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Reclamación de filiación por posesión de estado entre dos mujeres divorciadas

miércoles, 18 diciembre 2013

La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de diciembre de 2013 (Recurso de Casación número 134/2012), de la que es ponente el magistrado D. José Antonio Seijas Quintana, considera el consentimiento como título de atribución de la filiación, reforzado en el caso por la posesión de estado, por el interés de los menores y por la estabilidad de la unidad familiar. Esta es la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre filiación no matrimonial en parejas del mismo sexo, en un caso de reclamación de filiación por posesión de estado entre dos mujeres casadas.

Se trata de una pareja de mujeres con una hija en común concebida por fecundación in vitro y adoptada por una de ellas que, posteriormente, acuden de nuevo a estas técnicas de reproducción asistida firmando ambas el consentimiento informado en la clínica el 16 de marzo de 2007. Con posterioridad, el 3 de agosto de 2007 contraen matrimonio y tienen dos hijas el 14 de diciembre de 2007 que son inscritas en el Registro Civil solo con la filiación materna como de madre soltera. La madre biológica insta expediente de rectificación de error accediéndose solo a la rectificación en cuanto al matrimonio, sin inscribir la filiación de su pareja. Tras la ruptura de la pareja, la madre no biológica reclama la filiación por posesión de estado que es estimada tanto en primera instancia como en la Audiencia Provincial por la existencia de la voluntad libre y manifestada por ambas del deseo de ser madres. La madre biológica interpuso recurso de casación.

La sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, con base en los siguientes fundamentos de Derecho:

1. La acción deducida por doña C en la demanda que formuló contra doña S es la relativa a la reclamación de filiación por posesión de estado respecto de las menores M y V, que fue estimada en la Primera Instancia, con la correspondiente rectificación de la inscripción de nacimiento practicada en el Registro Civil, para que se haga constar en dicha inscripción la filiación respecto de la actora y de que, consiguientemente, aparezcan como apellidos de las dos niñas los de S. y P.

Recurrida la sentencia en apelación, fue desestimado el recurso. La Audiencia Provincial entendió que había prueba suficiente de la posesión de estado, “de manera ininterrumpida, continuada y pública y por el tiempo suficiente”. La prueba es la que resulta de “los hechos sucesivos consistentes en la voluntad concorde de las hoy litigantes de que la demandada se sometiera – de nuevo- al procedimiento de reproducción asistida, acudiendo al mismo centro en el que las dos, en fecha de 16 de marzo de 2007, prestan con su firma el consentimiento para la práctica de dicha técnica; que las partes contraen matrimonio el día 3 de agosto de 2007; y el día 14 de diciembre de 2007 nacen las menores M. y V. Es alrededor de junio de 2009 cuando las litigantes rompen su relación definitivamente yéndose la demandada de la vivienda en la que convivían”.

Otras pruebas tenidas en cuenta son las “testificales y documentales, incluso gráficas, aportadas y practicadas en el procedimiento… y que exime incluso del juego de la presunción judicial, cual es la prestación del consentimiento para la práctica de la técnica de reproducción asistida, de particular significación porque constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expreso, hasta el punto de que en casos como este dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como de ordinario se exige”.

Uno de los argumentos probatorios de la Sala es que la propia demandada va contra sus propios actos, puesto que “instó por su propia voluntad ante el Registro expediente de rectificación de error de las inscripciones registrales de las menores con la finalidad de que se rectifique el error relativo al estado civil de la madre biológica que no es de soltera, sino casada, y para que se identifique a su cónyuge a los efectos de la patria potestad y designación de apellidos de las dos menores, es decir, para que se hiciera constar como progenitora a la demandante. Y es la misma progenitora demandada la que interpone recurso ante la DGRN…”.

Por remisión a la sentencia del Juzgado recoge lo siguiente: “ Y dicha posesión de estado debe desprenderse también de todas las actuaciones judiciales llevadas a cabo por la Sra. P. dirigidas siempre a mantener contacto con la niñas, medidas previas instadas en este juzgado en las que se solicitaba como medida provisional la fijación de régimen de vistas para las menores, acción de disolución matrimonial en la que se interesaba por dicha parte que se fijaren visitas para M. y V., autos de adopción para interesar la adopción de la menores M. y V. A ello debe añadirse que como reconocen los testigos durante un año la Sra. P. comparte su vida con las menores C. y M. en calidad de madre, hasta que la ruptura de la pareja produce también la ruptura de la relación con las niñas”.

2. El recurso plantea un problema de aplicación del artículo 131 del Código Civil, en lo referente a la figura de la posesión de estado para declarar la filiación, en relación con el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su redacción dada por Ley 3/2007, y a la infracción de la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la interpretación del artículo 131 C.C, de la doctrina de los actos propios, de los artículos 3 y 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y de los artículos 7.3, 8.1 y 8.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Se denuncian varias cosas: En primer lugar, el fraude que se produce al reconducir la posesión de estado a la aplicación de la normativa sobre reproducción asistida y de igualdad efectiva entre hombres y mujeres. En segundo lugar, cuestiona que concurran los requisitos exigidos para tal figura y que pueda ser de aplicación la doctrina de los actos propios (matrimonio y rectificación registral). En tercer lugar, que la sentencia interpreta de forma inadecuada la Ley de Reproducción Asistida puesto que en el momento de la inseminación no estaban casadas.

3. Al desestimar el recurso de casación, se invoca el artículo 44 C.C, en su redacción dada por Ley 13/2005, sobre el derecho a contraer matrimonio, que dispone en su párrafo primero que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”, estableciendo el párrafo segundo que “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

Argumenta el Alto Tribunal que resulta indiscutible que la nueva regulación legal del matrimonio no sólo ha abierto las puertas de esta institución a las parejas del mismo sexo, sino que, al optar por esta solución normativa de entre las diversas que estaban a su alcance, ha equiparado de forma absoluta los matrimonios contraídos entre personas homosexuales y personas heterosexuales, sin que la reforma resulte contraria a la Constitución (STC 6 de noviembre 2012).

4. También estima el Tribunal Supremo que esta reforma se hizo sin atender a otros aspectos que están en intima relación con el matrimonio, como es régimen legal de la filiación, en el que las acciones de impugnación y reclamación estaban pensadas exclusivamente para parejas heterosexuales, sin mencionar las homosexuales en que una de las personas no interviene en la fecundación. Es el artículo 7 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, redactado por la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, la que remite a las leyes civiles la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos de la misma.

Este precepto habilita a la mujer casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, para manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido, con lo que se garantiza la igualdad entre matrimonios heterosexuales y homosexuales para cuya efectividad se exige que la manifestación se haga antes de que nazca el hijo, no en el momento de la inseminación, pues nada se dice ni se infiere del precepto, y es, además, la interpretación más acorde no solo con el hecho de que la inseminación no determina necesariamente el posterior embarazo y nacimiento del hijo de uno de los cónyuges, sino con el artículo 39 de la Constitución Española, que reconoce la protección integral de los hijos ante la Ley, con independencia de su filiación, y esta no puede quedar subordinada a un requisito formal, como el del consentimiento previo ante el encargado del Registro Civil y no ante la clínica, en el que se prestó, una vez quede acreditado adecuadamente el voluntario consentimiento para la técnica de reprodución asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir un hijo.

5. En el régimen de filiación en la aplicación de estas técnicas, el lugar del padre como verdad biológica a que se refiere el Código Civil, lo sustituye la Ley por la voluntad de quien desea ser progenitor. Se posibilita, por tanto, la coexistencia de dos filiaciones a favor de personas del mismo sexo: una filiación materna biológica y una filiación no basada en la realidad biológica, sino en una pura ficción legal, ambas con los mismos efectos jurídicos que la filiación por naturaleza, una vez se hayan cumplimentado los requisitos expuestos, lo que implica que en orden al ejercicio de una acción de reclamación de filiación, no sea necesaria la impugnación de la ya determinada, pues no es contradictoria con la que se establece por ley.

6. Del cumplimiento de esta normativa deriva el conjunto de efectos que comporta en relación a la patria potestad, guarda y custodia, alimentos, apellidos y derechos sucesorios y se dota, en suma, al matrimonio y a los hijos biológicos de una de ellas de la estabilidad que resulta del matrimonio y de la voluntad de la madre y de su pareja de asumir los papeles de progenitores con el preferente interés de los hijos concebidos mediante estas técnicas a partir de una ley que trata deordenar las relaciones familiares entre el niño nacido y los padres que tuvieron la voluntad de serlo.

7. La remisión a las leyes civiles “salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos” que efectúa la Ley posibilita además el ejercicio de la acción que aquí se ejercita al amparo del artículo 131 del Código Civil, sobre posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y que en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida, porque “constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigante del deseo de ser progenitoras”, hasta el punto, dice la sentencia recurrida, que “dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditado como de ordinario se exige. Seguramente por esta razón la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 7, apartado segundo (quiere decir el 8), prescribe que “Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad”.

Es evidente que la posesión de estado integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo de esta norma a partir de la cual se crea un título de atribución de la paternidad .

8. La posesión del “estado de filiación” que legitima para el ejercicio de la acción del artículo 131 del C.C, se determina mediante la prueba que la sentencia ha valorado y que, según reiterada jurisprudencia, constituye una “cuestión de hecho” cuya determinación corresponde al Tribunal de instancia y, por ello, escapa de la casación (STS 10 de noviembre 2003 y las que cita). No se ha invocado precepto procesal alguno de prueba infringido que permita en este recurso estimar como absurda, irracional o ilógica la apreciación de la sentencia recurrida, y la tacha de incongruencia que parece invocarse en el motivo por la aplicación de la Ley de reproducción asistida, tampoco se acepta puesto que la cuestión de la acción que resulta de esta ley y de los hechos que se invocan formó parte de la cuestión litigiosa, sin que se hubiera formulado motivo alguno al respecto.

Los actos son claros, evidentes y reiterados, incluso los que pretenden elevarse a la categoría de “propios”, pues una cosa es que se deban atender con cautela en acciones legalmente previstas para la protección de un interés público, como es la filiación, y otra distinta que no puedan servir como una manifestación complementaria de esta posesión de estado a partir de una acreditada una relación de hecho y de derecho entre las partes que se inició con la adopción de una hija nacida con carácter previo al matrimonio, que siguió con el matrimonio, en el seno del cual nacieron las dos hijas, y que concluyó, por ahora, con el posterior divorcio, y lo que carece de sentido y fundamento, cuando no está en juego el interés siempre preferente de las menores, es el empecinado esfuerzo de la madre biológica en impedir que progrese, se consolide y tenga efectos una situación como la enjuiciada en la que se está avanzando legal y jurídicamente en beneficio e interés de estas parejas, con argumentos como los que aquí se han sostenido.

Es cierto que lo que se reclama es una filiación y que lo determinante es ver si se dan las condiciones necesarias para ello, pero ello no impide recordar que el artículo 3 de la LO 3/2007, de igualdad, parte del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en supuestos como la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil, y esta norma, ni ninguna otra, ha sido infringida en la sentencia. En estos momentos existe un interés real, y este no es otro que el de las niñas, y el de la unidad y estabilidad familiar entre las tres hermanas que preserve las vinculaciones la conseguidas entre todas, y la discrepancia entre las litigantes debe reconducirse a su ámbito natural y jurídico, que no es otro que el de la ruptura de las relaciones personales, mediante el divorcio, que ya instaron.

“El sistema familiar actual –STS 12 de mayo 2011- es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales”.

Se reconoce pensión de viudedad para parejas de hecho sin hijos comunes

jueves, 21 febrero 2013

En Sentencia del Tribunal Constitucional  41/2013 del pasado 14 de febrero de 2013, se reconoce el derecho a recibir una pensión de viudedad a los miembros de una pareja de hecho aunque no tengan hijos comunes, y se declara nula la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

La sentencia anula un párrafo de la Ley de Medidas de Seguridad Social que condicionaba esa pensión a que la pareja de hecho hubiera tenido hijos en común, declarándolo inconstitucional, porque vulnera el derecho de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución española.

Dice la sentencia que el requisito contenido en la letra c) de la disposición adicional tercera de la ley 40/2007, de 4 de diciembre, constituye una directa vulneración del principio de igualdad ante la ley consagrado por la Constitución, por lo que resulta anulado.

El Alto Tribunal señala que el requisito de tener hijos en común tenía “un efecto excluyente de la nueva pensión para las parejas de hecho del mismo sexo, dada la imposibilidad biológica de tener hijos en común y la imposibilidad legal de su adopción en común hasta fechas muy recientes”.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, sobre la pensión de viudedad, establecía que para que tuvieran este derecho el superviviente de una pareja de hecho, debía  acreditar a) una convivencia con el fallecido o fallecida durante al menos los cinco años anteriores a la muerte, b) dependencia económica y c) que el causante y el beneficiario tuvieran hijos comunes.

El Tribunal Constitucional anula este último requisito de los hijos comunes, porque considera que vulnera el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, ya que “resulta ser de imposible cumplimiento, por razones biológicas, para las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo”.

Por otro lado, “la posibilidad de adopción de niños por las parejas de hecho ha estado vetada en nuestro ordenamiento jurídico hasta fechas relativamente recientes”, concretamente hasta el mes de julio del año 2005, cuando mediante la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, se permitió el matrimonio homosexual y la adopción para las parejas del mismo sexo.

Es decir, concluye la sentencia, todas las parejas homosexuales que biológicamente no podían tener hijos y que, durante un período de tiempo concreto, no pudieron adoptarlos tampoco, no estuvieron en condiciones de aspirar a la pensión de viudedad en igualdad de condiciones con las heterosexuales.

La sentencia del Constitucional responde así a un recurso de un hombre que había convivido de forma estable durante 22 años con su pareja del mismo sexo hasta la muerte de éste. Cuando solicitó la pensión de viudedad tras la muerte de su compañero a la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la solicitud le fue denegada por resolución administrativa del INSS de 13 de marzo de 2008, por no cumplirse el requisito de haber tenido hijos comunes con el causante.

En 2008, el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona planteó una cuestión de inconstitucionalidad al conocer del recurso interpuesto por este hombre contra esta resolución administrativa y acordó conferir a las partes y al Ministerio Fiscal que alegasen la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Este juzgado consideró de imposible cumplimiento que las parejas de hecho del mismo sexo tengan hijos biológicos y de muy difícil cumplimiento en la práctica si se trata de hijos adoptivos, pues el derecho a adoptar se reconoció en Cataluña en 2005, un año después del fallecimiento de uno de los miembros de esta pareja. El Ministerio Fiscal manifestó su opinión favorable para plantear el recurso de inconstitucionalidad.

El Alto Tribunal le da ahora la razón al considerar que “el requisito de haber tenido hijos comunes resulta de muy difícil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho del mismo sexo, conforme a los argumentos que han quedado anteriormente expuestos”.

“Estamos, en suma, ante la exigencia de un requisito aparentemente “neutral” -haber tenido hijos comunes- que, sin embargo, tiene efecto excluyente de la nueva pensión para parejas de hecho del mismo sexo, dada la imposibilidad biológica de tener hijos en común y a la imposibilidad legal de su adopción en común hasta fechas muy recientes”, señala el magistrado don Manuel Aragón, el ponente del Tribunal Constitucional.

Asimismo, indica que la orientación sexual, aunque no aparece expresamente mencionada en el artículo 14 de la Constitución Española como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es “indudablemente” una circunstancia incluida en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

La sentencia advierte, sin embargo, que quienes no solicitaron la pensión de viudedad en los 12 meses siguientes a la entrada en vigor de dicha ley, es decir, desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, no pueden reclamar ahora la pensión.

Aquella norma establecía un límite temporal para pedir la pensión que no ha sido recurrido y cuyos efectos siguen en vigor, señala el Constitucional, que recuerda además que tampoco podrán pedir la pensión aquellos que aceptaron sentencias contrarias a su petición.

La sentencia que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad número 8970/2008, de la que ha sido ponente el magistrado don Manuel Aragón Reyes, ha recibido el voto particular formulado por el magistrado don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, al que se han adherido los magistrados don Ramón Rodríguez Arribas, don Andrés Ollero Tassara y don Juan José González Rivas, quienes discrepan con el fallo y señalan que el tener hijos en común “implica la existencia de mayores cargas familiares” que afectan a la capacidad económica del miembro superviviente de la pareja.

Igualmente, tanto la Fiscalía como el Abogado del Estado se opusieron a la anulación de ese requisito afirmando que la exigencia de hijos en común (naturales o adoptados) servía para evitar reclamaciones abusivas o fraudulentas de esa prestación. No obstante, la sentencia del alto tribunal concluye que el hecho de tener descendencia en común no acredita “una mayor estabilidad o solidez de la unión de hecho”… “los hijos comunes tampoco son “el único medio de prueba posible” de esa estabilidad, según los magistrados, que afirman que basta probarla con el certificado de empadronamiento en el hogar común.

Recordemos que en 2007, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya había concedido la razón a una demandante que estuvo dos años en lista de espera para una fecundación con su pareja de hecho, que falleció sin que pudieran procrear. La sentencia consideró que ella debía ser beneficiaria de la pensión de viudedad aunque no tuviera hijos, porque no pudo tenerlos.

Esta es una antigua demanda de muchas parejas sin hijos que, después de toda una vida conviviendo sin haberse casado, veían cómo se quedaban sin su pensión de viudedad.

Quince años después de la aprobación de la primera ley de parejas de hecho en Cataluña en junio de 1998, esta modalidad de unión carece de una normativa común en España y, sobre todo, de los mismos derechos que los matrimonios en cuestiones tan básicas como la pensión de viudedad, la declaración de la renta o la herencia.

A falta de esa normativa general común para toda España, es la Seguridad Social la que más ha avanzado en definir y regular las parejas de hecho. Entre otras cosas, para cobrar la pensión debe demostrarse, mediante inscripción en los registros de uniones de hecho o escritura pública, que la pareja tenía al menos dos años de existencia. También debe probarse (por ejemplo con el certificado de empadronamiento) una convivencia ininterrumpida en los cinco años anteriores al fallecimiento. Para el casado que enviude basta un año de matrimonio.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, sobre la pensión de viudedad, fue reformada mediante la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, dando una nueva redacción al artículo 174.2 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de la Seguridad Social, sobre el derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente.

Por último, para conocer el texto completo de la Sentencia 41/2013, de 14 de febrero, del Tribunal Constitucional, que declara nula la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

Voto particular Sentencia Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2012

jueves, 29 noviembre 2012

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Don Ramón Rodríguez Arribas respecto a la Sentencia del Pleno de fecha 6 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de inconstitucionalidad 6864-2005:

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y con el pleno respeto a la opinión de la mayoría, expreso mi discrepancia con la Sentencia que fundo en lo siguiente:

1. La Sentencia de la mayoría, de la que discrepo, parte de la consideración –que sí comparto– del art. 32 CE como integrado por la configuración de una garantía institucional, la del matrimonio, y la consagración de un derecho, el de contraerlo, cuando proclama literalmente en su núm. 1 que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica».

Para definir la institución matrimonial que la Constitución garantiza, se utiliza (en el fundamento jurídico 9) la llamada «interpretación evolutiva», para llegar a decir que el matrimonio es «una comunidad de afecto que genera un vínculo o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente, mediante las formalidades previstas en el ordenamiento».

La descripción que acaba de reproducirse, un tanto enrevesada y poco eufónica, realiza una verdadera filigrana para eludir hablar de sexo al definir el matrimonio, con lo que, a primera vista, éste podría constituirse entre un tío y un sobrino. De cualquier manera y con esta formulación se prescinde absolutamente del componente biológico (o antropológico, si se quiere) ínsito en el matrimonio desde que apareció el ser humano en el planeta y que como institución precedió a la tribu.

En efecto, además de todos los componentes jurídicos del matrimonio, éste es también una unión sexual que la naturaleza destina a la perpetuación de la especie humana y aunque este fin natural pueda satisfacerse fuera del matrimonio y también aunque no sea el único fin de la institución que permanece si cumple los demás fines, no puede desconocerse sin incurrir en un salto ilógico imposible de admitir. Y no se diga –que se dice– que entonces las parejas estériles o voluntariamente abstenidas de cumplir el fin reproductivo, quedarían excluidas del matrimonio, porque es la posibilidad genérica, la potencia en sentido ontológico, de servir al fin respecto de la especie humana y no el acto concreto o el efecto cierto, lo que caracteriza a cualquier institución colectiva.

2. A pesar de que según la dicción literal del art. 32.1 CE, se habla de «el hombre y la mujer», la Sentencia de la que me aparto llega a la conclusión de que la garantía institucional no ve alterada su «imagen maestra» o núcleo esencial por el hecho de que se haya reformado el Código civil, modificando su artículo 44 de forma que, después de mantener la disposición originaria de que « el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este código», añade: «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo», con lo que, aunque se trate de eludir en el fundamento jurídico 8 y después en el fundamento jurídico 10 de la Sentencia, seentra en flagrante contradicción con la doctrina sentada en el ATC 222/1994, de 11 de julio en el que este Tribunal dijo: «la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC 184/1990)».

Pero es que, ese mismo Auto añadió a renglón seguido: «Este argumento viene avalado, además, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que opera aquí como canon de interpretación al amparo de lo previsto en el art. 10.2 CE. En sendas Sentencias (caso Rees, 17 de octubre de 1986, y caso Cossey, 27 de septiembre de 1990), ha declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del art. 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo; y, que todo depende de la facultad que tienen los Estados contratantes de regular mediante las leyes el ejercicio del derecho de casarse».

Por lo tanto, la posible regulación de un matrimonio entre personas del mismo sexo, o de una unión de éstas, distinta del matrimonio, es una cuestión que queda a la decisión de los Estados, según su Ordenamiento Jurídico, lo que, en definitiva, depende de lo que establezcan las respectivas Constituciones. La cita, que en el fundamento jurídico referido hace la Sentencia de la mayoría, del asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010, § 55, no puede servir para desvirtuar lo dicho anteriormente ni para justificar una mutación constitucional en España sin pasar por los trámites de la reforma de la Constitución de 1978, que como se admite sin discusión sólo contempló el matrimonio entre «el hombre y la mujer». Despierta asombro la afirmación de que «en el año 1978, cuando se redacta el art. 32 CE, el matrimonio era entendido mayoritariamente como matrimonio entre personas de distinto sexo, también en el seno de los debates constituyentes», porque la realidad fue que no había ninguna minoría que sostuviera la posibilidad de un matrimonio entre personas del mismo sexo y que tal debate estuvo totalmente ausente en la elaboración de nuestro texto constitucional.

En el reiteradamente citado fundamento jurídico 8 de la Sentencia de la mayoría y al hilo de estas consideraciones, se llega a una conclusión imposible de asumir cuando se  viene a decir que «el art. 32 CE manifestaba la voluntad del constituyente por afianzar la igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras cuestiones, lo cual no significa que implícitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, si nos limitamos a realizar una interpretación literal y sistemática, pero tampoco significa que lo excluyera», porque lo que no se incluye explícita o implícitamente queda excluido por la más elemental lógica jurídica.

Dentro de esa misma lógica jurídica resulta paradójico que, diciendo prácticamente lo mismo el núm. 1 del art. 32 de la Constitución y el primer párrafo del art. 44 del Código civil, se considerara necesaria la reforma de éste y no la de aquélla; si tan claro estaba que nada dificultaba el establecimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, hubiera bastado cualquier norma de inferior rango, dejando al Código civil como estaba, lo mismo que la Constitución.

En mi opinión, era imprescindible la reforma constitucional, con todas las formalidades y mayorías que la misma ha previsto, para hacer lo que el legislador llevó a cabo por su cuenta e invadiendo las funciones del constituyente.

3. Para sostener que la garantía institucional del matrimonio puede verse alterada por el legislador sin vulnerarla, dentro de una amplia libertad de configuración, se recurre a la evolución de la cultura jurídica, en la que se integran el derecho comparado, el internacional, la doctrina científica y la realidad social, aportando abundantes datos estadísticos y demoscópicos, para concluir que la imagen de la institución matrimonial ha evolucionado hasta hacerla compatible con que la contraigan personas del mismo sexo, aunque se reconoce que ello no es un elemento determinante para valorar la constitucionalidad de la Ley y que entre los estudiosos del derecho «no existe una posición unánime», ni tampoco «sea unánimemente aceptada» en la sociedad internacional.

Por el contrario, entiendo que el núcleo, la imagen maestra, de una garantía institucional no puede someterse a los avatares de la cultura jurídica a lo largo del tiempo. Precisamente para evitar que el legislador ordinario, atendiendo al supuesto clamor de la calle, las estadísticas y los estudios de opinión, pueda vulnerar la Constitución, se crearon los Tribunales Constitucionales. De otro lado resulta muy peligroso sentar el principio de que las normas pueden no decir lo que dicen, sino lo que se quiere que digan.

Es más, los argumentos sociológicos, estadísticos, de conveniencia práctica, de derecho comparado e internacional y hasta de justicia efectiva, suelen eludir el verdadero problema jurídico-constitucional, sobre el que hay que operar con conceptos y argumentos de derecho, sin que los que pueden llamarse «meta-jurídicos» tengan otra función que la de reforzar, en su caso, la solución a que se llegue, pero no para fundarla o condicionarla.

Utilizando esas vías distintas de las estrictas del derecho, la Sentencia de la que discrepo, llega a la conclusión de que la Ley 13/2005, al modificar el Código civil en cuanto a los contrayentes del matrimonio y de acuerdo con nuestra cultura jurídica, no lo hace «irreconocible para la imagen que de la institución se tiene en la sociedad española contemporánea», cuando la realidad sociológica, contrastable en la calle, no es la de la aceptación, sino la de la indiferencia, que de cualquier forma no es argumento suficiente para sostener la constitucionalidad, ni favorece la no discriminación de las personas de orientación homosexual, cuya dignidad, a la que se alude, exigía que sus pretensiones en el acceso al matrimonio no fueran satisfechas por la puerta de atrás de la Constitución, sino postulando su reforma.

4. En último lugar la cuestión de la adopción por matrimonios constituidos por personas del mismo sexo es, tal vez, el asunto mas delicado de la reforma operada por la Ley objeto de impugnación en el presente recurso, porque no afecta sólo a los adoptantes como contrayentes, y a la institución del matrimonio, sino a los niños, verdaderos terceros en el asunto y parte más débil cuya protección ha de ser extrema, porque la adopción sólo crea obligaciones para los adoptantes y derechos para los adoptados, en cuyo beneficio fue instaurada la institución para proveer al que carece de ellos de unos padres y de una familia de acogida.

Este extremo lo resuelve la Sentencia de la mayoría, dicho sea muy resumidamente, con el expediente de argumentar que una vez reconocida la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, nada impide que puedan ejercitar la adopción lo mismo que los matrimonios constituidos por personas de sexo diferente y que para la protección de los derechos e intereses del menor basta con la intervención del juez que autoriza la adopción que, caso por caso, ya se ocupará de valorar la conveniencia y oportunidad de la misma.

Esta solución, reiterando el respeto que me merece la opinión de mis compañeros de la mayoría del Tribunal, es una simplificación del verdadero problema. Si nada puede oponerse a que una persona homosexual, sea hombre o mujer, pueda adoptar individualmente a un menor, la cuestión está en que desde el punto de vista del niño, que es lo único importante, no resulta indiferente que en lugar de tener un padre y una madre o sólo un padre o sólo una madre, para sustituir la pérdida o abandono de los naturales, se encuentre con que tiene dos padres y ninguna madre o dos madres y ningún padre o haya que convertir a una mujer en padre o a un hombre en madre. Y este problema no se le puede deferir al juez, porque es ponerle en una tesitura socialmente muy comprometida y a veces de difícil salida.

Esta es otra consecuencia más de haber hecho decir al art. 32.1 CE lo que no decía, razones por las cuales –esta y las precedentemente expuestas– que me obligan a formular el presente Voto, porque entiendo que debió estimarse el recurso de inconstitucionalidad.

Madrid a seis de noviembre de dos mil doce.

Nuevas leyes en beneficio de los niños gravemente enfermos y de los niños desamparados

martes, 16 noviembre 2010

En este momento existen dos importantes iniciativas legislativas en España que velan por los derechos de los niños en situaciones de desventaja: la primera, todavía en proyecto de ley, en beneficio de los niños abandonados y acogidos en los centros institucionales de menores; la segunda, que acaba de ser  aprobada, en beneficio de los niños enfermos de cáncer o con otras enfermedades graves.
 
1) Respecto al proyecto de ley para los niños en situación de abandono, la futura Ley de Adopción Nacional y de Acogimiento Familiar propuesta por el Senado, que concluirá su dictamen el próximo día 20 de noviembre, se está considerando poner bajo la protección de familias de acogida a los niños de entre cero y seis años de edad que se encuentren en los centros de menores tutelados por la Administración. Esto no sólo supondrá un beneficio importante para estos niños en lo que respecta a la efectiva protección del desarrollo de su personalidad, de su salud psicológica y de su sana estabilidad emocional, sino también un importante ahorro económico para la Administración, pues se calcula que la plaza en un centro de acogida de la Administración cuesta entre las desorbitadas sumas de 3.500 a 6.000 euros al mes en un centro, mientras que en una familia 700 euros mensuales.

No se conoce el número oficial de menores tutelados en España (hasta los 18 años de edad), por abandono o desamparo, pero se barajan las cifras de entre 33.000 y 38.000 niños, de los cuales cerca a un 25% no han cumplido los seis años de edad, es decir, los años cruciales de sus vidas, especialmente en su aspecto psicológico. Las familias de acogida o de adopción son esenciales para estos niños, porque un recién nacido abandonado o declarado en desamparo debe pasar lo más pronto posible al cuidado de unos padres, ya sean en acogimiento o en adopción, según la situación específica de cada menor que determinará la respectiva Administración: a) adopción, cuando consta renuncia expresa de los padres biológicos o ha sido retirada la patria potestad por sentencia judicial, o b) acogimiento que puede ser en su familia extensa (tíos o abuelos) o en una en familia ajena voluntaria. Hay situaciones de urgencia, que pueden dar lugar a un acogimiento pre-adoptivo.

Evitar que estos niños resulten gravemente afectados es una prioridad. Nada justifica las largas demoras administrativas ni las peleas familiares en los Juzgados contra la Administración. Son varios los casos lamentablemente conocidos como los de Piedad (Canarias) o Diego, de El Royo (Soria), o los gemelos Iván y Sara, de Dos Hermanas (Sevilla), y otros muchos que permanecen años en instituciones mientras se decide su custodia.

La propuesta de ley del Senado consiste en un cierre progresivo de los Centros, en el menor tiempo posible, en primer lugar al tramo de edad de cero a tres años de edad y en una segunda fase, de los tres a los seis años. Desde esta edad y hasta los 11 años serían los siguientes en abandonar los Centros, y finalmente, los casos más difíciles para la adopción o la acogida, es decir, los niños mayores, quienes están agrupados en más de tres hermanos, o padecen enfermedades graves o presentan serias alteraciones de conducta, sí permanecerían durante un tiempo en las instituciones, pero con la advertencia expresa de sustituir estos centros por pisos u hogares tutelados, donde convivirían 6, 8 o 10 de estos niños como máximo.

Una de las recomendaciones más innovadoras del informe del Senado es la introducción en España de las familias profesionales de acogida que demuestren estar capacitadas y haberse sometido a los cursos de formación especializados en la crianza de niños desamparados y con problemas de salud, emocionales y/o de comportamiento. Estas familias cobran una cantidad por cada menor acogido y puede constituir su única vía de ingresos. En lugar de cuidar a los niños antes o después de ir al trabajo, el trabajo estará en casa y consistirá precisamente en la atención directa a los menores. La recomendación siguiente de los Senadores incide en la necesidad de intensificar los controles posteriores al acogimiento para evitar fraudes.

Uno de los objetivos es crear campañas de captación de familias idóneas de acogida, lograr una mayor coordinación entre las Comunidades Autónomas, tanto en los requisitos previos como en las ayudas económicas y la relación con la familia biológica y elaborar una lista única de adoptantes, tanto nacionales como internacionales.

2) Respecto a los padres de niños con cáncer u otra enfermedad grave que se vean obligados a cuidarles durante al menos el 50% de su jornada laboral, ya se ha aprobado que pueden percibir un subsidio para poder cuidarlos como se merecen. La prestación, equivalente a la reducción que experimenten por recortar sus horas de trabajo, y que podría llegar al 100% si los padres tienen que dejar el trabajo, se incluirá en los Presupuestos Generales del Estado de 2011 y se facilitará durante el tiempo que dure la enfermedad o hasta la mayoría de edad.

Esta iniciativa, permite que los niños puedan recibir el cuidado de sus padres con lo que se aliviará sus sufrimientos familiares, siendo así un acto de justicia tanto para el niño(a) enfermo(a) como para sus padres.

Según la presidenta de la Federación Española de Padres de Niños con Cáncer “nuestra experiencia como Federación es que todos los padres no están física ni psicológicamente bien para desempeñar su trabajo mientras su hijo está siendo tratado de cáncer, con lo que supone un tratamiento agresivo y que tu hijo pudiera estar contigo, porque le da tranquilidad y seguridad al menor. Además hay que tener en cuenta que cuando el padre está con él, el niño mantiene una total normalidad, un esfuerzo sobrehumano, porque el niño no note nada, aparte de que hay que tener en cuenta que los tratamientos no siempre se pueden obtener en tu ciudad”.

Esta nueva prestación, que entrará en vigor el 1 de enero de 2011, sólo beneficiará a uno de los padres; debe ser un trabajador afiliado a la Seguridad Social y que, al menos, tenga que dedicar la mitad de su jornada a la atención de sus hijos. La prestación podrá llegar al cien por cien de la base reguladora cuando el progenitor tenga que dejar de trabajar completamente. El texto de la enmienda señala que tendrán este derecho tanto los progenitores, los adoptantes o las personas que acogen al niño enfermo de forma pre-adoptiva o de forma permanente.

La novedosa prestación modifica la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y el Estatuto de los Trabajadores (ET). El artículo 38 de la LGSS incorporará el “cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave”, como situación comprendida en la acción protectora del Sistema de Seguridad Social y amplía el artículo 180, sobre las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada, que se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo.

En cuanto al Estatuto de los Trabajadores que contempla el derecho del trabajador a conciliar la vida familiar y laboral, el artículo 37 detalla las situaciones en las que el trabajador tiene derecho a la reducción de jornada y reconoce como nuevo supuesto el cuidado de hijos afectados por cáncer o enfermedad grave. El artículo 34.8 reconoce que el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en acuerdo individual.

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