El repudio es discriminatorio para las mujeres y no está amparado por los tribunales europeos por ser un divorcio privado y, por tanto, no entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento Roma III. En este caso, se trata de una pareja matrimonial, que poseen tanto la nacionalidad siria como la nacionalidad alemana y residen actualmente en Alemania.
En 2013, tras haber manifestado el marido la intención de divorciarse de su esposa, un representante suyo pronunció la fórmula requerida ante un tribunal religioso situado en Siria, el cual declaró el divorcio de los cónyuges. Se trata de un divorcio privado, que no se basa en una resolución de carácter constitutivo de un órgano jurisdiccional o de otra autoridad pública, sino en una declaración de voluntad de los cónyuges, en este caso unilateral y seguida de una intervención de índole meramente declarativa de una instancia extranjera. A continuación, la esposa firmó una declaración en la que reconocía haber recibido la compensación íntegra que, según la legislación religiosa, le correspondía de acuerdo con el contrato matrimonial y debido a la disolución del matrimonio mediante divorcio por deseo unilateral de su marido, y eximía a éste de cualquier obligación que pudiera tener frente a ella.
A continuación, el marido solicitó en Alemania el reconocimiento del divorcio, solicitud que fue aceptada por el Presidente del Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Múnich, Alemania) por considerar, concretamente, que el Reglamento Roma III, relativo a la ley aplicable al divorcio, cubría este tipo de demandas, y que en virtud de dicho Reglamento el divorcio en cuestión estaba sometido al Derecho sirio. La esposa impugnó el reconocimiento del divorcio ante el Oberlandesgericht München, que ha planteado al Tribunal de Justicia varias cuestiones relativas a la interpretación del Reglamento Roma III.
En sus conclusiones el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que el Reglamento Roma III determina las normas de conflicto de leyes aplicables en materia de divorcio en los Estados miembros participantes, pero no regula el reconocimiento de las resoluciones de divorcio ya dictadas. No obstante, este Reglamento se aplica indirectamente en el caso examinado, y su interpretación resulta por tanto útil, toda vez que el Derecho alemán se remite a dicho texto a fin de determinar la ley aplicable en los procedimientos judiciales relativos al reconocimiento de divorcios privados declarados en el extranjero.
Sin embargo, el Abogado General estima que, en contra de lo que presumió el legislador alemán, el Reglamento Roma III no cubre los divorcios declarados sin que medie la adopción de una resolución de efectos constitutivos por un órgano jurisdiccional o una autoridad pública, como un divorcio resultante de la declaración unilateral de un cónyuge registrada por un tribunal religioso. A esta conclusión llega, en particular, analizando los trabajos preparatorios de dicho Reglamento y teniendo en cuenta que la intención del legislador de la Unión Europea era que el ámbito de aplicación de este último fuera coherente con el del Reglamento Bruselas II bis, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial.
En caso de que el Tribunal de Justicia declare que los divorcios privados están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento Roma III, el Abogado General se pronuncia sobre la interpretación del artículo 10 de dicho Reglamento, según el cual los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro participante deben aplicar su propio Derecho nacional cuando la ley extranjera en principio aplicable establezca que el acceso al divorcio varía por razón del sexo del cónyuge de que se trate. A este respecto el Abogado General observa que, según el Oberlandesgericht München, el Derecho sirio no ofrece a la esposa las mismas condiciones de acceso al divorcio que las que se ofrecen al marido.
El Abogado General estima, que la cuestión de si el acceso al divorcio previsto por el Derecho extranjero entraña una discriminación debe apreciarse de manera abstracta, y no de manera concreta a la luz de las circunstancias del caso en examen. Así, basta con que la ley extranjera aplicable sea discriminatoria por su contenido para que sea descartada. En efecto, el legislador de la Unión ha considerado que la discriminación en cuestión –la basada en el sexo de los cónyuges– reviste tal gravedad que debe ocasionar la exclusión absoluta, sin posibilidad de excepciones puntuales caso por caso, de la totalidad de la ley que, en otro caso, se habría aplicado.
A continuación, el Abogado General examina si el hecho de que el cónyuge discriminado haya prestado eventualmente consentimiento al divorcio permite al órgano jurisdiccional nacional no descartar la ley extranjera a pesar de su carácter discriminatorio, y aplicar en consecuencia esa ley. Según el Abogado General, procede responder negativamente a esta cuestión. En efecto, la norma establecida en el artículo 10 del Reglamento Roma III, que se basa en el respeto de valores considerados fundamentales, está dotada de carácter imperativo y, en consecuencia, ha sido situada, por voluntad del legislador de la Unión, fuera del ámbito en el que las personas interesadas pueden renunciar libremente a la protección de sus derechos.
La palabra árabe talâq significa “soltar, dejar ir”. El talâq expresa que el hombre deje ir a la que era su esposa, que no la retenga. El talâq no es expulsar o repudiar a la mujer. No se puede hablar de repudio, porque connota la idea de desprenderse de algo que carece de valor y supone una vejación a la mujer, siendo el sentido de talâq alusivo a “dejar marchar”.
El talâq no es la única posibilidad de divorcio islámico. Existe también el jul‘, que promueve la mujer ante un tribunal.