Inscripción en el Registro de la filiación de los nacidos mediante la maternidad subrogada
jueves, 7 octubre 2010En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para el registro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.
La Dirección General de los Registros y del Notariado ha dictado esta Instrucción después de que un Juzgado de Valencia dejara sin efectos la inscripción en el Registro Civil de dos bebés como hijos de un matrimonio entre dos hombres, ya que fueron concebidos por una “madre de alquiler” en California (EEUU), declarando la Sentencia que la maternidad subrogada está prohibida taxativamente por la legislación española, concretamente en el articulo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: “ Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.
Señala la Instrucción de la DGRN que con el requisito previo de la resolución judicial del país de origen del contrato de la gestación por sustitución, quedará “demostrada la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción”. También dice que quedará “verificado que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico ilegal de menores, así como la eventual previsión y posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento u otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen”.
El Ministerio de Justicia cree que con esta Instrucción “se dará seguridad jurídica para que el menor tenga acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española y se impedirá que la inscripción registral dé una apariencia de legalidad a supuestos de tráfico internacional de menores, además de evitarse la vulneración del derecho del menor a conocer su origen biológico”. Sostiene además este Ministerio que “con el requisito previo de la resolución judicial del Tribunal competente del país de origen, se pretende dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor y de la madre gestante (madre de alquiler), además de permitir un control del cumplimiento de los requisitos del contrato de gestación por sustitución en la legislación del país donde se ha formalizado”.
La resolución que determina la filiación del menor, dictada por un Tribunal extranjero, debe ser reconocida en España de conformidad con los artículos 954 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es el exequátur, si esa resolución extranjera fue dictada mediante un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa. En este caso, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción de la resolución, si no se ha hecho previamente el exequátur de la misma.
Los artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan el exequátur; el art. 954 dice que “las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias siguientes: 1. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal; 2. Que no haya sido dictada en rebeldía; 3. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España. 4. Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieran para que haga fe en España”.
En caso de que la resolución judicial derive de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la inscripción de la filiación no queda sometida al requisito del exequátur por parte de un juez español, sino al reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo por parte del encargado del Registro.
Por tanto, cuando se solicite la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción. Ello no impedirá que el padre biológico pueda intentar dicha inscripción mediante la acción de reclamación de la paternidad, regulada en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana y artículos 764 y siguientes de la LEC.
El Despacho de Abogados Alzate y Monroy & Asociados, especializado en Derecho Matrimonial y de Familia, ha podido explicar a los varios medios de comunicación que le han solicitado información acerca de esta nueva Instrucción de la DGRN (entre ellos las noticias de la noche de Antena 3 T.V., el programa de la emisora de radio Onda Cero de Julia Otero, etc.), que la maternidad subrogada o gestación por sustitución sigue estando prohibida taxativamente en España. Por tanto, este paso de la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de los menores nacidos mediante la gestación por sustitución no es que haya facilitado las cosas, puesto que el requisito previo de la resolución judicial de un Tribunal competente del país extranjero, ofrece varias dificultades: una de ellas es que en los muy pocos países en los que se permite el “contrato de alquiler de vientres”, no en todos éstos existe esa resolución judicial requerida. Otro inconveniente sería el supuesto de la “renuncia a la maternidad de la mujer gestante” y la inscripción de la filiación del hijo de una pareja de hombres gay, caso en el cual no aparecería en el Registro de filiación del menor una madre gestante, ya sea con óvulos propios o ajenos.
Además, esta Instrucción plantea varios interrogantes: ¿Si la maternidad subrogada está actualmente prohibida en España, es decir, es ilícita, cómo podría reconocer un Tribunal español, al día de hoy, una resolución extranjera que sí la permite? ¿Y más aún si esta sentencia extranjera ha sido dictada dentro de un procedimiento contencioso sobre un objeto que se plantea ilícito en España, como es el contrato de alquiler de vientres? ¿Y aunque no hubiese necesidad de exequátur, porque la resolución judicial extranjera fue dictada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, podría admitirse una inscripción registral de una filiación cuyo “método de gestación por sustitución” está taxativamente prohibido en España?
A continuación se transcribe la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución:
La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, establece en su artículo 10.1 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Para estos casos, en el párrafo segundo de dicho precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Esta previsión legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad del nacido mediante esta técnica, por los medios ordinarios regulados en nuestra legislación, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil. En efecto, el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, permite el ejercicio tanto de la acción de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo como la de reclamación por parte del padre biológico de la filiación paterna. Las acciones a las que se refiere el precepto referido son las generales de determinación legal de la filiación, reguladas en los artículos 764 y siguientes de la LEC, siendo competentes los Tribunales españoles, en virtud de los criterios sobre competencia judicial internacional fijados en el 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Pese a que, como se ha indicado, la legislación española regula otras vías legales que permiten la atribución de paternidad del nacido, ante esta Dirección General ciudadanos españoles han interpuesto recurso contra resoluciones de distintos encargados de Registros civiles consulares, que deniegan la inscripción del nacimiento de niños nacidos en el extranjero de madres gestantes que, en virtud de un contrato de gestación de sustitución, han renunciado a su filiación materna.
Esta Dirección General ya dictó una Resolución fechada el 8 de febrero de 2009 en la que se ordenaba la inscripción en el Registro Civil de un nacido como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución. La inscripción registral practicada en ejecución de la referida Resolución ha sido recurrida en sede judicial.
Atendiendo a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida. Dicha protección constituye el objetivo esencial de la presente Instrucción, contemplado desde una perspectiva global, lo que comporta, al menos, abordar tres aspectos igualmente importantes: en primer lugar, los instrumentos necesarios para que la filiación tengan acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española, como vía de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento; en segundo lugar, la inscripción registral en ningún caso puede permitir que con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores y; en tercer lugar, la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su origen biológico, según se expresa en el artículo 7, número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículo 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, así como en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999.
Junto a los del menor, deben valorarse otros intereses presentes en los contratos de gestación por sustitución, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres.
Dentro de las competencias de ordenación y dirección que ostenta la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre los Registros civiles en virtud de las atribuciones que le confiere el artículo 9 de la Ley del Registro Civil y 41 del Reglamento del Registro Civil, mediante la presente Instrucción se fijan las directrices para la calificación de los Encargados del Registro Civil en relación con las solicitudes de inscripción de nacimiento formuladas por ciudadanos españoles, de los menores nacidos en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución. A estas directrices deberá ajustarse la práctica registral en esta materia en beneficio de su conveniente uniformidad y de la deseable seguridad jurídica.
Para garantizar la protección de dichos intereses, la presente Instrucción establece como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente. La exigencia de resolución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores.
El requisito de que la atribución de filiación deba basarse en una previa resolución judicial tiene su fundamento en la previsión contenida en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida humana que, a través de la remisión a las reglas generales sobre determinación de la filiación, exige el ejercicio de acciones procesales y la consecuente resolución judicial para la determinación de la filiación paterna de los menores nacidos como consecuencia de gestación por sustitución. Con la presente Instrucción se protege el interés del menor, facilitando la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por Tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España.
En relación con el reconocimiento de la resolución que determina la filiación del menor, dictada por Tribunal extranjero, la presente Instrucción incorpora la doctrina plenamente consolidada por el Tribunal Supremo. De acuerdo a esta doctrina, serán de aplicación los artículos 954 y siguientes de la LEC 1881, preceptos que mantuvieron su vigencia tras la entrada en vigor de la LEC 2000, en virtud de los cuales, será necesario instar el exequátur de la decisión ante los Juzgados de Primera Instancia, tal y como señala el artículo 955 de la LEC 1881 tras la reforma operada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de medidas, fiscales, administrativas y del orden social. No obstante, en aquellos casos en los que la resolución judicial derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, el Tribunal Supremo ha proclamado en numerosas ocasiones, que su inscripción no queda sometida al requisito del exequátur, bastando a tales efectos con el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción.
En definitiva, si el encargado del Registro Civil considera que la resolución extranjera fue dictada en el marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa, denegará la inscripción de la resolución, al requerirse previamente el exequátur de ésta de acuerdo a lo establecido en la LEC. Por el contrario, si estima que la resolución extranjera tiene su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria controlará incidentalmente si la resolución puede ser reconocida en España, como requisito previo a su inscripción.
En los casos en los que se solicite la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción. Ello no impedirá que el solicitante pueda intentar dicha inscripción por los medios ordinarios regulados en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana y artículos 764 y siguientes de la LEC.
En consecuencia, esta Dirección General, en ejercicio de las competencias que le vienen atribuidas por el artículo 9 de la Ley del Registro Civil, 41 de su Reglamento y 7 del Real Decreto 1125/2008, de 4 de junio, ha acordado establecer y hacer públicas las siguientes directrices:
Primera.– 1. La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.
2. Salvo que resultara aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur.
3. No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:
a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.
b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.
d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.
e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.
Segunda.– En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante”.
La presente Instrucción ha sido publicada en el BOE Nº 243, del jueves 7 de octubre de 2010, Sec. I, Pág. 84803.