación de los padres.

    El TS recuerda en su sentencia que constituye premisa necesaria para acordar el régimen de guarda y custodia compartida que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

    Pero una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que las relaciones estén enmarcadas en una condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos. Estas razones justifican el mantenimiento de la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado de primera instancia en favor de la madre.

    El artículo 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno “libre de violencia” y que “en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

    Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

    Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

  8. Las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras, sostienen que con el sistema de custodia compartida:
    a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
    b) Se evita el sentimiento de pérdida.
    c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
    d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

  9. […] custodia compartida no implicará necesariamente que los hijos deban residir con los padres en periodos alternos […]

  10. Eva dice:

    Me separe mediante un mutuo acuerdo hace unos meses, el acuerdo era desfavorable a mi sobre todo en la parte económica y respecto a la vivienda, pero cedí en estos aspectos porque mi marido me amenazaba con ir a juicio y pedir la custodia compartida, que en el fondo el no quería ya que le restaba libertad a su vida. De hecho yo le ofrecí visitas diarias y a su comodidad y las rechazo. Pero lo utilizó como medida de presión. En el acuerdo se incluyó una cláusula que decía que la mitad del periodo vacacional le correspondía al padre, yo puse como condición que el pasara las vacaciones con El Niño sin delegar su cuidado a otras personas, porque como me temía, el no dejaría de trabajar para estar con su hijo, sino que se reservaría sus vacaciones para el. Dentro de unos días empezaran las vacaciones, todo apunta a que llevara al niño al pueblo con su madre y el seguirá trabajando.
    Me gustaría saber que puedo hacer a este respecto, creo que acepte un acuerdo injusto. Si el se salta el acuerdo en el punto que he explicado¿puedo pedir que se invalide el acuerdo? ¿Cómo debo de hacer para demostrarlo y denunciarlo?
    Sí logró demostrar que el no cumplió al menos en esa parte el acuerdo, y sí vamos a juicio ¿tengo posibilidades de perder la custodia?

  11. La Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) ha emitido un informe sobre la situación de los menores de edad en los procedimientos judiciales, recomendando a los Estados parte la implantación de mecanismos objetivos para determinar la madurez de los niños y adolescentes en los juzgados “más adaptada a la infancia”. Para ello se basa en la recopilación de datos de la Comisión y entrevistas con profesionales de una decena de Estados miembros (Alemania, Bulgaria, Croacia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Polonia, Rumanía y el Reino Unido).

    Según las estadísiticas de 2010 de once Estados miembros, cerca de 74.000 niños fueron víctimas de delitos y 495.000 se vieron afectados por el divorcio de sus padres. “No podemos permitir que los niños se sientan desconcertados o estresados cuando participan en procedimientos judiciales. La UE y sus Estados miembros tienen la obligación de garantizar que los derechos de los niños se respetan y se cumplen”.

    El estudio aconseja la necesidad de establecer “normas y directrices claras y coherentes que se controlen sistemáticamente” en todos los Estados miembros, sobre ámbitos como el grado de madurez de los niños, “un factor determinante para decidir de qué modo deben participar en los procedimientos judiciales”. “Los Estados miembros de la UE deben introducir una definición legal clara de ‘madurez'” en los niños. Si no es así, cada juez puede valorar la madurez de los niños según su propio criterio y frente a ello, dice que los Estados “deben adoptar un método más objetivo de determinar la madurez de los niños, teniendo en cuenta su edad y capacidad de comprensión”.

    Respecto al derecho del menor a ser escuchado, el informe constata que en los procedimientos civiles “no siempre” es así y reclama garantías procesales como habilitar salas de audiencia especiales en los juzgados y las comisarías, desarrollar “técnicas idóneas para la edad y la madurez del niño en cuestión” y limitar el número de audiencias a las que el niño o la niña tiene que someterse.

    “Los datos recopilados por la FRA en los 10 Estados miembros estudiados ponen de manifiesto que a veces incumplen el derecho de los niños a ser escuchados en los procedimientos judiciales. Las audiencias se consideran traumáticas para los niños, tanto en los procedimientos penales como en los civiles”.

    Pide por ello que se proporcione formación, normas y directrices sobre el modo de tomar declaración a los niños a todos los profesionales que intervienen ya que “las prácticas suelen depender de las competencias individuales de los profesionales y varían en función de los tribunales y las regiones”, cuando la existencia de normas estandarizadas y detalladas, como las de Finlandia o Reino Unido, “ayudan a reducir el número de audiencias y mejoran la comunicación con los niños”.

    El estudio también revela que las legislaciones nacionales regulen el derecho del menor a la información, pero “en la práctica los métodos utilizados para informar a los niños varían notablemente en relación a quién, cuándo, qué y cómo se les informa”. “La confianza de los menores en la justicia mejoraría por el hecho de facilitarles, mientras duren los procedimientos, información y materiales adaptados a su edad sobre sus derechos y los procesos judiciales”.

    Pide por ello “medidas obligatorias sobre cuándo, de qué y cómo informar a los niños y a quién corresponde esta responsabilidad”, así como que se garanticen servicios de apoyo para los niños y sus padres, y que se establezca que sea un único profesional con preparación específica sea el encargado de informar al menor durante todo el procedimiento.

    Garantizar al niño el acceso a la asistencia jurídica gratuita incluyendo la posibilidad de acceder fácil y gratuitamente a representación legal, reforzar un sistema de profesionales coordinados y responsables de estos casos o reducir la duración del procedimiento son otras dos de las recomendaciones que la FRA hace a los Estados miembros para mejorar el tratamiento de los niños en los procesos judiciales.

    El informe también pone el acento en los profesionales que intervienen y dice que “el personal suele carecer de los conocimientos especializados necesarios para tratar con niños en situaciones vulnerables, como los que tienen discapacidades o los pertenecientes a minorías étnicas”. “Garantizar que el acceso de los niños a la justicia y el tratamiento que reciben en los procedimientos judiciales se controle de manera eficaz para evitar cualquier discriminación.

    El Tribunal Supremo defiende que los menores han de ser oídos en los procedimientos judiciales, antes de decidir si concede el régimen de custodia compartida o se la otorga a uno de los progenitores por ejemplo, cuando su edad y madurez haga presumir que tienen suficiente juicio y, en todo caso, cuando tengan más de 12 años, basándose en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Protección del Menor, el Convenio sobre los Derechos del Niño y la Carta Europeo de Derechos Fundamentales para destacar que “cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guardia y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla en su caso el juez de oficio”.

    La Ley de Enjuiciamiento Civil al igual que la Ley de Protección del Menor y los convenios internacionales citados establecen que el menor tiene derecho a expresar su opinión en los procedimientos administrativos o judiciales que les afecten en función de su edad y madurez.

  12. No basta un régimen de visitas muy amplio del padre con el hijo cuando puede y debe acordarse la custodia compartida:

    Ampliar el régimen de visitas no resuelve la cuestión. El Tribunal Supremo deja muy claro, en su Sentencia 16 de febrero de 2015, que si los dos progenitores son idóneos para ocuparse de los hijos debe acordarse la custodia compartida y no la custodia individual con un amplio régimen de visitas con el otro progenitor. Así acuerda la custodia compartida, por más de que ni el juzgado de primera instancia ni la Audiencia Provincial la concedieron. El recurso de casación que interpuso el padre fue apoyado por el Ministerio Fiscal.

    La Sentencia sostiene que “ambos progenitores cuentan con capacidad suficiente para atender al hijo de manera adecuada y que la resolución que ahora se recurre impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (el menor pernoctará, dependiendo del mes, no menos de diez noches en el domicilio del padre y este le recogerá del colegio no menos de veinte días de un total de 24 posibles, como recuerda la recurrente) que sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio para el menor sería mínimo y sin duda más beneficioso para el niño y servirá para normalizar sus relaciones con la hija de su padre, habida de una nueva relación sentimental”.

  13. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño : artículo 3, párrafo 1:

    “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

    Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial: Aprobada por el Comité en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013).

    El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

    a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
    b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
    c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.

  14. “El interés superior del niño”:

    El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso. El legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa podrá aclarar ese concepto y ponerlo en práctica de manera concreta mediante la interpretación y aplicación del artículo 3, párrafo 1, teniendo presentes las demás disposiciones de la Convención. Por consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto. En cuanto a las decisiones colectivas (como las que toma el legislador), se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en general atendiendo a las circunstancias del grupo concreto o los niños en general. En ambos casos, la evaluación y la determinación deben llevarse a cabo respetando plenamente los derechos que figuran en la Convención y sus Protocolos facultativos.

    El interés superior del niño se aplicará a todos los asuntos relacionados con el niño o los niños y se tendrá en cuenta para resolver cualquier posible conflicto entre los derechos consagrados en la Convención o en otros tratados de derechos humanos. Debe prestarse atención a la búsqueda de posibles soluciones que atiendan al interés superior del niño. Ello implica que los Estados tienen la obligación de aclarar, cuando se adopten medidas de aplicación, cuál es el interés superior de todos los niños, incluidos los que se encuentren en situación de vulnerabilidad.

    La flexibilidad del concepto de interés superior del niño permite su adaptación a la situación de cada niño y la evolución de los conocimientos en materia de desarrollo infantil. Sin embargo, también puede dejar margen para la manipulación: el concepto de interés superior del niño ha sido utilizado abusivamente por gobiernos y otras autoridades estatales para justificar políticas racistas, por ejemplo; por los padres para defender sus propios intereses en las disputas por la custodia; y por profesionales a los que no se podía pedir que se tomaran la molestia y desdeñaban la evaluación del interés superior del niño por irrelevante o carente de importancia.

    Con respecto a las medidas de aplicación, para que el interés superior del niño sea una consideración primordial a la que se atienda al promulgar disposiciones legislativas y formular políticas en todos los niveles de los poderes públicos, así como al aplicar esas disposiciones legislativas y esas políticas en todos los niveles, se requiere un proceso continuo de valoración de los efectos sobre los derechos del niño, a fin de prever las consecuencias de cualquier proyecto de ley o propuesta de política o asignación presupuestaria en los niños y el disfrute de sus derechos, y de evaluación de los efectos sobre los derechos del niño, con miras a juzgar las consecuencias reales de la aplicación.

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