La indivisión y el exceso de división en la partición de la herencia

martes, 21 enero 2014

Debe evitarse tanto la indivisión como el exceso de división en la partición de la herencia, conforme lo establece el artículo 786.1 de la LEC, en sintonía con los artículos 1061 y 1062 del Código civil, especialmente cuando se trata de fincas o bienes inmuebles.

I. El artículo 786 de la LEC, que se refiere a la práctica de las operaciones divisorias, dice: 1. El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas. 2. Las operaciones divisorias deberán presentarse en el plazo máximo de dos meses desde que fueron iniciadas, y se contendrán en un escrito firmado por el contador, en el que se expresará: 1. La relación de los bienes que formen el caudal partible. 2. El avalúo de los comprendidos en esa relación. 3. La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes.

El artículo 1061 del C.C., dice: En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

El artículo 1062 del C.C., dice: Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

II. Confeccionar un cuaderno particional es una de las tareas más complicadas del mundo jurídico, ya que entra en juego no solo la pericia en derecho civil, sino también en derecho hipotecario, legislación notarial, derecho tributario, derecho urbanístico, etc.

Para realizar el cuaderno particional, el contador-partidor debe realizar generalmente cinco operaciones:
1. El inventario, o sea, la relación de los bienes que constituyen la herencia, los cuales deben quedar suficientemente individualizados e identificados.
2. El avaluó, tasación o valoración de cada uno de los bienes que figuran en el inventario.
3. La liquidación, que es una operación matemática mediante la cual, a partir del importe de los bienes inventariados, se fija el líquido del caudal hereditario o el haber del difunto causante de una sucesión.
4. Este caudal hereditario será divisible entre los herederos. La división, consiste en señalar la cuota o haber de cada heredero.
5. La adjudicación, que es la atribución a los herederos de esos bienes o derechos determinados, con su documentación correspondiente.

III. En la adjudicación debe velarse por el principio de igualdad cualitativa, debiendo respetarse la voluntad del causante expresada en el testamento. En la práctica no siempre se puede evitar la indivisión y/o el exceso de división, salvo cuando se trate de dinero o bienes divisibles en la herencia.

Todos sabemos que no es del todo deseable la adjudicación de un bien “proindiviso”. Los herederos, en su condición ya de copropietarios, podrán ejercer la acción de división de cosa común. Los artículos 400 a 404 del C.C., se refieren a la comunidad de bienes y a esta acción divisoria, en los siguientes términos:
Artículo 400: Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención.
Artículo 401: Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina…
Artículo 404: Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio.

Obviamente no es fácil el consentimiento unánime de todos los herederos, para que el bien no permanezca indivisible, como tampoco lo es adjudicar el bien indivisible a uno de ellos con la obligación de satisfacer la cuota de los demás con dinero en metálico (al contado, a plazos, con qué garantías, bajo condición resolutoria inscrita), sometida dicha elección y forma de adjudicación a control judicial y sin perjuicio de que cualquiera de ellos ejercite las facultades del artículo 1062 del Código Civil, que establece que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno de los herederos, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

IV. Lo primero que hay que determinar es si la finca o inmueble es divisible o no. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo considera que la indivisibilidad puede ser de tipo físico, como por ejemplo el uso de una vivienda unifamiliar; o porque el bien quede inservible para lo que estaba destinado si se divide; o porque ya desmerezca su uso al dividirlo.

Es preferible considerar que el bien indivisible se adjudique a uno de los herederos, abonando a los otros el exceso en dinero. Porque la otra solución de adjudicar a todos los coherederos pro indiviso, reservándose los herederos el derecho a pedir y obtener que los referidos bienes sean vendidos en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, no sería la mejor solución.

También depende, y mucho, en este tema de la indivisión, de que haya un solo bien inmueble, o muchos bienes inmuebles en la herencia, combinado con otros bienes de valor como dinero, joyas o bienes muebles para hacer un buen reparto de acuerdo con la cuota hereditaria de cada heredero. Pero en la mayoría de ocasiones, la composición del caudal hereditario hace inevitable la división de las fincas no pudiendo el contador evitar lo prevenido en el artículo 786 de la LEC.

V. La norma del sorteo de los Lotes: Cuando la composición de la herencia haga imposible llevar a la practica el principio de igualdad cualitativa, se ha propuesto como posible solución la de formar lotes con los bienes de la herencia de igual o aproximado valor, aunque tales lotes no comprendan bienes de la misma naturaleza, calidad o especie para proceder a su sorteo ente los interesados. En este caso hay que seguir el criterio de evitar el exceso de división en la partición de la herencia.

El Tribunal Supremo, ha reiterado en varias ocasiones esta posibilidad, así en sentencia de 31 de Octubre de 1989, en sentencia de 20 de mayo de 2005 y las que se citan en dicha Resolución, admitiendo la posibilidad de proceder al sorteo de los bienes entre los co-herederos para alcanzar una mayor objetividad en la división (Ver Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, sentencia de 31 de Octubre de 1989, ponente el Excmo. Sr. D. Alfonso Barcala Trillo-Figueroa y Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 20 de Mayo de 2005, Recurso 3935/1998, ponente el Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda).

Ya sabemos que en caso de desacuerdos entre los herederos, se tendrá que proceder a la división judicial de la herencia. Lo mejor es evitar los conflictos familiares por las herencias familiares, aunque bien sabemos que esto pocas veces es posible.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada

lunes, 23 diciembre 2013

El Consejo de Ministros aprobó este viernes 20 de diciembre, a propuesta del ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón, el “Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada”, por el que sustituirá la anterior “Ley de Salud Sexual e Interrupción Voluntaria del Embarazo”, del año 2010. Lo que supone un cambio sustancial no solo en el nombre de la ley, sino también un cambio profundo respecto a los derechos y la atención de las necesidades concretas de las mujeres embarazadas que se enfrentan al drama del aborto.

I. Por encima de todo, lo más destacable de esta ley es que prevalece el derecho a la vida del nasciturus o no nacido, que es un ser humano inocente que no puede defenderse.  Considerando que las Naciones Unidas han proclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ella, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición y, sobre todo, considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.

Otro cambio significativo es el hecho de que las menores de edad pudieran abortar sin el consentimiento paterno, lo que resultaba a todas luces ilógico si tenemos en cuenta que, por un lado, se les permitía decidir sobre el futuro del ser humano que estaban gestando y, en cambio, se les seguía negando la posibilidad de ejercer el derecho al voto precisamente porque eran menores de edad.

Una novedad es que se reafirma por primera vez el concepto de despenalizar el aborto, es decir, que la mujer que decide interrumpir la gestación no tiene que ir a la cárcel.

También es muy importante que con este anteproyecto de ley desaparece la posibilidad de abortar en el caso de malformaciones del feto, con lo que se lanza un mensaje muy claro y justo: los discapacitados deben ser protegidos no sólo después de nacer, sino especialmente antes de nacer. Porque toda vida humana es igualmente digna y porque todos somos iguales ante la ley.

En este anteproyecto se regula en detalle la objeción de conciencia del personal sanitario. El Tribunal Constitucional ha reconocido la objeción de médicos y personal sanitario en relación con la interrupción voluntaria del embarazo (STC 53/1985, de 11 de abril) y prácticas vinculadas a la reproducción asistida (STC 116/1999, de 17 de junio). En este campo de la sanidad pública suelen presentarse situaciones personales conflictivas entre la objeción de conciencia y un derecho fundamental como es el derecho a la vida. Algunas personas que trabajan en la sanidad pública, desde su propia fe religiosa o desde su propia libertad ideológica, tienen la firme convicción de que la vida humana debe ser protegida desde el mismo instante de la concepción, hasta el momento de la muerte (no provocada).

El conflicto se presenta cuando ese personal médico y sanitario tiene que actuar profesionalmente dentro de sistemas legales sanitarios que permiten el aborto. Lo justo es que puedan objetar su conciencia para no tener que practicar abortos en las clínicas u hospitales públicos en los que trabajan. Un Estado “pluralista y democrático” como es España, no podría negar, ni directa ni indirectamente, al personal médico y sanitario el derecho a la objeción de conciencia, ni obligarlos por “imperativo legal” a practicar abortos, cuando estas personas están convencidas de que el aborto es contrario a la defensa de la vida humana.

La anterior “Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo”, del 3 de marzo de 2010, era una ley de plazos que, en palabras del Ministro de Justicia, “deshumanizaba absolutamente el drama del aborto, considerándolo más como un método abortivo” o como un método anticonceptivo. Mientras que con la nueva “Ley Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada” se retoma el sistema de supuestos hasta tres veces avalado por el Tribunal Constitucional.

Aún falta por regular un auténtico programa social de ayuda a las mujeres que han sufrido un embarazo no deseado y que no quieren abortar, pero que a veces lo hacen porque no disponen de los medios económicos para sostener a ese niño que viene en camino. Tiene que ser el Estado quien proporcione el impulso y los medios fundamentales para ello, máxime cuando los niños son el futuro de este país que está envejeciendo a marchas forzadas.

Es una necesidad respecto al bien social y respecto al bien común que toda mujer que quiera seguir adelante con una responsabilidad tan importante como es la maternidad, pueda disponer de los medios necesarios. En este sentido, las políticas sociales conectarían realmente con la posición mayoritaria de la sociedad, que prefiere mayor apoyo a la maternidad que al aborto.

II. El texto del Anteproyecto dice:

“El Gobierno retoma el sistema de indicaciones avalado por el Tribunal Constitucional y garantiza que las menores tengan que contar con sus padres en caso de aborto.

1. Por primera vez despenaliza a la mujer que interrumpe su embarazo.

2. En caso de violación las mujeres podrán abortar en las doce primeras semanas.

3. Se podrá interrumpir el embarazo hasta la semana veintidós si existe grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la mujer.

4. Será necesario un informe previo emitido por dos médicos ajenos al centro donde se realizará el aborto que acredite los peligros que afecten a la mujer.

5. La mujer dará su consentimiento expreso en un plazo de siete días tras recibir información y asesoramiento.

6. Los supuestos despenalizados de la interrupción voluntaria del embarazo estarán incluidos en la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud.

7. Se regula en detalle la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios.

El Consejo de Ministros ha recibido un informe del ministro de Justicia sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada, una norma que garantiza que las menores tengan que contar con sus padres durante el proceso y que por primera vez despenaliza a la mujer que decide interrumpir la gestación, y además de regular la objeción de conciencia del personal sanitario.

La Ley retoma el sistema de supuestos en los que se basaba la Ley del Aborto de 1985, hasta tres veces avalado por el Tribunal Constitucional, y que fue sustituido por el de plazos en la Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, del 3 de marzo de 2010, recurrida ese mismo año ante el Alto Tribunal por el Grupo Parlamentario Popular, y que cuando entre en vigor el nuevo texto quedará derogada.

Bien jurídico

El Anteproyecto de Ley Orgánica, consecuente con la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional, garantiza la protección de la vida del concebido no nacido como bien jurídico protegido por el artículo 15 de la Constitución. No obstante, en línea con esa misma doctrina, señala que la protección de la vida del “nasciturus” no tiene un carácter absoluto si entra en colisión con la vida y la dignidad más esencial de la mujer, derechos estos también reconocidos en la Carta Magna. Por tanto, la interrupción voluntaria del embarazo debe ser eximida de castigo penal dentro de los límites impuestos por la existencia de otros derechos bajo determinadas condiciones.

Así, cuando el embarazo sea consecuencia de un delito contra la libertad o indemnidad sexual prevalecerá el derecho a la dignidad más esencial de la mujer, que podrá interrumpir la gestación en las doce primeras semanas tras interponer la correspondiente denuncia.

El otro supuesto que no será punible es la existencia de grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la mujer, lo que se entenderá cuando el embarazo produzca un menoscabo importante en su salud, con permanencia o duración en el tiempo, según los conocimientos de la ciencia médica en ese momento.

En estos casos, la interrupción de la gestación debe realizarse en las veintidós primeras semanas. Para acogerse a este supuesto será necesario un informe previo emitido por dos médicos especialistas en la patología que genera el grave peligro para la vida o la salud de la mujer y ajenos al centro donde se practique el aborto. Si el peligro tiene su origen en anomalías incompatibles con la vida del feto, el informe sobre la madre solo tendrá que estar firmado por un médico y no dos, pero será necesario otro sobre el feto. Si hay peligro vital para la mujer, no será necesario ningún informe.

Naciones Unidas

Siguiendo las recomendaciones del Comité sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, no se podrá alegar la existencia de discapacidad para interrumpir voluntariamente el embarazo, de tal forma que no se cometa algún tipo de discriminación por este motivo. No obstante, esta circunstancia podrá ser tenida en cuenta si causa un grave daño físico o psicológico a la madre.

La interrupción del embarazo sólo podrá practicarse más allá de las veintidós semanas en el caso de que exista un peligro vital para la mujer o el peligro para la salud de la madre derive de una anomalía del feto incompatible con la vida que no se hubiera detectado antes o que sólo en ese momento lo sea con un diagnóstico certero.

La atención a la mujer que se vea en la necesidad de interrumpir voluntariamente su embarazo, en cualquier caso, queda totalmente garantizada, pues la prestación para la interrupción voluntaria en los supuestos despenalizados se mantendrá incluida en la cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud.

Información clínica y asesoramiento asistencial

Todas las mujeres embarazadas recibirán asesoramiento asistencial con información sobre las prestaciones a las que pueden tener acceso. Además, quienes estén considerando interrumpirlo tendrán asesoramiento personalizado e información clínica para que en un plazo de siete días decidan si consienten expresamente el aborto. Esta fase informativa no será necesaria cuando exista un peligro vital para la gestante que aconseje la interrupción inmediata del embarazo.

En el asesoramiento, que será facilitado por personal de los servicios sociales, se explicará que la vida del no nacido constituye un bien jurídico protegido por la Constitución y se realizará un estudio sobre las circunstancias concretas de la mujer, a la que se orientará sobre las ayudas concretas a las que tiene derecho. También se le detallarán las alternativas existentes a la interrupción voluntaria del embarazo, como la guarda administrativa, el acogimiento o la adopción.

Los médicos serán los encargados de informar a la mujer de los riesgos del aborto para la salud y la maternidad futura, así como sobre el diagnóstico, aspectos médicos y psicosociales, y expectativas sobre la salud del feto.

Menores de edad y con capacidad judicialmente complementada

El Anteproyecto prevé que para interrumpir voluntariamente el embarazo las jóvenes de entre dieciséis y dieciocho años de edad y las mayores sujetas a curatela presten su consentimiento, pero también deban contar con el asentimiento de los padres o tutores o curadores.

Si hubiera controversia entre ellos, el juez considerará que es válido el consentimiento de la menor salvo que constate su falta de madurez, en cuyo caso resolverá atendiendo a su interés.

En los casos de menores de dieciséis años o mujeres mayores sujetas a tutela será necesario el consentimiento de los padres o tutores y la manifestación de la voluntad de la menor, para lo que se atenderá a su edad, madurez y circunstancias. En caso de desacuerdo, el juez dará valor al consentimiento de los padres o tutores siempre y cuando atienda al interés del menor.

El juez intervendrá con el procedimiento urgente que esta norma introducirá en la Ley de Enjuiciamiento Civil siempre que haya motivos que impidan o desaconsejen que se consulte a los representantes legales o curadores; cuando nieguen su consentimiento o asentimiento; o si expresan opiniones distintas.

Sistema penal

A diferencia de las leyes anteriores, el Anteproyecto de Ley Orgánica despenaliza la conducta de la mujer que se practica o consiente que le sea practicado un aborto al entender que se trata siempre de una víctima. En la Ley de 1985 se preveía que las mujeres que abortaban fueran castigadas con penas de prisión de seis a doce meses o multa de seis a veinticuatro meses, y en la ley de 2010, con multa de seis a veinticuatro meses, en caso de impago esta pena se sustituía en cárcel.

El texto mantiene las mismas penas ya vigentes en el Código Penal para quien produzca el aborto, pero se concretan y definen todos los supuestos para que los profesionales sanitarios tengan mayor seguridad jurídica. Para quien produzca el aborto de una mujer con su consentimiento o la induzca a abortar fuera de los casos despenalizados se prevén penas de uno a tres años de cárcel. Cuando el aborto se produzca fuera de los centros acreditados se impondrá en su mitad superior.

Además, el que realice el aborto sin el consentimiento de la mujer o habiéndolo conseguido mediante violencia, amenaza o engaño podrá ser condenado a penas de cuatro a ocho años de cárcel. El aborto por imprudencia grave se penará con entre tres y cinco meses de cárcel o multa de seis a diez meses.

Objeción de conciencia

A diferencia de las leyes anteriores, este Anteproyecto regula la objeción de conciencia de cualquier profesional sanitario que participe o colabore en los supuestos despenalizados de interrupción voluntaria del embarazo sin posponerla a un reglamento posterior como ocurría con la ley de 2010.

El profesional sanitario que quiera objetar deberá comunicar esta circunstancia por escrito al director del centro dentro de los cinco días siguientes a empezar a trabajar en él. Su decisión se incluirá en su expediente personal, que será reservado y confidencial. El ejercicio de este derecho, que no admite modulaciones, se podrá modificar en cualquier momento.

Por otro lado, el texto prevé también que a través de la Ley General de Sanidad se desarrollen programas que busquen la formación, información y prevención de embarazos no deseados, transmisión de enfermedades sexuales y de educación afectivo sexual. Se promoverá el asesoramiento socioeconómico de las embarazadas que lo requieran y se prohíbe la publicidad de los centros o de los servicios médicos o de los procedimientos para interrumpir voluntariamente un embarazo”.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La custodia compartida como medida normal y no excepcional es un cambio extraordinario y sobrevenido de circunstancias

miércoles, 18 diciembre 2013

El Tribunal Supremo ha avalado la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable “que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido” tras la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (185/2012, de 17 de octubre) que estableció que el sistema debe considerarse “normal y no excepcional”.

El Tribunal Supremo declara que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido conforme al artículo 91 del Código Civil, tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

La resolución del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Franciso Javier Arroyo Fiestas, señala que como complemento a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay que tener en cuenta la reforma del Código Civil al respecto y la “amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida“, si bien “todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor”.

Hay que recordar que el artículo 91 del Código civil establece la posibilidad del de modificar las medidas definitivas adoptadas inicialmente en la sentencia, siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarlas: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias“. Lo mismo establece el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil español sobre la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

Se trata del caso de un matrimonio que solo duró 6 meses, entre septiembre de 2009 y marzo de 2010 y respecto del cual un Juzgado de Primera Instancia de Orense dictó sentencia fijando la custodia del menor a cargo de la madre, con un régimen de derecho de visitas a favor del padre con fines de semana alternos y dos tardes a la semana.

Por este juzgado se estimó la demanda de modificación de medidas planteadas por el padre, en la que se solicitaba la custodia compartida en semanas alternas alegando que no se había pedido en su día por recomendación de su letrado, “dada la tendencia existente en aquel momento”. El juez declaró entonces que no había existido una variación de las circunstancias en los litigantes o en el menor desde la firma del convenio regulador pero que existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de custodias compartidas.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la madre, la Audiencia Provincial de Orense dictó sentencia en abril de 2012 revocando lo dicho por el juzgado anulando la custodia compartida.

El Alto Tribunal, entre sus consideraciones, establece que:

La continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Esta Sala ha venido repitiendo que “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este” (STS 27 de abril 2012).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por esta Sala se debe hacer constar:

1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.
2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana.
3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos.
4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno.
5. La realidad de que el menor XXX convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.
6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Se atribuye el uso del domicilio familiar al cónyuge más necesitado y no al hijo mayor de edad

miércoles, 18 diciembre 2013

La atribución del uso del domicilio familiar depende del cónyuge más necesitado y no de con cuál de sus padres decida vivir el hijo mayor de edad, es la decisión de la Sala primera del Tribunal Supremo en sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2013 (Recurso número 2590/2011, cuyo magistrado Ponente es D. José Antonio Seijas Quintana), en la que resuelve un litigio sobre atribución del uso de la vivienda familiar.

El Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia de divorcio atribuyendo a la esposa la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, asignándose al menor el uso del domicilio familiar, de naturaleza ganancial, en aplicación del artículo 96 del Código Civil, fijando a su favor, y a cargo del progenitor no custodio, una pensión de alimentos de 600 euros mensuales. Ambos progenitores habían solicitado para sí la guarda y custodia del hijo menor, quien estaba próximo a la mayoría de edad y permanecía en tiempos prácticamente iguales con uno y otro. En el momento en que se dicta la sentencia de apelación, el hijo había alcanzado la mayoría de edad y había establecido de manera voluntaria su domicilio con el padre, con el que pasó a convivir desde el día 5 de marzo de 2011.

Solicitada por la madre el uso de la vivienda habitual, el Juzgado de Primera la estimó, siendo revocada por la Audiencia Provincial, que mantuvo en favor del hijo común la atribución del uso del domicilio familiar, beneficiándose ahora de dicho uso el padre con el que convive en lugar de la madre.

Considera la recurrente que existe interés casacional porque la sentencia dictada por la Audiencia se opone a la doctrina legal sentada en la Sentencia de Pleno de 5 de septiembre de 2011, conforme a la cual la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

La sentencia del Supremo establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Esta sentencia argumenta que  “ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. La atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

La aplicación de esta doctrina determina la estimación del motivo, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salió de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta.”

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