La custodia compartida como medida normal y no excepcional es un cambio extraordinario y sobrevenido de circunstancias

miércoles, 18 diciembre 2013 | Categoría: Custodia Compartida, Divorcio, Familia, Filiación - 8.258 lect.

El Tribunal Supremo ha avalado la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable “que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido” tras la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (185/2012, de 17 de octubre) que estableció que el sistema debe considerarse “normal y no excepcional”.

El Tribunal Supremo declara que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido conforme al artículo 91 del Código Civil, tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

La resolución del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Franciso Javier Arroyo Fiestas, señala que como complemento a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay que tener en cuenta la reforma del Código Civil al respecto y la “amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida“, si bien “todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor”.

Hay que recordar que el artículo 91 del Código civil establece la posibilidad del de modificar las medidas definitivas adoptadas inicialmente en la sentencia, siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarlas: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias“. Lo mismo establece el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil español sobre la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

Se trata del caso de un matrimonio que solo duró 6 meses, entre septiembre de 2009 y marzo de 2010 y respecto del cual un Juzgado de Primera Instancia de Orense dictó sentencia fijando la custodia del menor a cargo de la madre, con un régimen de derecho de visitas a favor del padre con fines de semana alternos y dos tardes a la semana.

Por este juzgado se estimó la demanda de modificación de medidas planteadas por el padre, en la que se solicitaba la custodia compartida en semanas alternas alegando que no se había pedido en su día por recomendación de su letrado, “dada la tendencia existente en aquel momento”. El juez declaró entonces que no había existido una variación de las circunstancias en los litigantes o en el menor desde la firma del convenio regulador pero que existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de custodias compartidas.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la madre, la Audiencia Provincial de Orense dictó sentencia en abril de 2012 revocando lo dicho por el juzgado anulando la custodia compartida.

El Alto Tribunal, entre sus consideraciones, establece que:

La continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Esta Sala ha venido repitiendo que “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este” (STS 27 de abril 2012).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por esta Sala se debe hacer constar:

1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.
2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana.
3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos.
4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno.
5. La realidad de que el menor XXX convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.
6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

15 comentarios a “La custodia compartida como medida normal y no excepcional es un cambio extraordinario y sobrevenido de circunstancias”

  1. […] La custodia compartida es el sistema normal, pero debe solicitarse: El Tribunal Supremo recuerda la doctrina contenida en su sentencia de 19 de abril de 2012 (recurso 1089/2010): los dos casos previstos por el artículo 92 del Código Civil para que pueda acordarse la guardia y custodia compartida, parten de un mismo “requisito esencial para acordar este régimen”: “la petición de al menos uno de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda”, pero, destaca la Sala, el Código Civil “exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse”. […]

  2. […] 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos […]

  3. Varias sentencias de algunos Juzgados y de algunas Audiencias Provinciales que no autorizan la petición de una modificación de medidas para la guarda y custodia compartida, argumentan que si los progenitores pactaron en su día en el convenio regulador la custodia materna sería porque en ese momento consideraron que éste modelo de custodia amparaba mejor que ningún otro el interés del menor, y si ésta ha venido desarrollándose sin ningún problema y el hijo(a) se relaciona normalmente con el padre, no conviene introducir ningún cambio.

    El Tribunal Supremo, al resolver un recurso de casación en su Sentencia de 26 de junio de 2015, contradice los razonamientos jurídicos que llevaron al Juzgado y a la Audiencia Provincial a rechazar la custodia compartida solicitada por un padre en una demanda de modificación de medidas de la custodia de su hija menor.

    Señala el Tribunal Supremo que “lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida, alterando una situación “que se viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores”. Nada más dice. Nada dice que el padre es “buen padre de familia”, como señala el juzgado en la sentencia que ratifica la Audiencia, circunstancia que no se niega ni se discute, y nada argumenta tampoco sobre la evolución natural de la menor desde que el convenio se aprueba hasta ahora especialmente referida a un momento importante como es para la niña el del inició de su etapa escolar, y la menor dependencia de sus padres… La sentencia solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad”

    Continúa el Alto Tribunal argumentando que “no se concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. En primer lugar -STS 18-11-2014-, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013”.

  4. […] aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable “que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido”, conforme al artículo 91 del Código Civil, unido ello a las amplias facultades que la […]

  5. La Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) ha emitido un informe sobre la situación de los menores de edad en los procedimientos judiciales, recomendando a los Estados parte la implantación de mecanismos objetivos para determinar la madurez de los niños y adolescentes en los juzgados “más adaptada a la infancia”. Para ello se basa en la recopilación de datos de la Comisión y entrevistas con profesionales de una decena de Estados miembros (Alemania, Bulgaria, Croacia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Polonia, Rumanía y el Reino Unido).

    Según las estadísiticas de 2010 de once Estados miembros, cerca de 74.000 niños fueron víctimas de delitos y 495.000 se vieron afectados por el divorcio de sus padres. “No podemos permitir que los niños se sientan desconcertados o estresados cuando participan en procedimientos judiciales. La UE y sus Estados miembros tienen la obligación de garantizar que los derechos de los niños se respetan y se cumplen”.

    El estudio aconseja la necesidad de establecer “normas y directrices claras y coherentes que se controlen sistemáticamente” en todos los Estados miembros, sobre ámbitos como el grado de madurez de los niños, “un factor determinante para decidir de qué modo deben participar en los procedimientos judiciales”. “Los Estados miembros de la UE deben introducir una definición legal clara de ‘madurez'” en los niños. Si no es así, cada juez puede valorar la madurez de los niños según su propio criterio y frente a ello, dice que los Estados “deben adoptar un método más objetivo de determinar la madurez de los niños, teniendo en cuenta su edad y capacidad de comprensión”.

    Respecto al derecho del menor a ser escuchado, el informe constata que en los procedimientos civiles “no siempre” es así y reclama garantías procesales como habilitar salas de audiencia especiales en los juzgados y las comisarías, desarrollar “técnicas idóneas para la edad y la madurez del niño en cuestión” y limitar el número de audiencias a las que el niño o la niña tiene que someterse.

    “Los datos recopilados por la FRA en los 10 Estados miembros estudiados ponen de manifiesto que a veces incumplen el derecho de los niños a ser escuchados en los procedimientos judiciales. Las audiencias se consideran traumáticas para los niños, tanto en los procedimientos penales como en los civiles”.

    Pide por ello que se proporcione formación, normas y directrices sobre el modo de tomar declaración a los niños a todos los profesionales que intervienen ya que “las prácticas suelen depender de las competencias individuales de los profesionales y varían en función de los tribunales y las regiones”, cuando la existencia de normas estandarizadas y detalladas, como las de Finlandia o Reino Unido, “ayudan a reducir el número de audiencias y mejoran la comunicación con los niños”.

    El estudio también revela que las legislaciones nacionales regulen el derecho del menor a la información, pero “en la práctica los métodos utilizados para informar a los niños varían notablemente en relación a quién, cuándo, qué y cómo se les informa”. “La confianza de los menores en la justicia mejoraría por el hecho de facilitarles, mientras duren los procedimientos, información y materiales adaptados a su edad sobre sus derechos y los procesos judiciales”.

    Pide por ello “medidas obligatorias sobre cuándo, de qué y cómo informar a los niños y a quién corresponde esta responsabilidad”, así como que se garanticen servicios de apoyo para los niños y sus padres, y que se establezca que sea un único profesional con preparación específica sea el encargado de informar al menor durante todo el procedimiento.

    Garantizar al niño el acceso a la asistencia jurídica gratuita incluyendo la posibilidad de acceder fácil y gratuitamente a representación legal, reforzar un sistema de profesionales coordinados y responsables de estos casos o reducir la duración del procedimiento son otras dos de las recomendaciones que la FRA hace a los Estados miembros para mejorar el tratamiento de los niños en los procesos judiciales.

    El informe también pone el acento en los profesionales que intervienen y dice que “el personal suele carecer de los conocimientos especializados necesarios para tratar con niños en situaciones vulnerables, como los que tienen discapacidades o los pertenecientes a minorías étnicas”. “Garantizar que el acceso de los niños a la justicia y el tratamiento que reciben en los procedimientos judiciales se controle de manera eficaz para evitar cualquier discriminación.

    El Tribunal Supremo defiende que los menores han de ser oídos en los procedimientos judiciales, antes de decidir si concede el régimen de custodia compartida o se la otorga a uno de los progenitores por ejemplo, cuando su edad y madurez haga presumir que tienen suficiente juicio y, en todo caso, cuando tengan más de 12 años, basándose en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Protección del Menor, el Convenio sobre los Derechos del Niño y la Carta Europeo de Derechos Fundamentales para destacar que “cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guardia y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla en su caso el juez de oficio”.

    La Ley de Enjuiciamiento Civil al igual que la Ley de Protección del Menor y los convenios internacionales citados establecen que el menor tiene derecho a expresar su opinión en los procedimientos administrativos o judiciales que les afecten en función de su edad y madurez.

  6. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres:

    Así lo declara la Sala Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia número 96/2015, de fecha 16 de febrero de 2015, mediante la cual otorga la custodia compartida de un niño solicitada por el padre al considerar que la existencia de divergencias razonables entre los progenitores, no imposibilita este régimen de custodia compartida.

    Entre sus argumentos, la Sentencia declara:

    Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes, que son profesores universitarios.

    Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

    A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

    – Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
    – Se evita el sentimiento de pérdida.
    – No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
    – Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. (…)”

    Para el Tribunal Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso “no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo”. En primer lugar, porque la condena por coacciones de la mujer no supone demérito alguno para el hombre (recurrente en casación), y en segundo lugar, porque la discrepancia sobre el colegio del menor y sus consecuencias económicas “supone una divergencia razonable”.

    Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado entre otras cuestiones que, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

    Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014. Rec.1937/2013).

  7. ¿Qué es el interés superior del menor?

    En reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 13 de febrero de 2015 (recurso número 2339/2013), se puntualiza en que el interés superior del menor es algo concreto e individualizado y se fijan dos criterios a seguir por los órganos judiciales para la adjudicación de la guarda y custodia de un menor:

    El primer criterio es que en toda controversia familiar se han de aplicar las reglas de la sana crítica a los informes periciales dentro del conjunto de pruebas aportadas, siempre desde el interés superior del menor. Aunque el órgano judicial tenga libertad para escoger de entre los distintos informes o pruebas la que más se aproxime a su grado de convicción, debe motivarlo suficientemente.

    El segundo criterio es que el interés que ha de valorarse y considerarse prevalentemente en estos casos no es un interés abstracto, sino “el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.”

    El interés superior del menor en abstracto no basta.

    Puede ampliarse este tema en:

    https://www.am-abogados.com/blog/el-interes-superior-del-menor-es-concreto-e-individualizado/5730/

  8. El Tribunal Supremo considera que la custodia compartida es el sistema más deseable, por lo que debe ser la regla general y no la excepción; incluso, puede imponerse por el Juez de oficio a los cónyuges y sin necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal.

    Suele suceder que en un proceso de divorcio contencioso, la custodia compartida casi siempre es la excepción y no la regla general. Y lo más lamentable es que a los hijos menores, se les suele “utilizar” en este sentido.

    La custodia compartida no es que sea la panacea para aplicar en todos los casos, pues para que sea benéfica para el menor deben darse ciertas condiciones, tales como la edad del menor (se presume que antes de los tres años de edad, es mejor que el niño esté con la madre); la aptitud de los padres para dedicarse convenienemente a asumir esta hermosa tarea; que los padres tengan unas relaciones adecuadas de mutuo de respeto; que no haya existido violencia de género, etc.

  9. No conviene conceder la custodia compartida de un menor cuando se desaconseje por la conflictivad entre los padres:

    La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dicta sentencia, fechada el 30 de octubre de 2014, en la que determina que para la custodia compartida debe existir entre los padres una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por esto, debe denegarse la custodia compartida cuando haya conflictividad entre los progenitores, porque no resulte beneficiosa para el interés del menor.

    La sentencia del Tribunal Supremo argumenta entre sus fundamentos de derecho: “SEXTO. (…) La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

    Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, recurso 1937/2013).

    Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

  10. Los menores con suficiente madurez y, en todo caso, cuando tengan más de 12 años, deben ser oídos en los procedimientos sobre custodia compartida:

    La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado recientemente una sentencia, por la que anula una sentencia dictada en marzo de 2013 por la Audiencia Provincial de Orense, en un proceso de fijación de custodia compartida. En su Sentencia el Tribunal Supremo establece el deber del Juez de escuchar a los dos hijos de una pareja antes de decidir si concede el régimen de custodia compartida o se la otorga a uno de los progenitores. La sentencia de la AP se había pronunciado a favor de la custodia por la madre, en contra de una resolución anterior dictada por un juzgado de primera instancia de Orense que establecía la guardia y custodia de forma compartida.

    La Sentencia del Alto Tribunal se basa en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Protección del Menor, el Convenio sobre los Derechos del Niño y la Carta Europeo de Derechos Fundamentales para destacar que “cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guardia y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla en su caso el juez de oficio”.

    La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Francisco Javier Arroyo, recuerda que en este mismo sentido se pronuncia la resolución del Tribunal Constitucional del 6 de junio de 2005 y precisa que cuando el tribunal acuerde no practicar esta audición en aras al interés del menor, será necesario que lo resuelva de forma “motivada”.

    Los magistrados obligan así a retrotraer las actuaciones, preservando la intimidad de los niños, en este caso que se remonta a 2010 cuando la pareja se divorció de mutuo acuerdo teniendo entonces su hijo 12 años y su hija 5 años de edad. El padre, bombero de profesión, solicitó el régimen de custodia compartida recordando que viven a 1 km de distancia aunque la Audiencia de Orense falló en favor de la madre. La Ley de Enjuiciamiento Civil al igual que la Ley de Protección del Menor y los convenios internacionales citados establecen que el menor tiene derecho a expresar su opinión en los procedimientos administrativos o judiciales que les afecten en función de su edad y madurez.

  11. padre dice:

    La madre de mi hija quiere imponer el estar ella presente en el régimen de visitas que se me otorgue. Es esto posible?
    Yo he tenido que demandarle porque no ella no quería reconocer mi paternidad y me he visto obligado a solicitar las pruebas de ADN para confirmar mi paternidad. Ahora que se aproximan las medidas provisionales, ella plantea que quiere estar presente durante el momento que me toque estar con mi hija. Yo considero que después de toda la manipulación a la que ha estado sometiendo a todos durante casi 10 meses que ha interrumpido mi relación con mi hija, no veo apropiado que ella este presente porque esto puede generar tensión delante de la menor. Cuál es su opinión?

  12. jorge cavallaro dice:

    MI PREGUNTA ES LA SIGUIENTE: TENGO 10 NIETOS DI MI HIJO MAYOR 1 TENGO BUENA RELACION DE MI SEGUNDO HIJO DOS DEL PRIMER MATRIMONIO SEPARADO SE ME HA CORTADO TODO VINCULO DE ESE HIJO TENGO TRES NIETOS EL ESTA DETENIDO Y SU PAREJA ME IMPIDE VERLOS MI HIJA MAYOR TUBO DOS YA ADOLESENTE NO HE PODIDO COMPARTIR SU CRIANZA SU PADRE LO IMPIDIO EL ESTA PRIVADO DE SU LIBERTAD MI HIJA MENOR TIENE DOS HACE 3 DIAS NACIO EL PEQUEÑO YO NO QUIERO MAS PERDER EL CRECIMIENTO DE LOS MAS PEQUEÑOS YO SOY ENFERMERO HOY TENGO 62 AÑOS CUMPLIDOS EL 22 06 ESTOY SIN EMPLEO LA MADRE DE MIS HIJOS FALLECIO Y ESTOY CASADO POR SEGUNDA NUPCIA COMO PUEDO PROCEDER SEGUN EL CODIGO ART 90 TENGO DERECHO COMO ABUELO PATERNO EL CONTACTOY Y COMUNICACION CON MIS NIETOS MAS PEQUEÑOS COMO DEBO PROCEDER. SOLO PIDO UN ASESORAMIENTO SIN PERJUDICAR A NADIE. GRACIAS

  13. M CARMEN PEREZ dice:

    Buenos dias, me encuentro inmersa en un proceso de modificacion de medidas sin haber variado las circunstancias, mi juicio será el proximo 27/06, me asiste la ley nacional.vTuve una primera vista y la jueza dejo ver que iba a dar la custodia compartida en base a estas sentencias del Supremo. No entiendo como es posible que si el poder legislativo dice que se tiene que tener como una medida excepcional, el poder judicial, al que no le corresponde legislar sino aplicar lo legislado haga lo que quiera, y no entiendo como sin haber entrado ni siquiera la nueva ley, la que establecerá los criterios por los que se deben regir los jueces para establecer la custodia compartida, se vaya a dar sin ni siquiera haber un cambio de circunstancias como una nueva ley. Creo que todo esto me produce una indefension terrible ya que yo contesté en base a que la ley establecía que tenia que haber un cambio de circunstancias y entre medias de la constestacion de la demanda y el juicio salen estas sentencias y la jueza se acoge a ellas, sin yo ni siquiera haber podido poner tela de juicio su capacidad de cuidador o su dedicacion, ya que esa lucha no tenia por que hacerla, ya que la ley se supone no amparaba un cambio y tendría que esperarse a salir la ley nueva. Otra cosa que me pregunto es para que el Gobierno hace una ley si el Supremo ya hace lo que le da la gana, con estas sentencias quien legisla es el Supremo no el Gobierno.

  14. […] desde ahora como medida normal y no excepcional, pueda ser planteado ante el Juez como  un cambio extraordinario y sobrevenido de circunstancias que amerite solicitar la modificación de medidas definitivas, adoptadas anteriormente  mediante […]

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