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Entrevista sobre la Gestación por Sustitución

viernes, 24 julio 2009

tribuna1El destacado periódico jurídico “La Tribuna del Derecho”, en su edición del mes de julio de 2009, publica una interesante entrevista realizada a la Abogada de Derecho de Familia Patricia Alzate Monroy, sobre el actual y controvertido tema de la gestación por sustitución.

Reproducimos esta entrevista en su totalidad:

Tribuna del Derecho: La maternidad subrogada es ilegal en España, ¿hay alguna sanción para quienes infrinjan la ley?

P.A.M.: Actualmente, la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prohíbe taxativamente en su artículo 10, la maternidad subrogada o gestación por sustitución: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

El artículo 24 de esta misma ley, contempla todas aquellas infracciones en materia de reproducción humana asistida, las cuales serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir.  En su artículo 26 determina que entre las infracciones muy graves, está la práctica de cualquier técnica no permitida ni autorizada como técnica experimental.

T.D.: Una pareja española que alquila un vientre en otro país donde sí está permitido, a su regreso a España con el nacido, ¿qué trabas puede encontrarse?

P.A.M.: La Dirección General de los Registros y del Notariado de España y, por lo tanto, los distintos Consulados de España en aquellos países en que sí está permitida la maternidad subrogada, no permiten a la pareja la inscripción del bebé como su hijo, argumentando que la maternidad subrogada es una práctica prohibida en España y que la criatura tiene una madre biológica que es la que lo ha dado a luz mediante el parto, basándose en el ya citado artículo 10 de la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Sin embargo, existe una novedad muy importante al respecto y es la Resolución del 18 de febrero de 2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que ha permitido a un matrimonio homosexual conformado por una pareja de gays, inscribir como hijos suyos a dos bebés gemelos concebidos en California mediante la gestación por sustitución, en la que llegaron a un acuerdo con una mujer californiana que les “alquiló” su útero y fue inseminada con el semen de los dos hombres españoles y con óvulos donados por otra mujer.

Las leyes de California permiten esta práctica, prohibida por la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida. De acuerdo con la legislación californiana, la madre de alquiler recibe una cantidad que no puede superar los 25.000 dólares, cantidad que, según esta ley, no responde a un “pago” contractual sino a una “compensación” por la pérdida de salarios, bajas laborales y seguro de vida. Además, la Dirección Registral Californiana permite la constatación registral del nacimiento y de la filiación de los padres que han acudido a la práctica del “alquiler de vientres”, sin que sea impedimento para ello que los padres sean heterosexuales u homosexuales o que sean los padres genéticos o no lo sean.

El Consulado de España en Los Ángeles denegó la inscripción de los bebés como hijos de esta pareja de valencianos, casados tras la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que permite contraer “matrimonio” entre personas del mismo sexo. El Consulado argumentó su negativa por la “categórica prohibición” de la maternidad subrogada en la legislación española. El Ministerio de Justicia revocó esta decisión estimando un recurso promovido por el “matrimonio” gay.

La Resolución (de 10 páginas) de la Dirección General de los Registros y del Notariado, invoca el “interés superior” de los menores y su derecho a una “identidad única” que se traduce en “una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera”. Se afirma, además, que en este caso la certificación registral californiana constituye una “auténtica decisión” que “no vulnera el orden público internacional ni lesiona principios jurídicos básicos del derecho español, ya que en el derecho español se admite la filiación entre dos varones o entre dos mujeres en caso de adopción, porque en España está prohibida la discriminación por razón de sexo (artículo 14 de la Constitución Española)”.

No obstante, y a pesar de que los contratos de gestación por sustitución están prohibidos expresamente por las leyes españolas, la Resolución alude que no es “aplicable a este caso, ya que no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, sino de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera pueda acceder al Registro Civil Español con los mismos efectos”. Afirma que “estos menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española, porque según el artículo 17.1 del Código Civil español, son españoles de origen los nacidos de español o española” señalando que “el citado precepto se refiere a los nacidos de padre o madre españoles y no a los hijos de padre o madre españoles”.  Concluye la Resolución de la DGRN que “en consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles, al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al registro Civil español”.

Consecuentemente, y a partir de ahora, esta Resolución de la DGRN, abrirá las puertas a otras parejas españolas, tanto heterosexuales como homosexuales, incluso a mujeres u hombres españoles sin pareja, que quieran inscribir como hijos suyos a los bebés obtenidos en el extranjero mediante la maternidad subrogada, estudiando caso por caso.

T.D.: De los países en los que se acepta esta práctica, ¿cuál es la legislación más permisiva en materia de subrogación?

P.A.M.: Considero que una vez aprobada legalmente, todas son permisivas. Parece ser que California es el lugar al que más se acude, porque la legislación californiana no sólo permite esta práctica de la maternidad subrogada, sino que también admite la inscripción registral del nacimiento y de la filiación del menor nacido mediante la maternidad subrogada y, por lo expuesto en el punto anterior, sería la que daría más “seguridad jurídica” a los españoles que luego quieran registrar a sus hijos en España.

T.D.: ¿Cree que la maternidad subrogada llegará a ser aprobada en España?

P.A.M.: Después de la aprobación de leyes tan controvertidas como la que permite el matrimonio homosexual (Ley 13/2005, de 1 de julio), la cual tiene pendiente de resolver una demanda de inconstitucionalidad admitida a trámite por el Tribunal Constitucional; y de otros tantos proyectos de ley en curso como el de ampliación del aborto no sólo en cuanto a las semanas de gestación, sino en cuanto a que las adolescentes de 16 años puedan abortar sin el conocimiento ni el consentimiento de sus padres, o como el proyecto de ampliación de la Ley de Investigación Biomédica que permite realizar ensayos genéticos curativos con embriones humanos, cabe esperar que en un futuro pueda llegar a ser aprobada en España, y no por ser una gran demanda social.

Seguramente se seguirán presentando en la práctica casos reales de padres que acuden a la maternidad subrogada en países extranjeros en los que sí está permitida y a su regreso a España se encontrarán con el problema de la inscripción de los menores en el Registro Civil español.

Algunos de estos casos llegarán a los Tribunales y los Jueces y Magistrados se enfrentarán a la disyuntiva de cómo resolver situaciones reales de paternidad y/o maternidad genética y la consecuente determinación y admisión registral de esa filiación. Tal vez por la vía jurisprudencial se abrirá la posibilidad de esclarecer estas cuestiones que plantean bastantes contradicciones legales.

Hay que precisar que la práctica de la maternidad subrogada o gestación por sustitución, presenta situaciones muy cuestionables y no fáciles de resolver desde el punto de vista jurídico, porque origina posibilidades muy diversas en cuanto a la determinación genética de la paternidad, maternidad y filiación:

1. Paternidad y maternidad genética de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo y espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante)
2. Paternidad y maternidad “semi-genética” de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo o espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante) y, según sea el caso, el óvulo o espermatozoide pertenecerían a un donante anónimo.
3. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja, pero sí biológica de la mujer gestante (óvulo y espermatozoide donados).
4. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja, pero la mujer no sólo presta su útero sino también aporta su óvulo fecundado con el espermatozoide de un donante anónimo.
5. Maternidad “semi-genética” y paternidad genética de la pareja (espermatozoide del hombre y la mujer gestante presta su útero y aporta su óvulo).

Obviamente, cada una de estas posibilidades, tendrá consideraciones diferentes.

T.D.: Debido a la controversia que despierta esta práctica en la sociedad, ¿considera que estamos ante una figura moralmente aceptable?

P.A.M.: La maternidad subrogada o gestación por sustitución es rechazada actualmente en la casi totalidad de los países del mundo, porque se considera moralmente inaceptable por la fuerte carga utilitarista que implica, por el ánimo de lucro que puede motivarla y porque podría llegar a ser como un “camuflaje” a la compra-venta de bebés o a su tráfico comercial, lo cual es inadmisible. Además, porque si se pretendiera que fuera con ánimo de gratuidad, sería inevitable e incontrolable que interviniera la remuneración económica, el interés lucrativo y comercial por parte de las clínicas y las personas que se ofrecen a ello, que suelen pedir sumas muy altas de dinero.

Debido a su rechazo legal y moral, tampoco es un fenómeno generalizado. Pero, se presentan casos en la vida real y parece ser que la demanda es cada vez más creciente, lo mismo que su oferta, al haber sido ya legalmente aprobada en muy pocos países a los que acuden los que lo desean.

¿Debe legislarse o no? ¿En caso tal, la ley sería civil, penal, administrativa? ¿Es válida la renuncia al niño por parte de la madre? ¿Y si la madre se arrepiente? ¿Y si genéticamente el niño no es de ella sino de la pareja? ¿Podrían exigirle la entrega del niño? ¿Y si el niño nace con enfermedades o malformaciones? ¿Y si no resulta del gusto de los padres: rubio o moreno? ¿Se trataría de un “capricho” de los padres, que desean serlo a “toda costa”?

Evidentemente, una ley como ésta generaría debates no sólo jurídicos, sino también éticos, morales, religiosos, filosóficos, etc. Y desde esta óptica, siempre existirían para algunos leyes que son moralmente inaceptables, así sean aprobadas.

Por otro lado, ¿si es el único camino posible que le queda a una pareja que definitivamente no puede tener hijos? ¿Y si hay un acuerdo voluntario y libre en el que no mediara compensación económica? ¿Se menoscabaría la libertad de las personas? Podría responderse que no, porque existe el camino de la adopción y porque en sentido estricto no existe un derecho a tener hijos, sino que lo que existe es el derecho de los niños a tener unos padres y un hogar: por eso la adopción.

¿Pero si la adopción, como alternativa, no satisface a los que desean ser padres, se les puede prohibir que acudan a la maternidad subrogada en los países que sí lo permiten? ¿Y si en España que se ha permitido el “matrimonio” entre personas del mismo sexo y no pueden adoptar porque en la gran mayoría de países no permiten la adopción para este tipo de parejas, se les puede prohibir asistirse de la maternidad subrogada en los países que sí lo permiten?

La cuestión es que el problema está planteado y no hay que hacer “cuenta de que no existe” porque estos casos se están dando en la realidad. Y es evidente que a situaciones y problemas reales hay que dar soluciones jurídicas. Lo cierto es que nos parezca inmoral o no nos lo parezca, todos los profesionales que nos dedicamos al derecho de familia, ya sea como abogados, jueces, docentes, fiscales, investigadores, etc., debemos asumir estos cambios sociales y generacionales tan profundos que se están dando en el panorama jurídico de este siglo, en torno a las nuevas formas de familia y de parentesco. Eso sí, sin perder nunca de vista que estas reformas del derecho de familia, obedecen a situaciones minoritarias y no generalizadas que no deben ignorarse ni rechazarse.

Porque es evidente que la realidad natural del matrimonio y de la familia, que es de donde se extrae su verdadera naturaleza jurídica y social, sigue siendo la misma, no ha cambiado, puesto que la gran mayoría de los españoles y de las personas de todo el mundo Occidental viven de acuerdo con el concepto ontológico del matrimonio y la familia, el cual está abierto al progreso científico, tecnológico y cultural.

En este mismo blog puede  leer más información sobre la maternidad subrogada, también conocida como gestación por sustitución o alquiler de vientres. 

NOTA ACTUALIZADA AL DÍA JUEVES 7 DE OCTUBRE DE 2010: En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el  régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para el registro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.

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Campaña de Apoyo a los Derechos del Niño y la Adopción Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard

jueves, 4 junio 2009

Patricia Alzate Monroy ha sido invitada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard a unirse a la campaña de apoyo en favor de los Derechos del Niño y la Adopción Internacional, a la que se han sumado prestigiosos Abogados y Catedráticos de Derecho de Familia de las más importantes universidades del mundo, la mayoría de ellos miembros de The International Society of Family Law (ISFL), elaborando un importante Documento que impulsa la protección los Derechos del Niño (especialmente de los niños pobres y desamparados del mundo) y las políticas de los diferentes países, para no obstaculizar la posibilidad de que estos niños desamparados sean adoptados en el seno de familias que los acojan con amor, evitando así que permanezcan largo tiempo en instituciones, con lo que no se favorece su adecuado desarrollo emocional, afectivo ni intelectual.

En los últimos tres años, tanto los países receptores como los países emisores de la adopción internacional, han restringido enormemente sus políticas de apertura a la adopción, perjudicando así indirectamente a tantos niños desamparados que esperan en una institución o, peor aún, en las calles, ser adoptados, mientras que los potenciales padres adoptivos deben superar unas interminables trabas y dificultades para poder adoptarlos.

Podría decirse que la adopción está en crisis y lo saben perfectamente las personas que desean noblemente adoptar a un niño desamparado. Es cierto que personas inescrupulosas han querido convertir la adopción en un negocio rentable como la “venta de bebés”; mientras que otras han usado la adopción para “maquillar” el infame tráfico internacional de niños. También es verdad que los países deben proteger a los niños de este tipo de delincuentes haciendo leyes más controladoras, pero no hasta el extremo de impedir la adopción con la que los niños pueden ser recibidos en un hogar familiar. No debemos olvidar que la adopción  está destinada precisamente en interés y beneficio exclusivo del menor.

El mundo está lleno de millones de niños desamparados que pasan años de su vida en instituciones o en la calle esperando ser adoptados, mientras que miles de padres pasan años luchando y superando obstáculos y restricciones para poder adoptar a estos niños. Esto es una injusticia social que debe ser remediada.

El Documento de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard recomienda a los países, entre otras cosas, colocar a los niños desamparados en hogares o familias de acogida y no en instituciones, mientras esperan ser adoptados, pues está comprabado por expertos psiquiatras y psicólogos que los niños adoptados que provienen de instituciones y no de hogares de acogida, presentan bastantes problemas afectivos, emocionales, intelectuales, además de problemas de salud física .

Este Documento  ha sido apoyado también por las más importantes Organizaciones que trabajan en favor de los Derechos del Niño de los EEUU y de otros países. Conlleva también un señalamiento de políticas adecuadas para la adopción internacional.

Solución a los conflictos familiares: ¿por vía judicial o por mediación familiar?

jueves, 12 febrero 2009

Los “Medios Alternativos de Solución de Conflictos” (como la mediación, la negociación, la conciliación y el arbitraje) se hacen cada vez más habituales y necesarios y generan un cambio positivo en el pensamiento de los ciudadanos y de los operadores de la  justicia, porque ayudan a crear  una “cultura a favor del no litigio” y de la “solución consensuada” de los conflictos. El conflicto aparece como la manifestación de un problema que necesita una solución conducente a buscar alternativas que resuelvan y atiendan las necesidades de todos los implicados, con el fin de adoptar un acuerdo satisfactorio, duradero y estable para todos.

Los conflictos familiares son conflictos interpersonales que afectan a todos los individuos de la propia familia, ya que sus miembros tienen en común una historia compartida. La mediación familiar es una muy deseable forma de resolución de conflictos y su implantación en España ha sido muy positiva y creciente en el ámbito de las relaciones familiares y de las crisis matrimoniales y de pareja, extendiéndose a otros contextos como las herencias y sucesiones, la obligación de alimentos, la adopción, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas de los abuelos, la pensión compensatoria, las separaciones de bienes o de cuerpos, la atribución de la vivienda familiar, etc.

En la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se señala en su exposición de motivos que “… las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictarse una resolución en la que se impongan las medidas que sean precisas…”

La mediación familiar está demostrando en todo el mundo muchas ventajas como la descongestión de los Tribunales y Juzgados, la celeridad y economía de tiempo y de dinero, el incremento de la participación de los actores del conflicto y la capacidad que tienen todos ellos de asumir su propia responsabilidad personal en la solución del problema. Esto no quiere decir que la mediación familiar sustituya a los Tribunales de Justicia, pero sí que puede “descargarlos” de algunos asuntos que pueden resolverse extrajudicialmente.

En la misma exposición de motivos de la ya citada Ley 15/2005, de 8 de julio, se hace una referencia a las ventajas que conlleva la mediación familiar: “… Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo y, en especial, garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral…”

En demasiadas ocasiones, vemos a las partes más preocupadas en negociar en términos de ganar o perder. Cuando las partes solicitan el servicio de mediación, se sorprenden de que el mediador les explique que se trata de buscar la solución que sea mejor para todos los implicados y que lo importante es que todos ganen. Resulta difícil pensar que no existe un ganador y un perdedor cuando estamos ante un proceso de mediación familiar, que todos pueden escuchar y comprender lo que dice el otro y pasar de un “esquema” vencedor y vencido, fuerte y débil, ganador y perdedor, a un plano de igualdad de condiciones para hablar, para ser escuchado y para ser valorado en sus pretensiones.

Las partes constituyen el elemento subjetivo del proceso de mediación y pueden serlo los cónyuges, las parejas de hecho, los padres-hijos, los hermanos, los abuelos, etc. La mediación familiar se deriva de la autonomía de la voluntad de las partes, la cual tiene aplicación dentro de la órbita familiar y actúa con unos límites que son la ley, la moral y el orden público. Es por esto que en temas como alimentos, herencias, emancipación, capitulaciones matrimoniales, algunos efectos personales del matrimonio como la elección del domicilio familiar, el convenio regulador en crisis matrimoniales o de pareja con hijos, el derecho de visitas con abuelos y otros parientes del hijo menor y ciertas cuestiones relativas a instituciones como la tutela y la adopción, los interesados pueden beneficiarse de este  medio de resolución de conflictos. Ocupará siempre un lugar central el interés del menor en el proceso de  mediación familiar.

Obviamente, al hablar de la autonomía de la voluntad de las partes, de su capacidad de buscar soluciones a un problema y de comprometerse a cumplirlas, es impescindible que los implicados en la mediación reúnan ciertos requisitos personales referentes a su capacidad volitiva, intelectiva, afectiva y psíquica. Sin una capacidad plena es imposible o desaconsejable negociar, pactar o conciliar soluciones. Por ejemplo, sería imposible y desaconsejable en los casos de malos tratos o de violencia intrafamiliar. Es por esto que la mediación no es la “panacea”, pues para que sea eficaz ha de desarrollarse en un marco de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad, confidencialidad, profesionalidad, buena fe, flexibilidad, confianza y respeto, buscando el bien del menor y de la familia.

A la mediación se suele acudir antes de iniciar el procedimiento judicial, aunque también puede tener lugar durante la tramitación del mismo, por derivación del juez o por petición de las partes. Cabe igualmente la mediación una vez finalizado el proceso judicial, en lo que respecta a la ejecución de la sentencia.

La imparcialidad del mediador y su necesaria formación, además de la confidencialidad del proceso, conlleva muchas garantías para la correcta resolución de los conflictos familiares. Las Comunidades Autónomas tienen en alta consideración la institución de la mediación familiar, por ser un instrumento de paz social en apoyo a la familia. El mediador no es quien toma las decisiones sino que son los implicados en el conflicto familiar los que las toman y las asumen plenamente.

El mediador imparcial es el que lleva a que se preserve la igualdad de las partes sin asumir la posición de ninguna de ellas y con el máximo respeto de los intereses de las mismas. Es por esto que el mediador debe abstenerse de intervenir no sólo en los casos en que tenga conflicto de intereses con las partes, sino también en aquéllos en que exista o haya existido relación personal o profesional con alguno de los sujetos que asisten a la mediación, pudiendo ser recusado por estas mismas razones. La confidencialidad en el proceso de mediación supone la obligación de mantener la reserva sobre el desarrollo y contenido del mismo. La calidad del proceso de mediación depende, y en mucho, de la cualificación y profesionalidad del mediador que la lleve a cabo.

La mediación familiar es un proceso no jurisdiccional o extrajudicial de gestión y resolución pacífica de conflictos familiares. Los actos jurídicos realizados a lo largo del proceso de mediación tienen distinto alcance. Así, tras la sesión informativa, y si es la voluntad de las partes, tendrá lugar el contrato de mediación por el que los participantes y el mediador asumen sus condiciones, incluyendo la satisfacción de los honorarios del mediador. Las partes tienen la posibilidad de elegir al mediador. La mediación concluye con la firma del contrato por los miembros de la relación familiar en conflicto, el cual contiene los acuerdos a los que aquéllos hayan llegado respecto de la cuestión objeto de controversia y les obligará en lo que hayan suscrito, siempre que concurran los requisitos necesarios para la validez de los contratos. Una vez que las partes han llegado a concretar acuerdos, pondrán en disposición de la autoridad judicial los mismos para obtener su validación.

Las partes deben sentir que el mediador entiende los aspectos críticos y la dinámica de las relaciones familiares y que les ofrece un camino para avanzar en la resolución de su conflicto. Pero ha de tratarse de un camino compartido: el mediador es alguien que camina junto a la familia durante el proceso. No es alguien que simplemente interviene desde fuera; su actitud debe ser sensible y respetuosa y, especialmente, debe facilitar una comunicación eficaz que permita un diálogo entre los familiares.

En definitiva, para resolver un conflicto familiar se puede escoger entre la vía extrajudicial de la mediación familiar o la vía judicial, con la gran diferencia de que en la mediación son las partes las que voluntaria y pacíficamente resuelven, deciden y solucionan entre sí y por mutuo acuerdo su conflicto. Mientras que en un proceso judicial el que decide es el Juez por medio de una sentencia, puesto que lo que no han podido ni querido resolver las partes entre sí en un conflicto familiar, lo resolverá el Juez mediante la sentencia impositiva. Lo cierto es que en estas cuestiones, los Abogados que nos dedicamos al derecho de familia hacemos un gran papel en la medida en que realicemos en nuestros despachos una tarea más conciliadora, negociadora y mediadora que contenciosa.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)

martes, 29 julio 2008

la clave - La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)Hace tres décadas nació el primer bebé por fecundación in vitro. Se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida. Un reciente informe publicado por la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología dice que ahora las clínicas de fertilidad están dedicándose a transferir sólo un embrión durante un tratamiento, para reducir el número de nacimientos múltiples.

Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden lograrse mediante la fecundación homóloga o mediante la fecundación heteróloga, dependiendo de dónde provienen el óvulo y el espermatozoide. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se somete al tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos.

Mediante estos tratamientos muchos matrimonios o parejas de hecho han conseguido su deseo de ser padres. Desde hace algunos años a estos tratamientos de procreación médicamente asistida no sólo asisten mujeres solteras, matrimonios y parejas heterosexuales, sino también lo están haciendo parejas homosexuales.

Se está dando otro fenómeno social que cada vez tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Este fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la edad para ser madres con la consecuente dificultad e infertilidad para lograr la maternidad, a que hay mujeres que no tienen pareja pero quieren ser madres, a la esterilidad de la mujer, a que hay un incremento de los deseos de paternidad en hombres solteros o en las parejas homosexuales de hombres gay que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres, etc.

Todas estas cuestiones, obviamente, tienen muchos detractores y muchos defensores que entran en discusiones sobre los aspectos religiosos, biológicos, éticos, genéticos, jurídicos, etc. planteando muchos interrogantes, como por ejemplo, ¿”existe el derecho a tener un hijo a toda costa”?, ¿”se puede comercializar con el deseo de las personas de ser padres”?, ¿”se supedita todo a intereses y beneficios egoístas”?, ¿”se puede seleccionar cómo serán nuestros hijos”?, ¿”el fin justifica los medios”?, ¿”se puede manipular la vida humana”?, ¿”se atenta contra la dignidad de las personas”?, etc.

El hecho es que en varios países están implantadas de manera jurídica y médica las técnicas de reproducción asistida con legislaciones detalladas y con una infraestructura de clínicas, médicos y laboratorios con la más alta tecnología. La reproducción médicamente asistida es algo permitido legalmente y muy demandado. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida es la actualmente vigente en España. Mientras que la maternidad subrogada o las “madres de alquiler”, la cual va siendo cada día más demandada y más ofertada, es ilegal en casi todos los países del mundo. Por ejemplo, en España no está permitido lo que comúnmente se llama “alquiler de vientres” o “alquiler de úteros”.

Aunque en España este tipo de prácticas son ilegales, hay parejas que acuden a terceras personas para poder tener un bebé. Una mujer “alquila” su útero en el que se implanta el ovario de la mujer y el espermatozoide del hombre que desean ser los padres. Los que justifican su práctica afirman que “con esto se permite que el niño sea el hijo biológico de la pareja puesto que la madre de alquiler tan sólo se encarga de gestar un embrión fruto del esperma del padre y el óvulo de la madre”.

Las parejas que en España deciden acudir a este procedimiento para tener un hijo, lo hacen totalmente al margen de la ley. Y pese a que se trate de una práctica prohibida, basta con teclear “madre de alquiler” o “alquiler de vientres” en un buscador de Internet para encontrar a muchas mujeres que ofrecen su útero para gestar bebés ajenos a cambio de dinero.

Existe también la opción de acudir a otros países en los que sí es legal. Teóricamente, no sería posible porque la ley española no lo admite con lo que no existiría la posibilidad de que los padres inscribieran al niño en el Registro Civil español como su hijo. Las parejas se encontrarían con un problema a su regreso a España porque, aunque legalmente sean sus padres según la legislación de otro país, las leyes españolas no permitirían ese procedimiento, por lo que no le otorgarían el visado de entrada al niño y tampoco les permitirían inscribirlo como hijo adoptivo.

Varios matrimonios y parejas, tanto heterosexuales como homosexuales, están acudiendo a estos métodos. Ucrania y Estados Unidos son algunos de los países más demandados dentro de los muy pocos que admiten estas prácticas, y a ellos acuden españoles, franceses, alemanes, y personas de otros países pagando altísimas sumas de dinero.

Francia tiene un proyecto de ley en estudio para legislar el tema de las “madres de alquiler”, a raíz de que se les han presentado varias situaciones reales. Por ejemplo, el 25 de octubre de 2007 la justicia reconoció a Sylvie et Dominique sus derechos como “padres” de las gemelas que tuvieron gracias a una madre de alquiler californiana. Los políticos franceses comprendieron entonces que era necesario que la legislación se adaptara a las nuevas realidades sociales y el resultado es el informe que presenta un plan para aprobar este procedimiento como ya ocurre en otros países. Previsiblemente el Senado francés reconocerá este tipo de casos pero con condiciones: sólo para parejas heterosexuales que demuestren más de dos años de convivencia y siempre y cuando sea biológicamente imposible que la mujer se quede embarazada, según indica Michèle André (senadora socialista) en una entrevista que publica Le Monde.

revista mia - La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)Esta noticia ha sido publicada en varios diarios europeos durante esta semana y en España son muchos los periodistas que han consultado al Despacho Alzate Monroy & Asociados su opinión respecto a este proyecto de ley francesa para escibir sobre el tema de la maternidad subrogada. Entre ellos, el Semanario La Clave de la OpiniónPública, Edición Nº 378.- Julio de 2008,  el Diario Digital SOITU.ES del 25 de junio de 2008 , en la Revista MIA número 1165 de 5 a 11 de enero de 2009, en la emisión del 13 de enero de 2009 del programa televisivo Espejo Público de Antena 3 T.V., en magacines de la Televisión Española (TVE), en el Periódico El Mundo, la revista Bloomberg, etc. En todos ellos se ha informado lo que he escrito en este artículo de mi blog.

También puede leer una interesante entrevista sobre este tema realizada a la Abogada Alzate Monroy en el destacado periódico jurídico “La Tribuna del Derecho”, en su edición del mes de julio de 2009.

Desde un punto de vista jurídico, existe la presunción de derecho de que la madre es la que “alumbra” al hijo, la que da a luz al hijo mediante el parto. La máxima del derecho romano, cuyo aforismo jurídico en latín es  “Mater semper certa est”, atribuye la maternidad por el hecho del parto. Obviamente, este aforismo jurídico del derecho romano clásico que no admitía prueba en contrario, porque hasta no hace más de 30 años  no se conocían las técnicas de reproducción médicamente asistida, hoy tiene un panorama diferente en cuanto a presunción.

¿Qué sucede si esta madre se arrepiente y no quiere entregar a su hijo una vez nazca? ¿Y si el óvulo no es de ella sino de la madre que la ha “contratado” y del espermatozoide del padre que también la contrató, sería realmente su hijo? ¿Podría arrepentirse? ¿Existe un contrato que obligaría a cumplir a la madre a entregar al hijo que ha dado a luz? ¿Y si se ha pagado un precio? ¿Y si el niño no nace según las “características” que deseaban los padres: rubio o moreno, ojos negros o azules, podrían arrepentirse y rechazar al niño que han “encargado mediante el alquiler”? ¿Y si el niño nace enfermo o con malformaciones? Ciertamente, todas estas situaciones se han presentado en la realidad y por ello existe alguna jurisprudencia que ha decidido sobre estos casos, especialmente en los EE.UU.

En fin, son muchas las cuestiones que se suscitan alrededor de este tema.  También son puntos fuertes de crítica de la maternidad subrogada los aspectos mercantilistas que podrían esconderse detrás de algunas personas, entidades o clínicas puesto que sería un negocio muy rentable, ya que se mueven altísimas sumas de dinero mediante el “alquiler de vientres”. Aunque es verdad que también hay personas altruistas movidas por un deseo noble de ayudar a otras a ser padres, entre las que también puede contarse una familiar cercana ( hermana, cuñada, prima, etc.).

Esta técnica de maternidad subrogada o de alquiler de vientres que posibilita el embarazo, sin necesidad de que para ello exista cópula, puede desarrollarse de diversas modalidades:

1.- La pareja que contrata aporta el “material genético” en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento;

2.- La madre portadora, además aporta el “material genético”, el cual podrá ser inseminado con el esperma de la pareja que contrata o de un tercero anónimo o conocido. En este caso no se trataría sólo de una mujer que alquila su vientre, sino que es además madre de la criatura;

3.- El material genético es aportado por individuos (ambos o sólo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su útero.

Se emplea la técnica de la fecundación in vitro: una vez realizada la fusión de los gametos, el embrión resultante es implantado en la mujer que, de este modo, prestará su cuerpo haciendo posible la gestación y el parto.

Cuando el bebé  ha nacido, la mujer que lo dio a luz cede su custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose, de esta manera, la posibilidad de que la pareja de este último pueda adoptar al niño.

En este contrato intervienen tres partes: por un lado, la pareja contratante (aportando la totalidad del material genético o parte del mismo, según el caso); por el otro, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la gestación; y, en tercer lugar, el equipo médico encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora.

¿Es lícito el contrato de maternidad subrogada o de alquiler de vientres?

Varios son los juristas que piensan que no lo es porque el alquiler de vientres implica un pacto de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres y al orden público, así como también a la legislación, ya que en el Código Civil español (art. 1271) se consagra que las personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando por ello la nulidad del mismo. Además, sostienen, que contraviene la más elemental regla de orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual deriva, en principio, su indisponibilidad.

¿Qué tipo de contrato sería? ¿De prestación de servicios, de compra-venta, de donación si fuese gratuito, de alquiler…? Ciertamente, no habría un nombre apropiado para ello.

Varios médicos expertos en medicina reproductiva reclaman la legalización en España de las madres de alquiler, siempre que este procedimiento se realice por razones estrictamente médicas y en los casos en que las mujeres no tengan otra manera de poder tener un hijo a partir de sus propios óvulos. Solicitan despenalizar este procedimiento, si bien su uso no se debería generalizar, sino que se tendría que aplicar sólo en casos necesarios y “de manera pormenorizada”, una vez que se haya examinado detenidamente cada situación. Hay otros médicos que sostienen que desde un punto de vista bioético, debe saberse que detrás de un embrión que consigue desarrollarse con éxito para que nazca un bebé por reproducción médicamente asistida, existen otros muchos embriones que se han “desechado” porque no lo consiguieron; sostienen que no hay que olvidar que esos embriones desechados son también vidas humanas “desechadas”.

En definitiva, nos encontramos ante una situación bastante curiosa marcada por distintas épocas y por el avance tecnológico: en la década de los años 70 el dilema era ¿”cómo tener sexo sin hijos”? mientras que en la década de los años 90 y del recién estrenado siglo 21 el dilema es ¿”cómo tener hijos sin sexo”?

Conclusión, a situaciones reales hay que dar soluciones legales.

NOTA ACTUALIZADA AL DÍA JUEVES 7 DE OCTUBRE DE 2010: En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el  régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para el registro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

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