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Los abuelos también tienen derecho a ver a sus nietos

martes, 19 agosto 2008

Los abuelos tienen derecho a reclamar ante los Tribunales el derecho de visitas. Nos estamos encontrando ante una lamentable situación en la que los abuelos y sus nietos  están siendo enormemente perjudicados al impedírseles el trato cercano que ya tenían, antes del divorcio de los padres de sus nietos. Podríamos dar muchos ejemplos: una abuela andaluza dejó de ver a sus nietecitos hace dos años porque se lo impide la madre de los niños, separada de su hijo en 2006.  Y como ella miles de abuelos en España.

El Divorcio en España, que parece ir en incremento, es la causa de estas situaciones  porque en un 95% de las rupturas matrimoniales los jueces deciden que los hijos se queden bajo la guarda y custodia de la madre. En muchas ocasiones, cuando los divorcios no se han llevado de la mejor manera posible y la relación entre los “ex” no es cordial ni amistosa ni educada, la madre incumple el régimen de visitas para el padre de los niños y, por lo tanto, el padre no puede verlos y, como consecuencia, tampoco sus abuelos paternos.

Hasta hace muy poco tiempo los abuelos no tenían más remedio que resignarse, pero ahora están reclamando ante los Tribunales y Juzgados su derecho de visitas para ver a sus nietos. Y tienen toda la razón de hacerlo, ya que el artículo 160 del vigente Código Civil Español reconoce expresamente que “no podrán impedirse sin causa justa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”. Y el artículo 90 b) del Código Civil también contempla el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, si con ello se beneficia a los menores.

Otro abuelo madrileño dice que reclama ante los tribunales “los derechos de un padre separado al que la madre le impide cumplir el régimen de visitas de sus hijas. Por lo tanto yo reclamo mi derecho de visitar a mis nietas”. El mismo texto del artículo 160 del Código Civil continúa diciendo que “en caso de oposición el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias”.

Aunque la ley es clara en cuanto al derecho de los abuelos y de los nietos a verse y relacionarse, otra cosa es su cumplimiento. En España no existe una jurisdicción especializada de familia, como sí sucede con los juzgados mercantiles o los de menores. Sólo en las grandes ciudades funcionan Juzgados especializados y dotados de expertos psicosociales en esos temas para dar soluciones eficaces a estas  situaciones familiares.

En otros lugares hay que esperar varios meses, que se pueden prolongar por  la inmensa mayoría de denuncias que presentan las mujeres contra sus ex maridos por malos tratos o por abuso del padre hacia sus hijos (algunas de ellas falsas) lo que conlleva la suspensión del régimen de visitas del padre a los niños. Y por extensión, de los abuelos. Esto es muy injusto para los abuelos y sus nietos, más si se tiene en cuenta que en España muchas veces son los abuelos los que cuidan a los nietos mientras sus padres trabajan. La relación familiar de abuelos y nietos es necesaria para el buen desarrollo de la personalidad del menor y de su ámbito afectivo ya que entre ellos se crean sentimientos de amor muy fuertes.

Los Tribunales ante estas demandas de los abuelos, suelen dar diversas soluciones: desde el reconocimiento para que los abuelos vean a los nietos algunas horas semanales o un fin de semana al mes o unos días de vacaciones. Pero por más que haya sentencia favorable a los abuelos para ver a sus nietos, la madre de los pequeños les sigue impidiendo el derecho de visitas no sólo al padre sino a los abuelos. Pareciera que la jurisdicción de familia no existiera ni tuviera capacidad para ejecutar sus propias sentencias ni para proteger a los más desfavorecidos que, en este caso, son los niños y los mayores.

Una abuela catalana de 74 años se queja y dice que tiene derecho por ley y por una sentencia judicial a ver a su nieta, ha ganado el pleito ante los Tribunales, pero la madre se niega a cumplir la sentencia y han de ir los mossos a buscarla para que la pueda ver. “En el último año apenas he visto a mi nieta unas horas y fue en el punto de encuentro”.

Otra abuela valenciana, entre sollozos, dice que “la última vez me dijo mi nieto mayor que no me había acordado de él en su cumpleaños y le tuve que explicar que lo llamé, pero que su madre me colgó el teléfono”.

En un escrito que recientemente publiqué en este mismo blog me refiero al Síndrome de Alienación Parental (SAP), que es una situación patológica que se da con alguna frecuencia entre padres separados y que puede extenderse también a los abuelos, perjudicándolos a éstos y a sus nietos.

La queja sobre el sistema judicial es común en todos los abuelos: “Los jueces van muy por detrás de la sociedad, siguen pensando que un hombre separado es incapaz de cuidar de sus hijos y les niegan la custodia compartida“, se lamentan.

Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia. El ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paternofiliales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de relaciones familiares; de ahí la importancia de las relaciones de los abuelos con sus nietos.

Los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido, disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja, que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo. Los abuelos contrarrestan situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los progenitores y dotan a sus nietos de referentes necesarios y seguros en su entorno, ayudándoles a neutralizar los efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis.

Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin. “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”.

NOTA ACTUALIZADA A 17/09/2009: La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo acaba de reconocer el derecho de los abuelos a visitar a sus nietos, considerando que su relación es “siempre enriquecedora”. Así lo ha confirmado en una reciente Sentencia en la que afirma que los abuelos deben contar con un régimen de visitas para poder ver a sus nietos en el caso de que se produzca el fallecimiento del padre o la madre del menor. El Tribunal Supremo reconoce la petición de los abuelos en atención al “interés superior del menor” y en correspondencia con “el legítimo derecho” de éstos a “tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto”.

La sentencia también destaca que las relaciones entre el padre y los parientes de la mujer, o viceversa, “no deben influir en el régimen de visitas” y que los abuelos “ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular”. Es por esto que “no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo”. De esta forma, según el Supremo, “nada impide” que ese trato pueda comprender que el nieto(a) pernocte en casa de sus abuelos o pasar una temporada con ellos, “sin que en absoluto se perturbe el ejercicio de la patria potestad con el establecimiento de breves periodos regulares de convivencia de los nietos con los abuelos” y que “un régimen de visitas de parientes no puede equipararse al de una crisis matrimonial”.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

¿Una mentalidad optimista del matrimonio frente a una mentalidad pesimista del divorcio?

miércoles, 30 julio 2008

Pareciera que el matrimonio está en crisis. Por todas partes nos acechan las noticias de la “oleada” de divorcios que se están dando no sólo en parejas recién casadas, sino también en parejas que llevan muchos años de matrimonio. Resulta esto paradójico, pues quienes desean casarse ya sea por la Iglesia o por lo civil, deben esperar un promedio de un año y medio o dos años para hacerlo, debido a la interminable “lista de espera” que hay en las iglesias y en los juzgados por la cantidad de parejas que quieren casarse.

Todos sabemos que llegada ciertas fechas del año, especialmente el verano, tenemos tantas ceremonias nupciales a las que hemos sido invitados que nos resulta muy difícil organizar nuestras agendas. Ciertamente el matrimonio no está en crisis. Basta con preguntar en las iglesias, los juzgados, restaurantes, centros sociales, almacenes de trajes de boda, estudios fotográficos, floristerías, peluquerías, negocios de listas de boda, agencias de viajes de luna de miel, joyerías… y un largo etcétera, si no están desbordados por el trabajo que les suponen tantas bodas.

¿Qué sucede entonces? ¿Está en crisis el matrimonio? No. ¿Y entonces por qué tantos divorcios? En los Despachos de Abogados conocemos que después de las vacaciones del verano y de las vacaciones de diciembre, aumentan de modo considerable las consultas y los trámites de divorcio. ¿Por qué en estas épocas? Hay muchas teorías: unas teorías dicen que la convivencia intensa de las parejas en el periodo de vacaciones (las cuales conviven menos durante el resto del año debido a que ambos trabajan) les hacen “descubrir” ciertos defectos y aspectos que desconocían del otro; que no se soportan; que se acentúan más los defectos que ya se conocen; que se aburren juntos pues no tienen “puntos en común”; que los carácteres son incompatibles; que no hay diálogo ni comunicación, etc.

Otras teorías sostienen que debido a que la mujer ha adquirido independencia económica ya no “necesita” del marido. Otras, que los divorcios aumentan por la “permisividad” de las leyes, especialmente las del “divorcio express” y que es por culpa de estas leyes que facilitan los divorcios por las que éstos aumentan de manera alarmante. ¿Es cierto esto? No del todo, porque siempre ha habido leyes del divorcio y no es por esta causa que aumentan los divorcios.

Hay muchas más causas del divorcio, algunas realmente graves, tristes y deleznables como la violencia de género, los vicios e inmoralidad de algún miembro de la pareja, etc. 

Pero la verdad es que el matrimonio no está en crisis porque sigue habiendo muchos matrimonios. También es verdad que los divorcios sí han aumentado. Igualmente, es cierto que muchas parejas deciden no casarse y sí vivir juntos “sin papeles que lo acrediten” porque para qué casarse para luego “descasarse” con todos los trámites y costos que ello supone. Pero en el fondo está claro que quienes deciden casarse o vivir en “unión libre” desean ardientemente en sus corazones que su convivencia sea feliz, sea “para siempre” y que tengan hijos, tal y como se describe en las “novelas de amor”. Incluso, esos mismos deseos los tienen quienes se casan, se divorcian, se vuelven a casar y luego a divorciar.

Tengo un amigo, a quien quiero mucho, que me ha invitado a su tercera boda y me ha dicho: “créeme, esta vez sí es para siempre”.  Y le creo, porque es lo que queremos todos al casarnos, porque son los deseos del amor verdadero y auténtico que todos albergamos en nuestros corazones ya que, en definitiva, todas las personas hemos nacido para amar y ser amados, para darnos y entregarnos.

¿Y qué sucede entonces? ¿Seguiremos diciendo que es por culpa del matrimonio o del divorcio que estos deseos parecen irrealizables o inalcanzables?

Me parece que lo que sucede es que estamos inmersos en una cultura un tanto “pesimista” acerca del amor y la felicidad. Pareciera que fuera imposible enamorarse y entregarse para siempre por amor, pareciera que fuera imposible ser felices. Todos hemos experimentado cómo cambia la óptica de las cosas, el punto de vista que tenemos respecto del otro o de los otros cuando estamos enamorados. Todo lo vemos en positivo. Nos volvemos “optimistas”. Los enamorados que se casan o se van a vivir juntos son optimistas, creen que es posible y por eso lo hacen.  Y cuando se divorcian o rompen con su pareja se vuelven “pesimistas” porque ya lo consideran imposible y por eso lo hacen.

Nos alertan con cifras alarmantes de divorcios en España. Según las estadísticas de los últimos dos años, estamos llegando alrededor de 90.000 divorcios por año. ¿Y por qué no nos hablan de las parejas que no se divorcian y permanecen casadas o de las parejas que en unión libre siguen conviviendo juntas durante muchos años? ¿Por qué no se hacen estadísticas de estos hechos reales y verificables de que el matrimonio también es posible? Seguramente estas cifras superarían en mucho a las de los divorcios.

Todos conocemos a lo largo de la historia y en nuestras propias familias un sin número de historias reales de amor verdadero que han sobrevivido a tantas dificultades y que han compartido tantos momentos felices y tristes. Tantos matrimonios felices que celebran sus bodas de plata, de oro, de diamante, rodeados de sus hijos, nietos y biznietos. Ahí están esas biografías de amor y de comprensión de tantas personas de “carne y hueso” que realmente las han vivido, las viven y las vivirán. Y, sin embargo, esas historias reales no se cuentan ni se les hace mucho eco en los medios de comunicación. Porque precisamente parecen imposibles, pero son posibles.

Y si alguien cuenta estas historias de amor probado en el tiempo y en las dificultades, lo hace con cierto tono de nostalgia como si fueran cosas de “otra época”. O en tono enfadado, porque consideran que es “cosa de otros tiempos” en que las mujeres no tenían otro camino que ser sumisas y aguantadoras, pues dependían económicamente de sus maridos y estaban sometidas por el hombre. Puede que en algunos casos sea cierto. Pero en muchos otros casos no lo es. Antes, ahora y después habrá muchos más matrimonios felices y duraderos que matrimonios fracasados. Y no es una quimera, es algo que se puede constatar. Es normal que todos los matrimonios sufran “crisis matrimoniales” las cuales, una vez superadas, consolidan más a los esposos en su relación y en su amor. Las crisis matrimoniales no tienen por qué estar abocadas al “fracaso matrimonial”. 

Así es que no nos creamos tan ligeramente que el matrimonio está en peligro de extinción. Pero no deja de ser preocupante y alarmante tan alto índice de divorcios que tenemos en este momento. En el fondo de tanto divorcio puede latir una cierta mentalidad pesimista de nuestra época y nuestra cultura que considera imposible, e incluso indigno, que dos personas puedan entregarse de manera permanente, mutua y recíproca por amor. La situación histórica que hoy vive la familia se presenta como un “conjunto de luces y sombras” mostrando aspectos positivos y negativos. Hoy en día existe una conciencia más viva de la libertad personal y de la calidad de las relaciones interpersonales en el matrimonio. Pero, de otra parte, nuestra época refleja cierta mentalidad divorcista que indica un escepticismo a la relación conyugal permanente y que lleva a las personas no entregarse con confianza a la fundación de una familia.

Se trata de un cierto “pesimismo antropológico” que considera imposible la entrega sincera de las personas en el matrimonio. Puede ser el resultado de una visión bastante individualista y egocéntrica de la vida, en la que el matrimonio queda reducido a ciertos intereses personales y propios y, una vez ya no se alcancen, puede rescindirse. Se trata también de una cierta falta de educación en el amor. Se nos educa para todo, menos para amar. Se nos habla mucho de libertad personal, pero poco de responsabilidad personal. Estamos inmersos en un mundo hedonista donde el esfuerzo es un “antivalor” y la comodidad y lo fácil son valores absolutos. El comprometerse en algo, el cumplir con la palabra dada, el hacer un proyecto de vida son comportamientos que no se asumen porque se cree que limitan a la persona.

Practicar virtudes requiere esfuerzo y dedicación y, especialmente, educación en las virtudes. Sólo así se consigue la madurez personal, la cual no tiene edad para alcanzarse. Quien es maduro, esforzado y virtuoso necesariamente es feliz, es optimista. Necesitamos educarnos en el optimismo para hacer frente a tanto pesimismo que nos rodea. Necesitamos ser optimistas para fundar familias optimistas y crear una sociedad más optimista. 

Ninguna persona moderna puede negar que el verdadero amor se prueba a lo largo de toda una vida. La lógica del amor es que no tiene lógica, pero el amor existe y es lo más eficaz para conseguir metas. A quienes consideran difícil, e incluso imposible, vincularse a una persona para toda la vida, a quienes son arrastrados por una cultura divorcista que se mofa del matrimonio fiel y permanente, es necesario anunciarles que sí es posible.

Por : Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho 

Acuerdo de reconocimiento mutuo de divorcios entre España y otros países miembros de la Unión Europea

sábado, 26 julio 2008

España junto a otros siete países comunitarios han anunciado recientemente que establecerán un procedimiento novedoso en la Unión Europea para cooperar en el reconocimiento mutuo de las Sentencias de divorcio y facilitar el trámite a las parejas de distinta nacionalidad o que vivan en un país extranjero.

Se trata de España, Italia, Luxemburgo, Austria, Rumanía, Grecia, Hungría y Eslovenia, a los cuales también se uniría Francia, que es favorable a la iniciativa, pero sin ratificar su posición ya que debe mostrarse imparcial pues en este momento ejerce la Presidencia de turno en la Unión Europea.

Países como Portugal, Holanda y Finlandia no están a favor de esta iniciativa porque consideran que la Unión Europea debe mantener una unidad en materia de derecho familiar. La realidad es que hay otros asuntos  tan evidentes como la zona euro (que utiliza la moneda) o la zona Schengen (que suprime controles fronterizos) que no se aplican de manera unitaria en todos los Estados miembros.

Este procedimiento está previsto en los Tratados Comunitarios pero no se había utilizado hasta ahora. Parece ser que estos ocho Estados miembros serán los primeros en aplicarlo y probablemente más adelante se extienda a los otros Estados de la Unión.

El ministro de Justicia de España, Mariano Fernández Bermejo, dijo que esta iniciativa crea “un precedente que no debe alarmar a nadie, porque está prevista en los Tratados” y se aplicará “en favor de los ciudadanos europeos”  para ayudarles a resolver el problema de la homologación (exequátur) del divorcio en parejas de distinta nacionalidad que constituyen un porcentaje alto de los divorcios que se tramitan en la Unión Europea, lo cual hace predecir que se terminará extendiendo este reconocimiento mutuo de divorcios a la mayoría de los países miembros.

El Ministro Bermejo explicó que la la inseguridad jurídica que afrontan muchas parejas acerca de cuál es la ley aplicable a su proceso de divorcio, quedará resuelta con este Acuerdo y se garantizará que las leyes de divorcio de otros países no incluyan cláusulas de discriminación entre hombres y mujeres.

¿La Guarda y Custodia Compartida versus el Síndrome de Alienación Parental?

sábado, 26 julio 2008

España está adquiriendo un “récord” nada enorgullecedor de rupturas matrimoniales, llegando casi a los 90.000 divorcios por año, según algunas estadísticas. Es una cifra muy preocupante para los profesionales que nos dedicamos a los temas del derecho matrimonial y del derecho de familia. De esta elevada cifra de divorcios, son pocos los que se consiguen de mutuo acuerdo y más los que se logran de manera contenciosa.

Los puntos de mayor discordia entre los esposos que quieren divorciarse hacen referencia al tema económico y al tema de los hijos. Cada uno quiere sacar un mayor beneficio económico y reclamar más derechos pecuniarios de los que estrictamente les corresponde y, lamentablemente, este mismo deseo de provecho lo ponen -en no pocas ocasiones- al mismo nivel de los hijos. Es triste tener que explicar a veces en un proceso jurídico de divorcio que nada tiene que ver el “interés” económico, con el “interés” de los hijos. Están en un nivel muy diferente y, aunque esto parezca una “verdad de Perogrullo”, sucede a veces que algún(a) miembro de la pareja –o los dos- no lo tienen tan claro.

En el reparto de los bienes económicos cada uno de los esposos que se divorcia se queda con la parte “que le corresponde”, la cual es sólo suya y no tiene por qué compartirla con el otro o la otra. Pero no sucede lo mismo con los hijos: los hijos son de los dos y en un divorcio los hijos no tienen por qué quedarse sin padre o sin madre, sino que los siguen teniendo a ambos.

Lo conveniente sería que una pareja que se quiere divorciar y que se encuentra en condiciones normales para hacerse cargo de sus hijos y educarlos adecuadamente, la guardia y la custodia de sus hijos fuese compartida. Actualmente los jueces españoles son cada vez más proclives a declarar la guarda y custodia compartida pensando en el interés y beneficio de los hijos menores, incluso así lo deciden algunas veces, aunque los padres no lo hubieran solicitado expresamente. Pero todavía sigue siendo muy común que los jueces y fiscales estén de acuerdo en otorgar la guarda y custodia de los hijos menores a la madre.

Cuando los ex esposos están bien avenidos y tienen relaciones cordiales y educadas entre ellos, no importa tanto que la guarda y custodia de los hijos menores se la den a la madre o que sea una guarda y custodia compartida, puesto que ambos padres quieren lo mejor para sus hijos y cada uno cumplirá muy bien su papel como padre o como madre.

El problema está cuando nos encontramos ante una pareja de divorciados en la que ambas partes o una de ellas no tiene un sano equilibrio psicológico o psíquico, guarda un odio visceral hacia su “ex” y pretende transmitir esos malos sentimientos de rencor y odio a sus hijos, a quienes “manipula” para vengarse de su ex pareja, consiguiendo que los hijos no quieran ver a su padre o a su madre. Esto es lo que se llama el Síndrome de Alienación Parental cuyas víctimas directas e inocentes son los hijos.

Generalmente, aunque no siempre, en estos casos patológicos de divorcios complicados, es la madre quien quedándose con la guardia y custodia de los hijos menores y padeciendo serios trastornos psicológicos o de personalidad incide mayormente en esta conducta de alienación parental, “usando” a sus hijos menores para instrumentalizarlos como látigo para sus ex parejas. Puede que esto dicho así suene bastante duro, pero la realidad –que no es tan infrecuente- es más dura y triste, si cabe. Todos conocemos del incremento de situaciones de hijos víctimas del Síndrome de Alienación Parental a través de la jurisprudencia, las noticias, la televisión, etc. que nos hacen sentir una pena muy profunda por esos niños(as) manipulados de tal manera que quedan afectados profundamente en su personalidad, en su estabilidad emocional y en su salud psíquica con graves consecuencias para el resto de sus vidas, puesto que estos niños caen en graves conflictos de lealtad teniendo que ponerse a favor de uno de sus progenitores y en contra del otro. Nadie tiene por qué obligarlos a ello ni mucho menos uno de sus padres. Esto es una tremenda forma de maltrato psicológico.

Hay situaciones tan graves que parecieran sacadas de un “culebrón”, en donde el progenitor y “ex” del otro(a), quien es también víctima de esta alienación, no sólo sufre al ver a sus hijos manipulados psicológicamente en su contra por el otro(a) sino que, además, es denunciado falsamente por su ex pareja como agresor sexual de sus hijos o por intentar lesionar físicamente a su ex pareja. Una denuncia por abuso sexual a un hijo conlleva automáticamente la suspensión cautelar del régimen de visitas para el padre o la madre durante un periodo largo de tiempo e impide que se le pueda conceder la custodia compartida. Aunque sea una denuncia falsa, crea en el hijo menor una situación de pánico de ver a su padre o a su madre falsamente denunciados. Los niños son los grandes perjudicados de estas increíbles situaciones.

Expertos psicólogos en el tema dicen que en los casos de alienación severa, el comportamiento de la persona alienadora se basa en no obedecer las sentencias judiciales, en no tener conciencia del daño que causa hacia su propio hijo, en reclutar en el entorno a amigos y familiares contra la parte alienada y en plantear una batalla judicial con falsas alegaciones. Los psicólogos sostienen que la única terapia acreditada es separar al menor del progenitor alienador.  Después del cambio de custodia y con el tiempo se puede ir normalizando la situación del hijo con el progenitor alienador, aunque se debe realizar con un «acceso limitado y supervisado para que no reprograme al niño». Los mismos psicólogos avisan sobre el riesgo de que los progenitores que reciben la custodia se conviertan a su vez en alienadores «después de tantos años de rabia contenida».

¿La solución para estos difíciles casos sería entonces la guarda y custodia compartida? Pareciera una solución adecuada, pero en realidad no lo es puesto que el concederla implicaría un proceso judicial largo: que no existan denuncias de abusos o maltratos, que el juez entienda que hay acuerdo entre los padres, que el ministerio fiscal dé su opinión favorable, un informe positivo de los servicios psicosociales, etc. ¿La custodia compartida sólo debería contemplarse en aquellos casos en que ambos progenitores estén de acuerdo? Preservando siempre el interés del hijo menor que es, en definitiva, el bien jurídico a proteger, puede responderse a esta pregunta acertadamente.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, de las partes o de los miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor; el Juez también debe valorar las alegaciones de las partes dadas en la comparecencia, la prueba practicada en ella y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda y custodia compartida.

Con la guarda y custodia compartida, el menor se mantiene en compañía de su padre y de su madre de forma alterna, y ambos tendrán que atenderle y asistirle. Tras el divorcio de los esposos, el tiempo de estancia con uno u otro progenitor se repartirá en una proporción cercana al cincuenta por ciento. En la práctica, los menores pueden permanecer en el domicilio familiar y ambos progenitores mantener domicilios diferentes, acudiendo en momentos distintos el padre o la madre y, según lo establecido, al domicilio común para hacerse cargo del cuidado de los hijos. Esto puede resultar muy conveniente para el menor, pero requiere mucho entendimiento, madurez, buena relación y flexibilidad entre el padre y la madre. Podría también requerir como medida de prudencia y comprensión una cierta renuncia a mantener una nueva vida familiar con terceras personas, porque no sería adecuado que si alguno de los progenitores inicia una nueva relación de pareja, esa tercera persona acuda también al domicilio familiar cuando el progenitor tenga que hacerse cargo de los hijos, ya que esto podría ser motivo de conflicto para el otro progenitor o los niños y alteraría el acuerdo adoptado.

Con esta medida se evitaría que el niño estuviera cambiando continuamente de domicilio familiar, lo cual podría crearle sensación de inestabilidad. Pero, como ya lo hemos dicho anteriormente, tendrían los padres que tener bastante madurez emocional y afectiva, muy buenas y cordiales relaciones interpersonales entre ellos, respeto y aprecio por el otro; cualidades éstas que evidentemente no se dan en una pareja o un miembro de la pareja que incurre en el Síndrome de Alienación Parental, afectado ya de por sí psicológica y afectivamente por una frustración y odio hacia su ex pareja.

Obviamente la fórmula que acabamos de describir requiere ciertamente de un buen nivel de ingresos económicos para sostener el domicilio familiar donde están los hijos, además del domicilio donde vivirán cada uno de los ex cónyuges.

Otra fórmula más habitual cuando se da un régimen de custodia compartida es aquella en que ambos progenitores mantienen domicilios separados y es el menor el que cambia de domicilio constantemente, ya sea cada tres días, cada semana o cada mes. El inconveniente sería que el hijo o los hijos menores tendrían que estar cambiando continuamente de domicilio. El padre y la madre tendrían que vivir cerca para que los niños pudieran ir al colegio y mantener las mismas actividades extraescolares y tendrían que relacionarse padre y madre  con frecuencia para intercambiar puntos de vista y unificar pautas de conducta hacia los hijos, lo que implicaría mucho más trato y relación entre los “ex” de lo que sería normal si la custodia no fuera compartida.

Esta fórmula de custodia compartida es un sistema de “alternancia” que reparte a los hijos en los tiempos y estancias diferentes de los padres divorciados y que puede llevar a casos muy curiosos, como por ejemplo, al de una reciente Sentencia de un Juzgado de Barcelona en la que se decidió que no fuera por semanas alternas la custodia compartida de los hijos, sino por días, en casa del padre o de la madre, alternándose los fines de semana: lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con el padre (contando las noches), vacaciones de navidad, semana santa, verano por mitad entre ambos progenitores. ¿Y los niños podrán sobrellevar tantas “alternancias”?

Lo que sí es claro es que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.  No es lo mismo la “guardia y custodia” que la “patria potestad”. Lo normal es que la patria potestad se conceda a ambos y sólo se priva de ella al padre o a la madre en casos excepcionales como los malos tratos, la no prestación de alimentos, si alguno de los cónyuges tiene algún tipo de adicción, enfermedad mental o un tipo de vida desordenada, etc. No procederá la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o cualquier otro tipo de delito familiar. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Los Tribunales acordarán el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos ni a otros miembros importantes de la familia como los abuelos, por ejemplo. (Puede leer en este mismo blog un artículo sobre el tema “Los abuelos también tienen derecho a ver a sus nietos“).

El artículo 92 del Código Civil español se refiere, en sus 9 numerales, a la guarda y custodia compartida, como una novedad aportada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio.

Es evidente que el régimen de guarda y custodia compartida no es el antídoto para los casos de Síndrome de Alienación Parental porque ambos supuestos conllevan realidades familiares muy diversas respecto a la estabilidad emocional y afectiva, a la educación y salud mental de los ex-cónyuges.

Puede leer un reciente artículo sobre la ley pionera aragonesa de guarda y custodia compartida.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

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