El repudio es un divorcio discriminatorio para las mujeres

jueves, 28 septiembre 2017

El repudio es discriminatorio para las mujeres y no está amparado por los tribunales europeos por ser un divorcio privado y, por tanto, no entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento Roma III. En este caso, se trata de una pareja matrimonial, que poseen tanto la nacionalidad siria como la nacionalidad alemana y residen actualmente en Alemania.

En 2013, tras haber manifestado el marido la intención de divorciarse de su esposa, un representante suyo pronunció la fórmula requerida ante un tribunal religioso situado en Siria, el cual declaró el divorcio de los cónyuges. Se trata de un divorcio privado, que no se basa en una resolución de carácter constitutivo de un órgano jurisdiccional o de otra autoridad pública, sino en una declaración de voluntad de los cónyuges, en este caso unilateral y seguida de una intervención de índole meramente declarativa de una instancia extranjera. A continuación, la esposa firmó una declaración en la que reconocía haber recibido la compensación íntegra que, según la legislación religiosa, le correspondía de acuerdo con el contrato matrimonial y debido a la disolución del matrimonio mediante divorcio por deseo unilateral de su marido, y eximía a éste de cualquier obligación que pudiera tener frente a ella.

A continuación, el marido solicitó en Alemania el reconocimiento del divorcio, solicitud que fue aceptada por el Presidente del Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Múnich, Alemania) por considerar, concretamente, que el Reglamento Roma III, relativo a la ley aplicable al divorcio, cubría este tipo de demandas, y que en virtud de dicho Reglamento el divorcio en cuestión estaba sometido al Derecho sirio. La esposa impugnó el reconocimiento del divorcio ante el Oberlandesgericht München, que ha planteado al Tribunal de Justicia varias cuestiones relativas a la interpretación del Reglamento Roma III.

En sus conclusiones el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que el Reglamento Roma III determina las normas de conflicto de leyes aplicables en materia de divorcio en los Estados miembros participantes, pero no regula el reconocimiento de las resoluciones de divorcio ya dictadas. No obstante, este Reglamento se aplica indirectamente en el caso examinado, y su interpretación resulta por tanto útil, toda vez que el Derecho alemán se remite a dicho texto a fin de determinar la ley aplicable en los procedimientos judiciales relativos al reconocimiento de divorcios privados declarados en el extranjero.

Sin embargo, el Abogado General estima que, en contra de lo que presumió el legislador alemán, el Reglamento Roma III no cubre los divorcios declarados sin que medie la adopción de una resolución de efectos constitutivos por un órgano jurisdiccional o una autoridad pública, como un divorcio resultante de la declaración unilateral de un cónyuge registrada por un tribunal religioso. A esta conclusión llega, en particular, analizando los trabajos preparatorios de dicho Reglamento y teniendo en cuenta que la intención del legislador de la Unión Europea era que el ámbito de aplicación de este último fuera coherente con el del Reglamento Bruselas II bis, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial.

En caso de que el Tribunal de Justicia declare que los divorcios privados están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento Roma III, el Abogado General se pronuncia sobre la interpretación del artículo 10 de dicho Reglamento, según el cual los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro participante deben aplicar su propio Derecho nacional cuando la ley extranjera en principio aplicable establezca que el acceso al divorcio varía por razón del sexo del cónyuge de que se trate. A este respecto el Abogado General observa que, según el Oberlandesgericht München, el Derecho sirio no ofrece a la esposa las mismas condiciones de acceso al divorcio que las que se ofrecen al marido.

El Abogado General estima, que la cuestión de si el acceso al divorcio previsto por el Derecho extranjero entraña una discriminación debe apreciarse de manera abstracta, y no de manera concreta a la luz de las circunstancias del caso en examen. Así, basta con que la ley extranjera aplicable sea discriminatoria por su contenido para que sea descartada. En efecto, el legislador de la Unión ha considerado que la discriminación en cuestión –la basada en el sexo de los cónyuges– reviste tal gravedad que debe ocasionar la exclusión absoluta, sin posibilidad de excepciones puntuales caso por caso, de la totalidad de la ley que, en otro caso, se habría aplicado.

A continuación, el Abogado General examina si el hecho de que el cónyuge discriminado haya prestado eventualmente consentimiento al divorcio permite al órgano jurisdiccional nacional no descartar la ley extranjera a pesar de su carácter discriminatorio, y aplicar en consecuencia esa ley. Según el Abogado General, procede responder negativamente a esta cuestión. En efecto, la norma establecida en el artículo 10 del Reglamento Roma III, que se basa en el respeto de valores considerados fundamentales, está dotada de carácter imperativo y, en consecuencia, ha sido situada, por voluntad del legislador de la Unión, fuera del ámbito en el que las personas interesadas pueden renunciar libremente a la protección de sus derechos.

Pensión de alimentos y mayoría de edad de los hijos

miércoles, 12 julio 2017

La pensión de alimentos contribuye a la subsistencia y educación de los hijos y tiene una lógica jurídica que impide que se prolongue indefinidamente en el tiempo o que se extinga antes de lo debido. El hecho de que los hijos cumplan 18 años no es motivo para extinguirla, ni tampoco cuando hayan terminado sus estudios, si por una causa no imputable a su negligencia o dejadez no logren conseguir trabajo.

Cuando los progenitores se separan, se divorcian o rompen la unión de hecho, cada progenitor debe contribuir para satisfacer la pensión de alimentos de sus hijos, conforme a sus circunstancias económicas y personales, asegurando el cubrimiento de las necesidades de los hijos en cada momento, incluso las contempladas como gastos extraordinarios. Si no lo hacen de manera voluntaria, será el juez quien lo determine al presentarse la respectiva demanda. La cuantía de la pensión, ya sea por acuerdo o por sentencia, podrá modificarse o extinguirse previa petición judicial.

La Sala Civil del Tribunal Supremo, se ha pronunciado en varias Sentencias para aclarar que sí se puede extinguir la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad cuando son “ni-ni” (ni estudian ni trabajan). Conforme al apartado 5 del artículo 152 del Código Civil, se establece la cesación de la obligación de prestar alimentos “cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa”.

Por ejemplo, en STS 395/2017, de 22 de junio, el Tribunal Supremo considera que “la no culminación de estudios por parte de un joven de 23 años es por causa imputable a su propia actitud, dado el escaso aprovechamiento manifestado de forma continuada, pues no se trata de una crisis académica coyuntural derivada del divorcio de los padres. De lo actuado se deduce que el hijo mayor de edad reunía capacidades suficientes para haber completado su formación académica, debiéndose las interrupciones y la prolongación en el tiempo a su escasa disposición para el estudio. Tampoco consta intento de inserción laboral”; en STS 700/2014, de 21 noviembre, se niegan los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años; en otra sentencia de 28 de octubre de 2015, el Tribunal Supremo consideró que debía extinguirse la pensión alimenticia que había sido fijada a favor del hijo, mayor de edad, dado que había accedido al mercado laboral, aún de forma intermitente, además de haber abandonado su formación reglada y tener una vivienda en propiedad.

El artículo 142 del Código Civil afirma que cuando los hijos alcanzan la mayoría edad, la obligación de prestar alimentos subsiste mientras el hijo no haya terminado su formación por “causa que no le sea imputable”. La obligación de prestar alimentos cesará cuando el hijo mayor de edad alcance la independencia económica. Obviamente, si en el hijo mayor de edad hay desidia, dejadez, abandono, pasividad, falta de aprovechamiento o vagancia provocada por su propia conducta, la pensión alimenticia cesa pues no es justo fomentar estas actitudes. Varios son los Juzgados de Familia de Primera Instancia y las Audiencias Provinciales que también se pronuncian en este sentido.

Como caso curioso, en un procedimiento de modificación de medidas, el padre solicitaba la extinción de la pensión del hijo mayor de edad; la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de abril de 2016, no solo declaró la extinción de la pensión que venía abonando a su hijo mayor de edad, sino que la declara extinguida “retroactivamente”, es decir, no desde la fecha de la sentencia, sino desde la fecha de interposición de la demanda, con lo que el Alto tribunal pretendía evitar un enriquecimiento injusto del hijo, que estaba trabajando desde antes de la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes y superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos.

Contrario sensu, los hijos mayores de edad discapacitados, mientras vivan en el domicilio familiar y carezcan de recursos propios, seguirán recibiendo la pensión de alimentos.

Por: Patricia Alzate Monroy, Doctora en Derecho

 

Régimen de visitas con residencias alejadas de los padres

jueves, 1 junio 2017

Cuando los padres se separan o se divorcian y éstos residen en lugares muy distantes, ya sean ciudades diferentes e, incluso, países o Continentes diferentes, y se asigna la guarda y custodia de los hijos menores a uno solo de los progenitores, suelen surgir conflictos o discrepancias en la forma de determinar el régimen de visitas del otro progenitor, especialmente en lo que respecta a su duración y su frecuencia, quién asume los gastos de desplazamiento, etc.

El Tribunal Supremo ha dictado una reciente Sentencia, el pasado 16 Mayo 2017, en el Recurso 3579/2016, sobre uno de estos casos, en el que el padre norteamericano y la madre española se divorciaron, concediendo el juzgado de primera instancia la guarda y custodia exclusiva de la hija menor a la madre, estableciendo la cuantía de la pensión alimenticia y el régimen de visitas solicitado por la madre.

En este régimen de visitas la menor podía visitar al padre la mitad de las vacaciones de Navidad y la mitad de las vacaciones de verano, pagando el padre el gasto de desplazamiento de la niña a Estados Unidos y debiendo recoger personalmente a la menor y devolverla al hogar materno. También se estableció un sistema de visitas en el caso de que el padre se desplazara a España, así como el contacto telefónico o por video-conferencia.

El padre recurrió dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de Oviedo que estimó en parte el recurso, ampliando el régimen de estancia del padre con su hija durante las vacaciones de verano a un período de un mes y tres semanas; además estableció que la visita se realizaría, a elección del padre, en España o en su lugar de residencia en EE.UU, autorizando que para el viaje en avión de la niña a la residencia de su padre se utilizara el servicio de acompañamiento y asistencia a menores prestado por las aerolíneas, considerando que la niña tenía siete años de edad y que ésta es una práctica habitual en la actualidad.

La Audiencia Provincial estimó que dado el hecho de la gran distancia entre los domicilios de los padres de la menor, era necesario ampliar el periodo de estancia de la niña para compensar la ausencia de visitas intersemanales del padre y reducirle la pensión de alimentos, aunque no la contribución a los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta la capacidad económica del padre y el importante costo que le suponía el régimen de visitas de su hija.

El Ministerio Fiscal, no apreció riesgo en el hecho de que la niña se desplazara en avión utilizando el servicio que ofrecen las compañías aéreas.

La Sentencia del Tribunal Supremo señala que, conforme a lo establecido en el artículo 94 del Código Civil, será el juez quien a falta de acuerdo entre los padres determine el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, siempre atendiendo al interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores.

El Tribunal, además, recuerda que no existe una previsión legal de cómo organizarse en estos casos en los que los padres residen en lugares alejados, incluso en países y continentes distintos. En estos desplazamientos de largas distancias deberán valorarse adecuadamente las circunstancias concurrentes, indicando que es necesario delimitar el tiempo, modo y lugar del derecho de visitas y la frecuencia de las mismas, su duración, quién se desplaza y quién asume los gastos, quién acompaña al menor, si debe acudir solo o no. Por lo que no puede adoptarse una solución rígida ni uniforme ni con un único sistema de frecuencia, sino que deberá ser ajustada a las circunstancias concretas de cada caso.

La Sala de lo Civil del Alto Tribunal ya se ha pronunciado en situaciones similares y cita como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 289/2014, de 26 de mayo, donde se decidió un caso en el que eran 32 kms los que separaban a ambos progenitores (el niño tenía 4 años y los padres eran de escasos recursos económicos),  fijando doctrina en aplicación a los principios del interés superior del menor y del reparto equitativo de las cargas del régimen de visitas. Se consideró que no debía atribuirse automáticamente al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de recogida y retorno del hijo menor y se confirmó la sentencia del Juzgado, que atribuía a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.

Otra Sentencia del Tribunal Supremo es la Nº 536/2014, de 20 de octubre, en la que se señala que los gastos de traslado del menor a España, desde Brasil donde residía con su madre, sean compartidos por ambos progenitores. También, en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 529/2015, de 23 de septiembre, se declara que con arreglo al interés superior del menor y al reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano, porque fue ella quien se trasladó, por lo que el incremento de los gastos no deben recaer solo en el padre para visitar a su hijo.

Posesión del estado de cónyuge

miércoles, 17 mayo 2017

La posesión de estado existe, en el caso de los esposos, cuando han contraído matrimonio inscrito en el Registro Civil correspondiente y cohabitan en su calidad de estado conyugal o, lo que es lo mismo, de esposos. Es decir, hay posesión de estado cuando alguien ocupa una determinada situación familiar bajo el título de hijo, padre, esposo… Pero, en algunas ocasiones, puede aparecer disociado el título de estado y la posesión de estado y es cuando se deben instaurar las acciones de reconocimiento o de impugnación de ese título para que surjan sus respectivos efectos jurídicos.

La posesión de estado se encamina al parentesco de que se trate (conyugal, filiación, paternidad, maternidad), para poder gozar de los derechos y de las obligaciones que aquel parentesco comporta. Lo que persigue la acción de posesión de estado es el reconocimiento o la impugnación del título en sí y, por tanto, del goce o la exclusión, según el caso, de los derechos y obligaciones que surgen del título.

Los estados cuya posesión producen más acciones ante los tribunales de familia son los estados de cónyuge y de hijo. La posesión del estado de cónyuge busca convalidar las irregularidades formales que puedan existir en la partida de matrimonio. Aunque en principio la única prueba válida del matrimonio es la copia registrada y certificada del acta de su celebración, el ejercicio de la acción de reconocimiento de la posesión de estado permite a los cónyuges solicitar al Juez competente que declare la existencia del matrimonio, cuando concurran las siguientes circunstancias:

– Que haya indicios de que por dolo o culpa del funcionario respectivo no se ha inscrito el acta de matrimonio en el registro correspondiente.
– Que se presente prueba auténtica de la publicación o fijación del edicto matrimonial, salvo en los casos en que la ley dispensa de ese requisito.
– Que exista prueba plena de posesión de estado conforme. La posesión de estado de cónyuge, unida a otras condiciones, sirve para probar el matrimonio a falta del acta respectiva. La posesión de estado conyugal es una de las pruebas que pueden hacerse valer en juicio para obtener prueba supletoria de la partida de matrimonio.

En estos casos, se debe obtener un pronunciamiento judicial sobre el estado civil conyugal, por ser el estado civil de las personas una cuestión indisponible y  de orden público. Esa sentencia judicial solo pueden solicitarla las personas interesadas en que se reconozca o se impugne esa posesión de estado conyugal.

La posesión de estado de cónyuge produce como principal efecto la prueba de la titularidad del estado civil conyugal, haciendo valer una situación de hecho frente a la sociedad para ser reconocida en derecho. La situación de hecho es la de dos personas que viven maritalmente, cohabitan como esposos y son reconocidos como tales por la familia y por la sociedad.

Es importante advertir que la posesión de estado de cónyuges por sí sola no puede reemplazar como prueba la presentación de una partida de matrimonio inscrita en el Registro Civil respectivo, ya sea invocada por los cónyuges en sus relaciones con los herederos del otro, ni tampoco por los hijos nacidos del matrimonio contra aquellos que desconocen su condición de hijos matrimoniales.

Por: Patricia Alzate Monroy, Doctora en Derecho

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