Reclamación de filiación por posesión de estado entre dos mujeres divorciadas

miércoles, 18 diciembre 2013 | Categoría: Adopciones, Custodia Compartida, Divorcio, Familia, Filiación - 6.591 lect.

La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de diciembre de 2013 (Recurso de Casación número 134/2012), de la que es ponente el magistrado D. José Antonio Seijas Quintana, considera el consentimiento como título de atribución de la filiación, reforzado en el caso por la posesión de estado, por el interés de los menores y por la estabilidad de la unidad familiar. Esta es la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre filiación no matrimonial en parejas del mismo sexo, en un caso de reclamación de filiación por posesión de estado entre dos mujeres casadas.

Se trata de una pareja de mujeres con una hija en común concebida por fecundación in vitro y adoptada por una de ellas que, posteriormente, acuden de nuevo a estas técnicas de reproducción asistida firmando ambas el consentimiento informado en la clínica el 16 de marzo de 2007. Con posterioridad, el 3 de agosto de 2007 contraen matrimonio y tienen dos hijas el 14 de diciembre de 2007 que son inscritas en el Registro Civil solo con la filiación materna como de madre soltera. La madre biológica insta expediente de rectificación de error accediéndose solo a la rectificación en cuanto al matrimonio, sin inscribir la filiación de su pareja. Tras la ruptura de la pareja, la madre no biológica reclama la filiación por posesión de estado que es estimada tanto en primera instancia como en la Audiencia Provincial por la existencia de la voluntad libre y manifestada por ambas del deseo de ser madres. La madre biológica interpuso recurso de casación.

La sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, con base en los siguientes fundamentos de Derecho:

1. La acción deducida por doña C en la demanda que formuló contra doña S es la relativa a la reclamación de filiación por posesión de estado respecto de las menores M y V, que fue estimada en la Primera Instancia, con la correspondiente rectificación de la inscripción de nacimiento practicada en el Registro Civil, para que se haga constar en dicha inscripción la filiación respecto de la actora y de que, consiguientemente, aparezcan como apellidos de las dos niñas los de S. y P.

Recurrida la sentencia en apelación, fue desestimado el recurso. La Audiencia Provincial entendió que había prueba suficiente de la posesión de estado, “de manera ininterrumpida, continuada y pública y por el tiempo suficiente”. La prueba es la que resulta de “los hechos sucesivos consistentes en la voluntad concorde de las hoy litigantes de que la demandada se sometiera – de nuevo- al procedimiento de reproducción asistida, acudiendo al mismo centro en el que las dos, en fecha de 16 de marzo de 2007, prestan con su firma el consentimiento para la práctica de dicha técnica; que las partes contraen matrimonio el día 3 de agosto de 2007; y el día 14 de diciembre de 2007 nacen las menores M. y V. Es alrededor de junio de 2009 cuando las litigantes rompen su relación definitivamente yéndose la demandada de la vivienda en la que convivían”.

Otras pruebas tenidas en cuenta son las “testificales y documentales, incluso gráficas, aportadas y practicadas en el procedimiento… y que exime incluso del juego de la presunción judicial, cual es la prestación del consentimiento para la práctica de la técnica de reproducción asistida, de particular significación porque constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expreso, hasta el punto de que en casos como este dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como de ordinario se exige”.

Uno de los argumentos probatorios de la Sala es que la propia demandada va contra sus propios actos, puesto que “instó por su propia voluntad ante el Registro expediente de rectificación de error de las inscripciones registrales de las menores con la finalidad de que se rectifique el error relativo al estado civil de la madre biológica que no es de soltera, sino casada, y para que se identifique a su cónyuge a los efectos de la patria potestad y designación de apellidos de las dos menores, es decir, para que se hiciera constar como progenitora a la demandante. Y es la misma progenitora demandada la que interpone recurso ante la DGRN…”.

Por remisión a la sentencia del Juzgado recoge lo siguiente: “ Y dicha posesión de estado debe desprenderse también de todas las actuaciones judiciales llevadas a cabo por la Sra. P. dirigidas siempre a mantener contacto con la niñas, medidas previas instadas en este juzgado en las que se solicitaba como medida provisional la fijación de régimen de vistas para las menores, acción de disolución matrimonial en la que se interesaba por dicha parte que se fijaren visitas para M. y V., autos de adopción para interesar la adopción de la menores M. y V. A ello debe añadirse que como reconocen los testigos durante un año la Sra. P. comparte su vida con las menores C. y M. en calidad de madre, hasta que la ruptura de la pareja produce también la ruptura de la relación con las niñas”.

2. El recurso plantea un problema de aplicación del artículo 131 del Código Civil, en lo referente a la figura de la posesión de estado para declarar la filiación, en relación con el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su redacción dada por Ley 3/2007, y a la infracción de la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la interpretación del artículo 131 C.C, de la doctrina de los actos propios, de los artículos 3 y 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y de los artículos 7.3, 8.1 y 8.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Se denuncian varias cosas: En primer lugar, el fraude que se produce al reconducir la posesión de estado a la aplicación de la normativa sobre reproducción asistida y de igualdad efectiva entre hombres y mujeres. En segundo lugar, cuestiona que concurran los requisitos exigidos para tal figura y que pueda ser de aplicación la doctrina de los actos propios (matrimonio y rectificación registral). En tercer lugar, que la sentencia interpreta de forma inadecuada la Ley de Reproducción Asistida puesto que en el momento de la inseminación no estaban casadas.

3. Al desestimar el recurso de casación, se invoca el artículo 44 C.C, en su redacción dada por Ley 13/2005, sobre el derecho a contraer matrimonio, que dispone en su párrafo primero que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”, estableciendo el párrafo segundo que “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

Argumenta el Alto Tribunal que resulta indiscutible que la nueva regulación legal del matrimonio no sólo ha abierto las puertas de esta institución a las parejas del mismo sexo, sino que, al optar por esta solución normativa de entre las diversas que estaban a su alcance, ha equiparado de forma absoluta los matrimonios contraídos entre personas homosexuales y personas heterosexuales, sin que la reforma resulte contraria a la Constitución (STC 6 de noviembre 2012).

4. También estima el Tribunal Supremo que esta reforma se hizo sin atender a otros aspectos que están en intima relación con el matrimonio, como es régimen legal de la filiación, en el que las acciones de impugnación y reclamación estaban pensadas exclusivamente para parejas heterosexuales, sin mencionar las homosexuales en que una de las personas no interviene en la fecundación. Es el artículo 7 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, redactado por la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, la que remite a las leyes civiles la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos de la misma.

Este precepto habilita a la mujer casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, para manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido, con lo que se garantiza la igualdad entre matrimonios heterosexuales y homosexuales para cuya efectividad se exige que la manifestación se haga antes de que nazca el hijo, no en el momento de la inseminación, pues nada se dice ni se infiere del precepto, y es, además, la interpretación más acorde no solo con el hecho de que la inseminación no determina necesariamente el posterior embarazo y nacimiento del hijo de uno de los cónyuges, sino con el artículo 39 de la Constitución Española, que reconoce la protección integral de los hijos ante la Ley, con independencia de su filiación, y esta no puede quedar subordinada a un requisito formal, como el del consentimiento previo ante el encargado del Registro Civil y no ante la clínica, en el que se prestó, una vez quede acreditado adecuadamente el voluntario consentimiento para la técnica de reprodución asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir un hijo.

5. En el régimen de filiación en la aplicación de estas técnicas, el lugar del padre como verdad biológica a que se refiere el Código Civil, lo sustituye la Ley por la voluntad de quien desea ser progenitor. Se posibilita, por tanto, la coexistencia de dos filiaciones a favor de personas del mismo sexo: una filiación materna biológica y una filiación no basada en la realidad biológica, sino en una pura ficción legal, ambas con los mismos efectos jurídicos que la filiación por naturaleza, una vez se hayan cumplimentado los requisitos expuestos, lo que implica que en orden al ejercicio de una acción de reclamación de filiación, no sea necesaria la impugnación de la ya determinada, pues no es contradictoria con la que se establece por ley.

6. Del cumplimiento de esta normativa deriva el conjunto de efectos que comporta en relación a la patria potestad, guarda y custodia, alimentos, apellidos y derechos sucesorios y se dota, en suma, al matrimonio y a los hijos biológicos de una de ellas de la estabilidad que resulta del matrimonio y de la voluntad de la madre y de su pareja de asumir los papeles de progenitores con el preferente interés de los hijos concebidos mediante estas técnicas a partir de una ley que trata deordenar las relaciones familiares entre el niño nacido y los padres que tuvieron la voluntad de serlo.

7. La remisión a las leyes civiles “salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos” que efectúa la Ley posibilita además el ejercicio de la acción que aquí se ejercita al amparo del artículo 131 del Código Civil, sobre posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y que en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida, porque “constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigante del deseo de ser progenitoras”, hasta el punto, dice la sentencia recurrida, que “dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditado como de ordinario se exige. Seguramente por esta razón la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 7, apartado segundo (quiere decir el 8), prescribe que “Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad”.

Es evidente que la posesión de estado integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo de esta norma a partir de la cual se crea un título de atribución de la paternidad .

8. La posesión del “estado de filiación” que legitima para el ejercicio de la acción del artículo 131 del C.C, se determina mediante la prueba que la sentencia ha valorado y que, según reiterada jurisprudencia, constituye una “cuestión de hecho” cuya determinación corresponde al Tribunal de instancia y, por ello, escapa de la casación (STS 10 de noviembre 2003 y las que cita). No se ha invocado precepto procesal alguno de prueba infringido que permita en este recurso estimar como absurda, irracional o ilógica la apreciación de la sentencia recurrida, y la tacha de incongruencia que parece invocarse en el motivo por la aplicación de la Ley de reproducción asistida, tampoco se acepta puesto que la cuestión de la acción que resulta de esta ley y de los hechos que se invocan formó parte de la cuestión litigiosa, sin que se hubiera formulado motivo alguno al respecto.

Los actos son claros, evidentes y reiterados, incluso los que pretenden elevarse a la categoría de “propios”, pues una cosa es que se deban atender con cautela en acciones legalmente previstas para la protección de un interés público, como es la filiación, y otra distinta que no puedan servir como una manifestación complementaria de esta posesión de estado a partir de una acreditada una relación de hecho y de derecho entre las partes que se inició con la adopción de una hija nacida con carácter previo al matrimonio, que siguió con el matrimonio, en el seno del cual nacieron las dos hijas, y que concluyó, por ahora, con el posterior divorcio, y lo que carece de sentido y fundamento, cuando no está en juego el interés siempre preferente de las menores, es el empecinado esfuerzo de la madre biológica en impedir que progrese, se consolide y tenga efectos una situación como la enjuiciada en la que se está avanzando legal y jurídicamente en beneficio e interés de estas parejas, con argumentos como los que aquí se han sostenido.

Es cierto que lo que se reclama es una filiación y que lo determinante es ver si se dan las condiciones necesarias para ello, pero ello no impide recordar que el artículo 3 de la LO 3/2007, de igualdad, parte del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en supuestos como la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil, y esta norma, ni ninguna otra, ha sido infringida en la sentencia. En estos momentos existe un interés real, y este no es otro que el de las niñas, y el de la unidad y estabilidad familiar entre las tres hermanas que preserve las vinculaciones la conseguidas entre todas, y la discrepancia entre las litigantes debe reconducirse a su ámbito natural y jurídico, que no es otro que el de la ruptura de las relaciones personales, mediante el divorcio, que ya instaron.

“El sistema familiar actual –STS 12 de mayo 2011- es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales”.

4 comentarios a “Reclamación de filiación por posesión de estado entre dos mujeres divorciadas”

  1. […] de la filiación, además de como presupuesto de legitimación y medio de prueba, podemos citar la Sentencia 740/2013 de 5 de diciembre de 2013 y la Sentencia 836/2013 de 15 de enero de 2014, ambas d…, donde las demandantes reclamaban que se le reconociera como propio la hija matrimonial en un caso, […]

  2. Carmen dice:

    Por favor algún abogado de familias me puede aclarar que ocurriría en un caso similar, inseminación con donante anónimo habiendo sólo una parte madre biológica, matrimonio por lo civil antes del nacimiento, se inscribe al bebe en el registro con el libro de familia obtenido en el matrimonio y el bebe recibe ambos apellidos, hay una separación, y la madre biológica quiere la guarda y custodia queriendo permitir a la otra parte visitas y permisos y la otra parte no acepta y quiere custodia compartida, el bebe tiene menos de un año, sería un juez quien decidiría? Que posibilidades tiene la parte no biológica y queriendo ella romper el matrimonio de obtener la compartida?. Agradecería una respuesta profesional, gracias.

  3. Otra nueva Sentencia 836/2013 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 15 de Enero de 2014, declara el derecho de una mujer lesbiana a ser inscrita en el Registro Civil como madre extramatrimonial del hijo biológico de su ex pareja homosexual, con la que rompió cuando el niño tenía tres años de edad. El Alto Tribunal ha considerado acreditada la existencia de una posesión de estado (apariencia de tener un estado civil determinado) dado que la mujer actuó como madre del menor durante sus primeros años de vida y, tras el cese de la convivencia, ha tenido un régimen de visitas de dos días semanales y fines de semana alternos. El fallo fue adoptado por seis votos a favor y tres en contra.

    El reconocimiento de la filiación se produce en este caso a una mujer que no se casó con su ex pareja (rompieron antes de que se legalizara el matrimonio homosexual) y también antes de la modificación de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida que permitió a la mujer casada convertirse en madre del hijo de su pareja mujer al manifestar su consentimiento a la fecundación in vitro. El Tribunal reseña que el niño fue concebido en un proyecto común de pareja.

    La sentencia obvia la obligación de que exista el consentimiento de la madre biológica para que se reconozca la condición de segunda madre a una mujer que actuó como tal, e incluso le dio su apellido al niño, a lo largo de los años de convivencia de ambas. El Alto Tribunal hace referencia al artículo 131 del Código Civil, que permite a “cualquier persona con interés legítimo que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado”, es decir, que haya ejercido como en este caso de madre del menor por un periodo determinado. Aunque estas mujeres no estuvieran casadas, la Sala considera que esta “posesión de estado” resulta acreditada cumpliéndose así el interés legítimo exigido por la ley para reclamar la filiación.

    La Sala Civil invoca los principios constitucionales de no discriminación de los hijos por razón de filiación o nacimiento, el de protección de los hijos y de las madres con independencia de su estado civil y el del interés del menor para destacar que está “probado el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas”. De esta forma, “el consentimiento prestado en su momento por la conviviente que no es la madre biológica del menor vino investido por un claro interés moral o familiar plenamente legitimado en su aspiración de ser madre”.

    Para el Tribunal Supremo, la Sentencia en la que se reconoció a la madre no biológica el derecho a visitar al menor tras la ruptura de la pareja declaraba ya unos hechos “relevadores de la posesión de estado”: la relación con el niño “fue de madre, resultó beneficiosa y complementaria” para el pequeño y tanto la madre biológica como su ex pareja “se han preocupado del menor con igual dedicación”.

    Los Magistrados Francisco Marín, Antonio Salas e Ignacio Sancho afirman, en un voto particular discrepante redactado por el último de ellos, que el interés superior del menor debería haber conducido al no reconocimiento de la filiación, entre otros motivos porque la ruptura de la pareja fue “particularmente traumática” y está acreditado que se habían producido episodios de malos tratos con denuncias recíprocas. Con el fallo de la Sala, la madre no biológica pasa a ostentar la patria potestad sobre el niño y “tendrá capacidad de decisión sobre todas las cuestiones que le afecten hasta que este cumpla 18 años”, mientras que la progenitora biológica “verá inevitablemente coartada su libertad en todo lo que se refiera a su hijo” y “tendrá la permanente interferencia” de su ex pareja. “Se crea, así, una situación potencialmente conflictiva en la que no se alcanza a ver ningún beneficio para el menor”, razonan los tres Magistrados discrepantes.

  4. José Antonio dice:

    Hay que aclarar, no obstante, que la regulación nueva del 2007 citada sólo afecta y, por tanto, sólo puede beneficiar a la esposa de la madre biológica por inseminación artificial si el nacido ostenta la vecindad civil común, sin perjuicio de la aplicación de otro régimen que pueda existir en esta materia si fuese otra la vecindad civil.

    Un saludo.

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