Incumplimiento de la guarda y custodia compartida

martes, 8 septiembre 2015 | Categoría: Custodia Compartida, Divorcio, Familia, Filiación - 18.084 lect.

Aunque parezca increíble, algunos padres o madres, después de luchar ante los Tribunales por obtener la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad, pasado un  tiempo dejan de cumplirla. La verdad es que este hecho es poco común, pero el incumplimiento reiterado, comprobado e injustificado de esta medida podría conllevar consecuencias jurídicas.

1. Ante el incumplimiento de la guarda y custodia compartida decidida en sentencia o acordada en el convenio regulador, se puede optar entre dos acciones: o interponer una demanda de ejecución de la sentencia o interponer una demanda solicitando una modificación de las medidas establecidas inicialmente en la sentencia, siendo necesaria la asistencia de Abogado y Procurador en las dos opciones. Cualquiera de los progenitores puede ejercer estas acciones.

Algunas de las preguntas más frecuentes de quienes acuden a los Despachos suelen ser: ¿es necesario que se incumpla un determinado número de veces para poder acudir al Juzgado? ¿qué tipo de pruebas son necesarias para demostrar ese incumplimiento? La respuesta depende de las circunstancias concretas de cada caso.

Las pruebas posibles -entre otras- pueden ser testimoniales (es decir, testigos como familiares, amigos, vecinos, los mismos menores si es factible); también pueden ser pruebas documentales como, por ejemplo, un escrito del colegio donde conste que el menor no es recogido ni dejado por el padre o la madre cuando le corresponde su periodo de custodia, etc.

Lo más conveniente es intentar primero un acuerdo entre los padres para conseguir que se cumpla lo declarado mediante sentencia o acordado mediante convenio regulador homologado por el Juez, advirtiendo que no se deben dejar de cumplir sin más ni unilateralmente las sentencias.

Puede suceder, a veces, que el incumplimiento de la custodia compartida no puede atribuirse al otro progenitor sino a los hijos menores que van creciendo y ya tienen una edad de 14, 15 o 16 años en la que debe respetarse su decisión de querer estar más con uno de los progenitores, por lo que resulta imposible obligar a estos hijos adolescentes a que se queden con el otro padre “cuando se debe” y no cuando ellos “quieran”. En estos casos también es conveniente solicitar una modificación de medidas.

También puede haber casos de fuerza mayor, como cambio de domicilio por motivos laborales, y si los padres no se ponen de acuerdo habrá que solicitar una modificación de medidas al Juez. En estas situaciones, el incumplimiento de la guarda y custodia compartida no es por mala voluntad, sino porque se han alterado sustancialmente las circunstancias de uno de los padres, por lo que también conviene solicitar una modificación de medidas.

2. Es evidente que es mejor inclinarse por una demanda de modificación de medidas que por una demanda de ejecución forzosa, porque en este caso el Juez tendría que proceder a la ejecución de la sentencia que ordenaba la custodia compartida, llegando a ser inviables las cautelas en beneficio del menor, ya que si ha fracasado la custodia compartida ésta derivaría en la custodia exclusiva de uno de los progenitores, pudiendo el Juez denegar la petición si comprueba que es perjudicial para los hijos acordar el cumplimiento forzoso instado en el proceso de ejecución.

Una resolución judicial debe cumplirse y si no se cumple, debe ejecutarse y, dentro de este procedimiento, el órgano jurisdiccional deberá comprobar la dificultad o no de llevar a efecto la medida acordada y la gravedad del incumplimiento producido, adoptando las cautelas oportunas y aclarando las condiciones necesarias al régimen de custodia compartida atribuido si fuere necesario, de manera que sea llevado del modo más eficaz; y si finalmente la vía de ejecución se prevé negativa al mantenimiento del sistema de guarda conjunta, habría que denegarla en su caso, sin perjuicio de adoptar las medidas cautelares precisas.

Si se trata de modificar lo resuelto en sentencia firme tendrá que acudirse al procedimiento de modificación y no al de ejecución, ya que en el ámbito formal y procesal es más difícil que en fase de ejecución se decida el asunto en una guarda exclusiva, porque no es lógico, desde un punto de vista jurídico, ejecutar en contra lo acordado en sentencia.

Ante el incumplimiento de la guarda y custodia compartida por vía de ejecución, el Juez deberá realizar los ajustes que precise este régimen de guarda, sin que pueda acordase sin más una custodia exclusiva. Sólo procederá la modificación en fase de ejecución de sentencia si estamos ante un supuesto urgente, si se verifica que la custodia compartida está siendo perjudicial para el menor.

En los demás casos será mejor acudir al procedimiento ordinario de modificación de medidas. Iniciado el procedimiento de modificación de medidas, se puede solicitar cautelarmente la custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, por la vía de las medidas provisionales.

3. Si cualquiera de los progenitores incumple el régimen establecido judicialmente para la custodia compartida, es conveniente tener en cuenta algunas situaciones, para diferenciarlas, y así elegir el camino más conveniente:

a) Si lo que se desea solicitar al Juez es que el padre incumplidor cumpla con la custodia compartida establecida en la sentencia, y no hay obstáculo para ello ni perjudica a los hijos menores la estancia con el progenitor que no cumple, el otro progenitor demandante puede instar un proceso de ejecución de sentencia firme, para que el padre responda con su obligación establecida en la sentencia.

b) Si a uno de los padres se le han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para otorgar la custodia compartida y le queda objetivamente imposible cumplirla, puede solicitar al Juez la modificación de medidas.

c) Si después de un tiempo se llegaran a presentar circunstancias perjudiciales para el beneficio o interés superior de los hijos menores, derivadas de la custodia compartida con uno de los padres, debe instarse un proceso de modificación de medidas.

4. Se han presentado casos, y nada obsta para ello, que iniciada por uno de los progenitores la demanda de ejecución para exigir el cumplimiento de la guarda conjunta, paralelamente el otro progenitor demande la modificación de medidas para acreditar las causas y circunstancias extraordinarias que determinan el incumplimiento.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

15 comentarios a “Incumplimiento de la guarda y custodia compartida”

  1. Héctor Fernández dice:

    Hola, buenas tardes, soy un menor de edad, tengo 14 años y mi madre tiene la guarda y custodia, yo ya no deseo estar con ella, pues ya no me cuida bien, quiero una vida estable sin mudarse por razones amorosas y quisiera buscar una escuela por mi cuenta, tampoco quiero estar con mi padre, pues él se cambia mucho de casa por causas de trabajo y no tendría nada de tiempo para mí al igual que mi madre, ¿puedo hacer que ellos modifiquen la guarda y custodia para que le concedan la custodia a algún familiar mío?
    Saludos

  2. Guadalupe dice:

    El papá de mi hijo tiene la guarda y custodia de mi hijo, pero yo tengo a mi hijo yo lo cuido, pues el siempre ha estado conmigo. Se puede hacer un cambio de medidas? Y si es así que debo hacer?

  3. nerea dice:

    Hola, quería hacer una pregunta, tengo custodia compartida, mi hijo nunca ha vivido con su padre ni la pareja e hijos de el, pedí una modificacion de medidas, mientras se cursaba el empezo a llevarse al menor, el dia del juicio la jueza dictaminó que como el pequeño manifestó en la pericial que ahora si estaba con el papa la dejó tal cual compartida, no han pasado ni 20 dias y mi hijo vuelve a estar con los abuelos, que puedo hacer?

  4. cinthia dice:

    buenos dias desde el 23 de febrero de 2015 la mama se llevo a el menor a rio gallegos eliminando toda forma de contacto con su padre tenia una medida cautelar de no innovar el centro de vida del menor por no llegar a un acuerdo hoy hace 10 meses el papa no habla no nada con el menor la madre apelo la decision tomada por la jueza de la competencia en buenos aires en camara lo declaro nulo ya que no habia nada para resolver x que jamas se llego a nada y resolvio el reintegro del menor y a su vez pidio los tres expedientes para determinar la guardia provisoria hasta se aclare todo.por que tanta demora por el reintegro si el papa hizo las cosas bien y la madre esta en falta

  5. Javier dice:

    Soy Javier tengo custodia compartida de una niña de 10 años, desde hace 15 días no veo a mi hija no quiere venir conmigo, le pregunto y no me contesta de porque no quiere venir. Se que la madre la chantagea emocionalmente,que puedo hacer, para recuperar el orden que había esblecido.

  6. maria dice:

    Buenos días, y qué medio de prueba podría puesto que cuando voy a recoger a mi hijo de 15 años al colegio en reiteradas ocasiones enviando burofax con antelación para que tal día esté con la maleta a la salida del colegio para venir conmigo y mi hijo no se presenta. Tengo custodia compartida, y no sé qué prueba puedo tener cuando voy a recogerlo y no quiere venir.
    El colegio no quiere hacer nada probar que yo voy al colegio a recogerlo y el no viene. Qué hago me presento en la policia o juzgado diciendo que he ido a recoger a mi hijo que no quiere venir, o cuando voy a por él tener a alguien que alegue que mi hijo no se ha presentado haciendo un escrito y presentandolo al Juzgado de Guarda… no sé… por favor, no sé que prueba puedo tener, pido que me digan qué hacer. Gracias

    • MªAlexandra dice:

      Excelente, mi querida Patricia, Muchas gracias!!!
      Siempre os problemas se complejizan cuando los adolescentes empiezan a tener criterio propio.

  7. cesar dice:

    Hola buen día, en el año 2015 falleció mi cónyuge con la cual tenemos un bebe pero vivíamos en unión libre ya que ella tenia su vida pasada y tampoco vivíamos juntos, nos veiamos cada fin de semana, íbamos a la playa, piscinas, centros comerciales, etc y yo le pasaba el gasto para el niño y para ella, pero ella tenia familia propia de otra relación. Cuando ella murió quedo en la casa de su familia lo cual no me dijeron nada de su muerte, desde entonces ya no tuve relaciones con nadie, yo estuve investigando que había pasado y supe la triste realidad no me dejaban ver a mi hijo y les puse una demanda para poder ver a mi hijo los fines de semana, estoy pagando pensión alimenticia semanal pero la familia de mi difunta rompió el tratado de convivencia con mi hijo los fines de semana, ya tengo poco mas de tres meses que no lo veo y el niño apenas tiene cinco años; yo quisiera que ustedes me dijeran si puedo poner otra demanda por incumplimiento a lo acordado porque no se si mi hijo esta enfermo o lo sacaron del país o algo malo le ha pasado yo quisiera que ella me lo dejara ver.

  8. JOSÉ FUSTER GINER dice:

    Una lección magistral. Gracias, estimada colega por expresarte con esa claridad.

  9. Las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras, sostienen que con el sistema de custodia compartida:
    a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
    b) Se evita el sentimiento de pérdida.
    c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
    d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

    • Pablo Meilán dice:

      Lo que le falta aclarar, que es mi caso, es qué hacer en caso de custodia compartida donde la madre de mi hijo me niega el contacto con el mismo.
      En este artículo sólo se da por hecho que los progenitores musculinos somos los que buscamos no cumplir con nuestras obligaciones.
      Pero ¿qué pasa cuándo una mujer se pone gallita, y sabiendo de la despenalización por incumplimiento, se niega a que el padre tenga contacto con su hijo?

      Saludos

    • Lucia dice:

      Una pregunta, tengo la custodia desde el año 2014, hasta ahora el padre no ha cumplido con la custodia, la niña siempre ha vivido conmigo… quisiera saber si puedo solicitar la custodia exclusiva?

  10. Si alguno de los progenitores demuestra una voluntad para hacer fracasar la custodia compartida, se considerará como un indicio de su falta de capacidad para velar por el interés superior de sus hijos menores frente a sus propios prejuicios personales contra quien fue su pareja, lo que podría conllevar dejar sin efecto este régimen común en interés de los menores.

  11. María dice:

    Yo soy madre de una niña de 16 años. Nos separamos cuando ella tenía 12 y nos dieron custodia compartida, pues su padre la pidió. A los pocos meses mi hija se negó a cumplirla y llegaron a un acuerdo su padre y ella, que consistía en ir a verlo cuando quisiera. A mí eso no me parecía una custodia compartida… A día de hoy su padre parece muy feliz porque tiene lo que quiere, ni paga pensión ni se ocupa de su hija. No cumple ni las vacaciones, y la ve una día y medio cada 15 y, a veces, menos. El abogado me dice que si denuncio la situación y voy a juicio me arriesgo a que me pongan una pensión baja sin extras, es decir, pagaría yo más.

  12. Raul dice:

    Como siempre un muy buen artículo, muy util, claro y directo. Me parece perfecto. Un saludo

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