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Inscripción en el Registro de la filiación de los nacidos mediante la maternidad subrogada

jueves, 7 octubre 2010

En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el  régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para el registro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.

La Dirección General de los Registros y del Notariado ha dictado esta Instrucción después de que un Juzgado de Valencia dejara sin efectos la inscripción en el Registro Civil de dos bebés como hijos de un matrimonio entre dos hombres, ya que fueron concebidos por una “madre de alquiler” en California (EEUU), declarando la Sentencia que la maternidad subrogada está prohibida taxativamente por la legislación española, concretamente en el articulo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: “ Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

Señala la Instrucción de la DGRN que con el requisito previo de la resolución judicial del país de origen del contrato de la gestación por sustitución, quedará “demostrada la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción”. También dice que quedará “verificado que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico ilegal de menores, así como la eventual previsión y posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento u otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen”.

El Ministerio de Justicia cree que con esta Instrucción “se dará seguridad jurídica para que el menor tenga acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española y se impedirá que la inscripción registral dé una apariencia de legalidad a supuestos de tráfico internacional de menores, además de evitarse la vulneración del derecho del menor a conocer su origen biológico”.  Sostiene además este Ministerio que “con el requisito previo de la resolución judicial del Tribunal competente del país de origen, se pretende dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor y de la madre gestante (madre de alquiler), además de permitir un control del cumplimiento de los requisitos del contrato de gestación por sustitución en la legislación del país donde se ha formalizado”.

La resolución que determina la filiación del menor, dictada por un Tribunal extranjero, debe ser reconocida en España de conformidad con los artículos 954 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es el exequátur, si esa resolución extranjera fue dictada mediante un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa. En este caso, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción de la resolución, si no se ha hecho previamente el exequátur de la misma.

Los artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan el exequátur; el art. 954 dice que “las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias siguientes: 1. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal; 2. Que no haya sido dictada en rebeldía; 3. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España. 4. Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieran para que haga fe en España”.

En caso de que la resolución judicial derive de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la inscripción de la filiación no queda sometida al requisito del exequátur por parte de un juez español, sino al reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo por parte del encargado del Registro.

Por tanto, cuando se solicite la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción. Ello no impedirá que el padre biológico pueda intentar dicha inscripción mediante la acción de reclamación de la paternidad, regulada en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana y artículos 764 y siguientes de la LEC.

El Despacho de Abogados Alzate y Monroy & Asociados, especializado en Derecho Matrimonial y de Familia, ha podido explicar a los varios medios de comunicación que le han solicitado información acerca de esta nueva Instrucción de la DGRN (entre ellos las noticias de la noche de Antena 3 T.V., el programa de la emisora de radio Onda Cero de Julia Otero, etc.), que la maternidad subrogada o gestación por sustitución sigue estando prohibida taxativamente en España. Por tanto, este paso de la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de los menores nacidos mediante la gestación por sustitución no es que haya facilitado las cosas, puesto que el requisito previo de la resolución judicial de un Tribunal competente del país extranjero, ofrece varias dificultades: una de ellas es que en los muy pocos países en los que se permite el “contrato de alquiler de vientres”, no en todos éstos existe esa resolución judicial requerida. Otro inconveniente sería el supuesto de la “renuncia a la maternidad de la mujer gestante” y la inscripción de la filiación del hijo de una pareja de hombres gay, caso en el cual no aparecería en el Registro de filiación del menor una madre gestante, ya sea con óvulos propios o ajenos.

Además, esta Instrucción plantea varios interrogantes: ¿Si la maternidad subrogada está actualmente prohibida en España, es decir, es ilícita, cómo podría reconocer un Tribunal español, al día de hoy, una resolución extranjera que sí la permite? ¿Y más aún si esta sentencia extranjera ha sido dictada dentro de un procedimiento contencioso sobre un objeto que se plantea ilícito en España, como es el contrato de alquiler de vientres? ¿Y aunque no hubiese necesidad de exequátur, porque la resolución judicial extranjera fue dictada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, podría admitirse una inscripción registral de una filiación cuyo “método de gestación por sustitución” está taxativamente prohibido en España?

A continuación se transcribe la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución:

La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, establece en su artículo 10.1 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Para estos casos, en el párrafo segundo de dicho precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Esta previsión legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad del nacido mediante esta técnica, por los medios ordinarios regulados en nuestra legislación, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil. En efecto, el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, permite el ejercicio tanto de la acción de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo como la de reclamación por parte del padre biológico de la filiación paterna. Las acciones a las que se refiere el precepto referido son las generales de determinación legal de la filiación, reguladas en los artículos  764 y siguientes de la LEC, siendo competentes los Tribunales españoles, en virtud de los criterios sobre competencia judicial internacional fijados en el 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pese a que, como se ha indicado, la legislación española regula otras vías legales que permiten la atribución de paternidad del nacido, ante esta Dirección General ciudadanos españoles han interpuesto recurso contra resoluciones de distintos encargados de Registros civiles consulares, que deniegan la inscripción del nacimiento de niños nacidos en el extranjero de madres gestantes que, en virtud de un contrato de gestación de sustitución, han renunciado a su filiación materna.

Esta Dirección General ya dictó una Resolución fechada el 8 de febrero de 2009 en la que se ordenaba la inscripción en el Registro Civil de un nacido como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución. La inscripción registral practicada en ejecución de la referida Resolución ha sido recurrida en sede judicial.

Atendiendo a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida. Dicha protección constituye el objetivo esencial de la presente Instrucción, contemplado desde una perspectiva global, lo que comporta, al menos, abordar tres aspectos igualmente importantes: en primer lugar, los instrumentos necesarios para que la filiación tengan acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española, como vía de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento; en segundo lugar, la inscripción registral en ningún caso puede permitir que con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores y; en tercer lugar, la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su origen biológico, según se expresa en el artículo 7, número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículo 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, así como en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999.

Junto a los del menor, deben valorarse otros intereses presentes en los contratos de gestación por sustitución, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres.

Dentro de las competencias de ordenación y dirección que ostenta la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre los Registros civiles en virtud de las atribuciones que le confiere el artículo 9 de la Ley del Registro Civil y 41 del Reglamento del Registro Civil, mediante la presente Instrucción se fijan las directrices para la calificación de los Encargados del Registro Civil en relación con las solicitudes de inscripción de nacimiento formuladas por ciudadanos españoles, de los menores nacidos en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución. A estas directrices deberá ajustarse la práctica registral en esta materia en beneficio de su conveniente uniformidad y de la deseable seguridad jurídica.

Para garantizar la protección de dichos intereses, la presente Instrucción establece como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente. La exigencia de resolución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores.

El requisito de que la atribución de filiación deba basarse en una previa resolución judicial tiene su fundamento en la previsión contenida en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida humana que, a través de la remisión a las reglas generales sobre determinación de la filiación, exige el ejercicio de acciones procesales y la consecuente resolución judicial para la determinación de la filiación paterna de los menores nacidos como consecuencia de gestación por sustitución. Con la presente Instrucción se protege el interés del menor, facilitando la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por Tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España.

En relación con el reconocimiento de la resolución que determina la filiación del menor, dictada por Tribunal extranjero, la presente Instrucción incorpora la doctrina plenamente consolidada por el Tribunal Supremo. De acuerdo a esta doctrina, serán de aplicación los artículos 954 y siguientes de la LEC 1881, preceptos que mantuvieron su vigencia tras la entrada en vigor de la LEC 2000, en virtud de los cuales, será necesario instar el exequátur de la decisión ante los Juzgados de Primera Instancia, tal y como señala el artículo 955 de la LEC 1881 tras la reforma operada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de medidas, fiscales, administrativas y del orden social. No obstante, en aquellos casos en los que la resolución judicial derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, el Tribunal Supremo ha proclamado en numerosas ocasiones, que su inscripción no queda sometida al requisito del exequátur, bastando a tales efectos con el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción.

En definitiva, si el encargado del Registro Civil considera que la resolución extranjera fue dictada en el marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa, denegará la inscripción de la resolución, al requerirse previamente el exequátur de ésta de acuerdo a lo establecido en la LEC. Por el contrario, si estima que la resolución extranjera tiene su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria controlará incidentalmente si la resolución puede ser reconocida en España, como requisito previo a su inscripción.

En los casos en los que se solicite la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción. Ello no impedirá que el solicitante pueda intentar dicha inscripción por los medios ordinarios regulados en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana y artículos 764 y siguientes de la LEC.

En consecuencia, esta Dirección General, en ejercicio de las competencias que le vienen atribuidas por el artículo 9 de la Ley del Registro Civil, 41 de su Reglamento y 7 del Real Decreto 1125/2008, de 4 de junio, ha acordado establecer y hacer públicas las siguientes directrices:

Primera.– 1. La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.

2. Salvo que resultara aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur.

3. No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:
a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.
b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.
d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.
e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.

Segunda.– En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante”.

La presente Instrucción ha sido publicada en el BOE Nº 243, del jueves 7 de octubre de 2010, Sec. I, Pág. 84803.

Ampliación del permiso de paternidad a cuatro semanas

domingo, 28 febrero 2010

La ley 9/2009, de 6 de octubre, amplía la duración del permiso de paternidad de los actuales 13 días a 28 días (4 semanas), haciéndose efectivo a partir del 1 de enero de 2011. Este derecho tan esperado se concederá a todos los padres ya lo sean por paternidad biológica, por adopción o por acogimiento, resultando de este modo más efectiva la igualdad de trato entre hombres y mujeres. Las cuatro semanas de permiso las disfrutará el padre a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o  judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que  se constituya la adopción.

Si el parto, la adopción o el acogimiento son múltiples, el plazo de permiso se ampliará dos días más por cada hijo a partir del segundo. El padre podrá solicitar el subsidio por paternidad, con una cuantía igual que el importe del permiso por maternidad, es decir, el 100% de la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal debida a contingencias comunes.

Así, el padre también podrá disfrutar de sus hijos, cuidar a la madre y atender a las obligaciones familiares.

El vigente Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo), contempla 16 semanas ininterrumpidas de suspensión con reserva del puesto de trabajo en caso de permiso por maternidad.

Si el padre y la madre trabajan, la madre, al iniciar su periodo de maternidad, tiene la opción de que el padre también disfrute de una parte ininterrumpida, con el máximo de diez semanas, simultánea o sucesivamente con el suyo. Esto es, que la madre puede compartir con el otro progenitor sus 16 semanas de permiso, cediéndole 10 de estas 16 semanas, reservando para ella las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto.

La citada Ley  9/2009,  de  6  de  octubre,  de  ampliación  de  la  duración  del  permiso  de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida, se encuentra publicada en el BOE Nº 242 de 7 de octubre de 2009.  Esta ley pretende ser una aplicación práctica  de la  Ley  Orgánica  3/2007,  de  22  de  marzo,  para  la  igualdad  efectiva  de  mujeres  y hombres, la cual estableció un conjunto de medidas para favorecer y fomentar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y para  incentivar  la  distribución  a  partes  iguales  de  las responsabilidades familiares entre el padre y la madre.

Todavía hace falta garantizar “una protección incrementada” contra los posibles despidos o tratos desfavorables con motivo del ejercicio del derecho al permiso de paternidad o de maternidad, por parte de algunas empresas.

NOTA ACTUALIZADA: Solo los padres de niños nacidos, adoptados o acogidos desde el 1 de enero de 2017 podrán disfrutar de las cuatro semanas en lugar de dos. Este nuevo permiso de paternidad de cuatro semanas debía entrar en vigor el 1 de enero de 2011, pero no se puso en práctica por falta de financiación.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La Pensión de Orfandad

martes, 9 febrero 2010

Cuando la persona fallece dejando hijos menores o adolescentes, la Seguridad Social les concede una pensión de orfandad, protegiendo de esta manera a los familiares con unas prestaciones por fallecimiento (como sucede con la pensión de viudedad). Debe diferenciarse entre el causante de la prestación y el beneficiario de ese derecho.

Son beneficiarios de la pensión de orfandad los hijos del causante fallecido y los hijos del cónyuge que lo sobrevive, aunque sean sólo de éste. Los hijos deben ser menores de 18 años o mayores incapacitados, con un grado de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez. Pueden ser mayores de 18 años y menores de 24 años, siempre y cuando sean huérfanos de ambos padres o tengan una discapacidad del 33% o cuando no trabajen por cuenta propia ni ajena. Pero si trabajan, los ingresos deben ser inferiores al 100% del salario mínimo interprofesional. También se contempla como beneficiario al hijo póstumo.

Es causante el padre o madre fallecidos o desaparecidos: su muerte real o presunta origina el derecho a la prestación. Si el fallecimiento se produjo con anterioridad al 1 de enero de 2008, debe acreditarse un período de cotización, que varía según la situación laboral del fallecido y de la causa que determina la muerte. Si el fallecido estaba dado de alta en la Seguridad Social debe tener al menos 500 días cotizados en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, siempre y cuando la causa de la muerte sea debida a una enfermedad común, pues la Seguridad Social no establece periodo mínimo de cotización cuando el trabajador fallece en accidente, sea o no de trabajo, o debido a una enfermedad profesional.

Las personas que no se encuentran ni dadas de alta ni en situación asimilada en la fecha de su muerte, causan derecho a la pensión de orfandad, pero se les exige un periodo mínimo de cotización de 15 años. Los pensionistas que reciban prestaciones por jubilación contributiva y los perceptores de subsidios por incapacidad temporal o por riesgo durante el embarazo y que hayan cotizado durante 15 años a la Seguridad Social, también causan la pensión de orfandad a favor de sus hijos.

Igualmente tienen derecho a recibir una prestación por orfandad los hijos naturales de la persona fallecida a la que se le reconozca este derecho, y los hijos de su pareja nacidos de otro matrimonio, siempre y cuando ambos cónyuges (el que fallece y el que sobrevive) lleven casados al menos dos años, cuando los hijos de ese otro matrimonio hayan convivido con ellos durante dos años a expensas del fallecido y no disfruten de ninguna otra prestación de la Seguridad Social. Para que los hijos naturales del fallecido puedan disfrutar de la pensión de orfandad, no deben tener más familiares que se puedan hacer cargo de ellos.

Si el fallecimiento es posterior al 1 de enero de 2008 y el fallecido se encontraba en alta o situación asimilada al alta, no se exige período previo de cotización. Tampoco se exige período previo de cotización, cuando la muerte se produce como consecuencia de accidente o enfermedad profesional.

Los beneficiarios de una pensión por orfandad dejan de recibirla cuando cumplen la edad de 22 años, mientras no trabajen; si trabajan, sus rentas no deben sobrepasar el límite del salario mínimo interprofesional. El plazo de disfrute de la pensión se prolonga hasta los 24 años si es huérfano de ambos padres. También se le extingue al beneficiario la pensión de orfandad cuando contrae matrimonio, o cuando es adoptado, o por el fallecimiento del propio beneficiario o cuando se comprueba que el progenitor desaparecido no ha muerto.

Sobre la cuantía de la prestación económica de orfandad, se calcula aplicando a la base reguladora el porcentaje correspondiente, de la misma forma que en la pensión de viudedad (20% de la base reguladora), siendo ésta diferente según sea la situación laboral del fallecido en la fecha del deceso y de la causa que determine su muerte. Las prestaciones correspondientes al huérfano de los dos padres se incrementarán, según la situación de que se trate, en los importes establecidos.

Si el fallecimiento ha sido debido a accidente de trabajo (AT) o enfermedad profesional (EP), se concede, además, a cada huérfano una indemnización especial de una mensualidad de la base reguladora.

Si existen varios beneficiarios, la suma de las cuantías de todas las pensiones por muerte y supervivencia no podrá rebasar el 100% de la base reguladora, salvo para garantizar el mínimo de pensión vigente en cada momento.

La pensión de orfandad se paga mensualmente, con dos pagas extraordinarias en los meses de junio y de noviembre, salvo en las pensiones de accidente de trabajo y enfermedad profesional, que se pagan entre las doce mensualidades ordinarias. Esta pensión tiene garantizadas unas cuantías mínimas que se revalorizan al inicio de cada año.

Cuando el huérfano sea menor de 18 años, la pensión de orfandad se abonará a la persona que lo tenga a su cargo; se pagará directamente al huérfano, cuando éste alcance los 18 años.

La pensión de orfandad se tramita directamente en los Centros de Atención e Información de la Seguridad Social y en las oficinas del Instituto Social de la Marina, para los trabajadores del mar.

La pensión de orfandad es compatible con cualquier renta de trabajo de quien sea o haya sido cónyuge del causante, o del propio huérfano, así como, en su caso, con la pensión de viudedad que aquél perciba.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de seguridad social, ha sido reformada por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, (BOE núm. 69, de 21 de marzo de 2009),  introduciendo diversas modificaciones en la rama de supervivencia contenida en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio.

El Tribunal Constitucional, por medio de la Sentencia 154/2006, de 22 de mayo, cuestionó la denegación a los hijos extramatrimoniales del derecho al incremento de la indemnización que han de percibir los huérfanos en caso de muerte del causante debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, por el hecho de que no existiera cónyuge sobreviviente, es decir viudo o viuda, con derecho a dicha indemnización especial, conforme se requiere específicamente en la normativa aplicable, por considerar que dicho criterio, aplicado en vía administrativa y refrendado por la jurisprudencia social, venía a comportar una discriminación indirecta por razón de filiación que implicaba una contravención del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución.

Por este principio de no discriminación en razón de la filiación, los hijos de una pareja de hecho también tienen derecho a percibir la pensión de orfandad.

Como novedad reciente, la pensión de orfandad es compatible con otras subvenciones. Las medidas de los Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, sobre la compatibilidad de las pensiones de orfandad percibidas por personas con discapacidad severa con otro tipo de pensiones, mejora las situaciones de esas personas con discapacidad, pues supone una flexibilización: se puede desempeñar actividades laborales y percibir prestaciones sociales. Las pensiones de orfandad serán compatibles con otras que pueda generar el propio pensionista por su actividad laboral, como por ejemplo la de jubilación o la de incapacidad permanente.

Esta medida entró en vigor el 1 de enero de 2010, modificando la Ley General de Seguridad Social, que recoge que “los huérfanos incapacitados para el trabajo con derecho a pensión de orfandad, cuando perciban otra pensión de la Seguridad Social en razón a la misma incapacidad, podrán optar entre una y otra”. La Ley de Presupuestos para 2010, establece que cuando el huérfano haya sido declarado incapacitado para el trabajo con anterioridad al cumplimiento de la edad de 18 años, la pensión de orfandad que viniera percibiendo será compatible con la de incapacidad permanente que pudiera causar, después de los 18 años, como consecuencia de unas lesiones distintas a las que dieron lugar a la pensión de orfandad o con la pensión de jubilación.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Todos los niños y las niñas del mundo tienen los mismos derechos

domingo, 22 noviembre 2009

El pasado viernes 20 de noviembre de 2009, se conmemoró el 50 aniversario de la Declaración de los Derechos del Niño y el 20 aniversario de la Convención de los Derechos del Niño. Los adultos nunca debemos olvidar que también fuimos niños; por eso, todos los niños del mundo tienen derecho a  exigirnos el respeto y la protección de sus Derechos, especialmente por parte de quienes por profesión nos dedicamos a la noble tarea de ayudarles a garantizárselos ante los Tribunales de Justicia y demás Organismos.

Los niños tienen derecho a que se les escuche en los Tribunales en temas tan importantes como, por ejemplo, el régimen de visitas,  la guarda y custodia de sus padres, la adopción, el acogimiento familiar, etc. Muchas veces de esto depende su futuro, su personalidad, su estabilidad emocional y su felicidad. El día de los derechos del niño no es sólo el 20 de noviembre sino que son todos los días del año. Ellos son nuestro futuro y nuestro legado y nunca es bastante o suficiente todos los medios, tiempo y ayudas  que podamos y debamos invertir para que no se queden sus derechos en meros propósitos o deseos.

Nos viene bien conocer, recordar y tener siempre presente cuáles son esos Derechos de los Niños y las Niñas de todo el mundo, especialmente de los que tenemos más cerca de nosotros.

Todos sabemos que si estos principios se cuidaran y se protegieran realmente, este mundo probablemente sería distinto, es decir, mucho mejor.

LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (ADOPTADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS EL 20 DE NOVIEMBRE DE 1959)

Preámbulo:

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos  fundamentales  del  hombre  y  en  la  dignidad  y  el  valor  de  la  persona  humana  y  su determinación de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad,

Considerando  que  las  Naciones  Unidas  han  proclamado  en  la  Declaración  Universal  de Derechos Humanos que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ella, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición,

Considerando  que  el  niño,  por  su  falta  de  madurez  física  y  mental,  necesita  protección  y cuidado  especiales,  incluso  la  debida  protección  legal,  tanto  antes  como  después  del nacimiento,

Considerando  que  la  necesidad  de  esta  protección  especial  ha  sido  enunciada  en  la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y reconocida por la Declaración Universal  de  los  Derechos  Humanos  y  en  los  convenios  constitutivos  de  los  organismos especializados  y  de  las  organizaciones  internacionales  que  se  interesan  en  el  bienestar  del niño,

Considerando que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle,

La Asamblea General,

Proclama la presente Declaración de Derechos del Niño, a fin de que éste pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian e insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos  y  que  luchen  para  su  observancia  con  medidas  legislativas  y  de  otra  índole, adoptadas progresivamente en conformidad con los siguientes principios:

Principio I: El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna, ni distinción ni discriminación por motivos de  raza,  color,  sexo,  idioma,  religión,  opiniones  políticas  o  de  otra  índole,  origen  nacional  o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.

Principio II: El  niño  gozará  de  una  protección  especial  y  dispondrá  de  oportunidades  y  servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,  espiritual  y  socialmente  en  forma  saludable  y  normal,  así  como  en  condiciones  de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atendrá será el interés superior del niño.

Principio III: El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.

Principio IV: El  niño  debe  gozar  de  los  beneficios  de  la  Seguridad  Social.  Tendrá  derecho a crecer y desarrollarse con buena salud; con este fin deberá proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda y recreo y servicios médicos adecuados.

Principio V: El niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y los cuidados especiales que requiere su caso particular.

Principio VI: El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y responsabilidad de sus padres y, en todo caso,  en  un  ambiente  de  afecto  y  de  seguridad  moral  y  material;  salvo  circunstancias excepcionales,  no  deberá  separarse  al  niño  de  corta  edad  de  su  madre.  La  sociedad  y  las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan  de  medios  adecuados  de  subsistencia.  Para  el  mantenimiento  de  hijos  de  familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.

Principio VII: El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones  de  igualdad  de  oportunidades,  desarrollar  sus  aptitudes  y  su  juicio  individual,  su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad. El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tiene la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer termino a los padres. El  niño  debe  disfrutar  plenamente  de  juegos y recreaciones, los cuales deberán estar orientados a los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de ese derecho.

Principio VIII: El niño debe en todas circunstancias, figurar entre los primeros que reciben protección y socorro.

Principio IX: El  niño  debe  ser  protegido  contra  toda  forma  de  abandono,  crueldad  y  explotación.  No será objeto de ninguna trata. No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le  dedicará  ni  se  le  permitirá  que  se  dedique  a  ocupación  o  empleo  alguno  que  pueda perjudicar su salud o su educación, o impedir su desarrollo físico, mental o moral.

Principio X: El  niño  debe  ser  protegido  contra  todas  las  prácticas  que  puedan fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz, fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.

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