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El Tribunal Supremo deniega inscripción de filiación por maternidad subrogada

viernes, 30 mayo 2014

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, declara que no cabe reconocimiento incidental, ni de intención, de una resolución que reconoció la filiación por sustitución de una pareja homosexual que contrató una maternidad subrogada fuera de España. La sentencia se basa en que en España es contrario al orden público, ya que vulnera la norma imperativa del artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

Debe recordarse que los avances en las técnicas de reproducción asistida pueden vulnerar la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizar la gestación y la filiación o permitir a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza. Y también, pueden potenciar la posibilidad de personas muy adineradas que, simplemente, no quieren un embarazo propio, pero sí quieren “tener hijos a la carta” con determinados rasgos físicos.

1. En la sentencia, el Tribunal Supremo deniega la inscripción de la filiación de dos niños gestados mediante maternidad subrogada. Hay que aclarar que la Sala no deniega la inscripción de los niños en el Registro Civil español, pero sí la constancia de su filiación, al no estar contemplado en la legislación española y por no ser procedente en el sentido que habían interesado los recurrentes.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en Pleno Jurisdiccional un recurso de casación en materia de impugnación de una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la filiación de dos niños nacidos en California como consecuencia de un contrato de gestación por maternidad subrogada o “vientre de alquiler”.

El proceso se inició con la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra la resolución de la Dirección General que acordó la inscripción de los menores que había sido denegada previamente por el encargado del Registro Civil Consular de España en Los Ángeles. La demanda fue estimada en primera instancia. La sentencia canceló y dejó sin efecto la inscripción de nacimiento de los menores con las menciones de filiación de los padres. Éstos, interesados en mantener su inscripción como padres, formularon recurso de apelación y tras ser desestimado por la Audiencia Provincial de Valencia, interpusieron recurso de casación.

La sentencia de la Sala, cuyo ponente ha sido el magistrado Sarazá Jimena, desestima el recurso de casación. A esta sentencia se ha formulado un voto particular por el magistrado Seijas Quintana, al que se han adherido los magistrados Ferrándiz Gabriel, Arroyo Fiestas y Sastre Papiol.

La sentencia de la Sala centra la cuestión en si es posible el reconocimiento por el Registro Civil español de inscripciones de nacimiento extranjeras realizadas por organismos equivalentes al Registro Civil español.

Dice la sentencia que la normativa del Registro Civil regula esta cuestión exigiendo que en el Registro extranjero existan garantías análogas a las establecidas en España y que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española.

En el derecho europeo es general la prohibición de la gestación por sustitución mediante precio. En España, la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera nulo el contrato de gestación por sustitución, y determina la filiación materna por el parto, con la posibilidad de reclamación de la paternidad por el padre biológico.

La sentencia considera que esa previsión legal constituye el orden público internacional español en la materia, definiéndolo como el “sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España y los valores y principios que estos encarnan” y considera que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras.

2. La sentencia no admite el argumento del “interés superior del menor” como medio para conseguir resultados contrarios a la ley, a la que el juez está sometido. Tal concepto ha de ser interpretado conforme a los valores de la sociedad, no correspondiendo a los Tribunales ejercer funciones que corresponden al legislador. Deben ponderarse todos los bienes jurídicos en juego, así como los principios de respeto a la dignidad de la gestante, y también el interés del menor en no ser objeto de tráfico mercantil.

También argumenta la sentencia que nuestro ordenamiento jurídico y los de otros países con similares principios y valores, no aceptan que los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilicen la gestación y la filiación o permitan a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza.

3. El Tribunal rechaza la alegación de discriminación, pues la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que ambos solicitantes sean varones, sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en California.

4. La sentencia, con base en la obligación de los poderes públicos de atender al interés del menor, declara que debe permitirse la integración del niño en su familia, y ante la falta de datos en el procedimiento sobre la situación familiar de estos menores, insta al Ministerio Fiscal, al que corresponde velar por la protección del menor, que inicie las acciones pertinentes para determinar la correcta filiación de los menores y su protección dentro de su propio núcleo familiar a través de figuras como el acogimiento familiar o la adopción.

5. El voto particular de los Magistrados, argumenta que no debe analizarse la cuestión desde la legalidad de la resolución extranjera, puesto que la filiación viene ya determinada por una autoridad extranjera, sino desde la perspectiva del reconocimiento en España de una decisión extranjera válida y legal conforme a la normativa californiana, para lo que no ha de acudirse al artículo 10 de la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida como hace la sentencia, sino que debe hacerse el análisis desde el orden público internacional en relación con el interés superior del menor.

Desde esta perspectiva, el voto particular analiza las tendencias actuales en el plano nacional e internacional para regularizar y flexibilizar estos supuestos, desde el cambio de requisitos exigidos por la Dirección General de los Registros y del Notariado para permitir la inscripción, los reconocimientos de ciertos efectos a estos contratos por los Tribunales de la jurisdicción social de nuestro país y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o el análisis de la cuestión por la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya para la regularización internacional de la maternidad subrogada.

De lo anterior concluye que corresponde al legislador garantizar los derechos de todas las partes, pero que en este caso la aplicación del principio del orden público perjudica a los menores privándoles de su identidad y de su núcleo familiar, concluyendo que “no hay orden público si en el caso se contraría el interés de un niño, una persona de carne y hueso, perfectamente individualizada”.

6. Es verdad que en los casos de gestación por sustitución, muchos acudían a la aplicación de la Instrucción de la Dirección General del Registro y del Notariado (DGRN), de 5 de octubre de 2010, que permitía, con bastantes dificultades, inscribir las resoluciones extranjeras que atribuían la maternidad mediante un reconocimiento incidental.

Algunos juristas plantean que en España hay dos leyes: una estatal, que es la Ley 14/2006 que prohíbe taxativamente la maternidad por subrogación, y una autonómica que es la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, que en su artículo 235,3 establece que la filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del nacimiento. En concreto, dice este artículo referente a la determinación de la filiación:

Artículo 235-3. Determinación: La filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del nacimiento; con relación al padre y la madre puede establecerse por el reconocimiento, por el consentimiento a la fecundación asistida de la mujer, por el expediente registral o por sentencia, y, únicamente con relación al padre, por el matrimonio con la madre.

Por lo que la vía legislativa, dada la competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.8) en materia de ordenación de Registros públicos, sería la de establecer con rango de ley la inscripción en el Registro Civil de la maternidad por sustitución, producida en otro país. La pregunta es: ¿Cabría, por parte de los legisladores, la derogación del artículo 10 de la ley 14/2006, procurando su simultaneidad con la modificación de la ley catalana, para conseguir una uniformidad legislativa?

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

Anteproyecto de Ley de Protección de la Infancia «Ley del Menor»

jueves, 1 mayo 2014

La futura normativa de protección a la infancia agiliza los procedimientos de acogimiento y adopción, prioriza el acogimiento familiar sobre el residencial y regula el acceso de los niños adoptados a sus orígenes, con el objetivo de que España se convierta en el primer país del mundo en incorporar a su ordenamiento la defensa del interés superior del menor, como principio interpretativo, derecho sustantivo y norma de procedimiento, tal y como recomendó la ONU en 2013 y, así, garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado.

1. El Anteproyecto también promueve la participación de los menores, incluidos los de menos de 12 años, a que sean oídos y escuchados en los procesos judiciales. En consecuencia, en la resolución de procedimientos judiciales se deberá exponer siempre si se ha oído al menor y lo que éste ha manifestado.

Además, en los procedimientos judiciales en los que hayan sido víctimas o testigos, se establecerán medidas para que los menores no tengan que repetir su testimonio ante diferentes instancias judiciales, evitando así “la victimización secundaria” y garantizando en todo momento que el menor sea asistido por expertos en desarrollo infantil.

Otra novedad es que, por primera vez, se definen en una norma de rango estatal las situaciones de los menores en riesgo y desamparo. Se considera situación de riesgo aquella en la que el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar o social. La declaración de desamparo está determinada por el abandono; riesgo para la vida, salud o integridad física; o la inducción a la mendicidad, la delincuencia o la prostitución.

Como aspecto fundamental, se introduce que, superados dos años desde dicha declaración de desamparo, sólo el Ministerio Fiscal podrá impugnarla, no los padres biológicos. Pasados esos dos años, las entidades públicas podrán adoptar cualquier medida de protección que consideren necesaria, incluida la adopción si se prevé una situación irreversible para el menor.

En cuanto a la guarda voluntaria (la que solicitan los padres a la administración) se limita a dos años, con el fin de evitar que estas situaciones se hagan crónicas, algo que venía sucediendo. Vencido dicho plazo, el menor deberá volver con su familia o dictarse sobre él una medida de protección estable.

La finalidad de la reforma es mantener al menor en la familia de origen; si no fuera posible, buscar la mejor familia para cada niño, promoviendo que todos los menores de tres años vivan con una familia sin tener que pasar por un centro de acogida. En el caso de que haya varios hermanos se promoverá que puedan permanecer juntos.

2. Se prioriza el acogimiento familiar simplificándolo, de forma que no será preceptiva la intervención de un juez y se creará el Estatuto del Acogedor Familiar, en el que se recogerá el derecho de estos a ser oídos por la entidad pública antes de emitir cualquier resolución que afecte al menor. Las familias acogedoras recibirán valoraciones para su idoneidad, al igual que sucede con las adoptantes.

El acogimiento familiar, será de tres tipos: de urgencia (para menores de 6 años con una duración no superior a 6 meses); temporal (con una duración máxima de dos años) y permanente (pasados dos años de acogimiento temporal y cuando no sea posible la reintegración familiar o en caso de menores con necesidades especiales).

Respecto del acogimiento familiar, el Anteproyecto suprime el acogimiento provisional y el preadoptivo, con el objetivo de simplificar y acortar los procedimientos. Se diferencian los objetivos de acogimiento familiar de los de adopción.

Será preceptiva la elaboración de un Plan Individual de atención una vez entre el menor en el sistema de protección de las administraciones, el cual se revisará cada tres, seis o doce meses en función de la edad del niño o la niña.

Al igual que el acogimiento, la adopción nacional se agiliza. Así, para menores en desamparo no será necesario el asentimiento de los padres biológicos si transcurren dos años sin que hayan intentado revocar dicha situación. Además, una vez iniciado el expediente, la tramitación seguirá adelante si los padres biológicos, una vez citados, no comparecen.

Antes de que la entidad pública proponga al juez el expediente de adopción, podrá iniciarse un periodo de convivencia entre el menor y la familia considerada idónea, de tal manera que los niños permanecerán siempre en una familia y no tendrán que ingresar en centros de acogida.

A estas medidas que facilitarán la adopción se unen otras pensadas para las madres que deciden dar a su hijo tras el parto: deberán dar su consentimiento 6 semanas después del nacimiento, y no en 30 días como hasta ahora, y no habrán de renovar dicho asentimiento transcurridos seis meses.

Además, previa modificación del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto del Empleado Público, los padres y madres que se ofrezcan para la adopción y los acogedores tendrán derecho a ausentarse de sus puestos de trabajo para acudir a las sesiones informativas obligatorias y a las de valoración de su idoneidad, obligatorias ambas.

Como novedad se regula la adopción abierta. Es decir, la posibilidad de que el menor adoptado mantenga algún tipo de contacto con miembros de su familia biológica. También se regula el acceso a los orígenes biológicos de los niños adoptados. Una vez alcanzada la mayoría de edad, o antes por medio de sus representantes, podrán conocer datos como la identidad de sus padres, su historia médica o la de su familia. Para ello, las entidades públicas asegurarán la conservación de la información de la que dispongan durante, al menos, cincuenta años.

Otros aspectos novedosos de este Anteproyecto:

– Una novedad importante en materia de derechos fundamentales es la no discriminación por discapacidad en el derecho del menor a ser oído.

– Para acceder a profesiones que conlleven un contacto habitual con niños, se establece como requisito no haber sido condenado por delitos contra la libertad sexual o explotación de menores.

– Las autoridades públicas, funcionarios y profesionales que conozcan abusos contra un menor en el ejercicio de sus funciones estarán obligados a ponerlos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

– Se modifica la Ley de Protección de Familias Numerosas para evitar que pierdan el título hasta que el último de los hijos cumpla la edad establecida. Es decir, hasta que el hermano menor cumpla 21 años o 26 en caso de que esté estudiando.

– Para una mayor y mejor protección de los menores ante abusadores o acosadores, se da la posibilidad de que el juez prohíba la aproximación al menor y a su domicilio o centro educativo, así como la comunicación, de manera que el agresor no pueda tener contacto escrito, verbal o visual con el niño.

– Para los menores que sufren también violencia de género, la reforma establece que se procurará que estos niños permanezcan con sus madres, independientemente de la edad.

3. Según los datos del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, en España, a finales de 2012, casi 35.000 menores se encontraban bajo tutela o guarda de las Administraciones Públicas, de los cuales 29.754 menores tutelados y 4.143 menores en régimen de guarda. De ellos, más de 21.000 están en acogimiento familiar, pero alrededor de 14.000 esperan en residencias la llegada de una familia, en muchos casos hasta los 18 años, y todo ello a pesar de la unanimidad existente acerca de la conveniencia de que estos niños y niñas crezcan en un entorno familiar. La reforma del Gobierno pretende dar respuesta a esta difícil situación.

Asimismo, casi el 65% de las mujeres víctimas de violencia de género tienen hijos menores, y de este porcentaje, un preocupante 54,7% asegura que sus hijos han sufrido maltrato. Siguiendo con los datos de 2012, un total de 3.191 menores fueron víctimas de delitos contra la libertad sexual.

4. La reforma incluye un listado de deberes en las esferas familiar, escolar y social: respeto a los padres, hermanos, profesores; respeto a la dignidad, integridad e intimidad de las personas con que se relacionen, etc.

5. Los procesos de adopción internacional se dotarán de mayor seguridad jurídica por cuanto se clarificará el ámbito competencial para dichos trámites. Así, la decisión de autorizar adopciones corresponderá a la Administración General del Estado, al igual que asumirá la función de acreditar a las entidades colaboradoras de adopción internacional, las ECAI, previo informe de las Comunidades Autónomas.

6. La nueva normativa racionaliza, acorta y simplifica los procedimientos judiciales: en primer lugar, el Anteproyecto pretende que todos los procedimientos contra las resoluciones administrativas referentes a cada menor se acumulen en el mismo Juzgado; en segundo lugar, se imposibilita la ejecución provisional de sentencias que se dicten en primera instancia. De esta manera, se evitan constantes cambios de situaciones y residencia del menor, que originan graves consecuencias emocionales a los niños y niñas.

7. El Anteproyecto regula también los centros para menores con trastorno de conducta; menores que no han cometido delitos, pero que persisten en conductas que afectan gravemente a los demás, en sus diferentes ámbitos de existencia. La norma aborda, por primera vez, las características de estos centros y establece una serie de garantías: necesidad de diagnóstico previo y autorización judicial para el ingreso en los centros que utilicen medidas de contención y restricción de libertad, limitación en la administración de medicamentos e intensificación de la actuación de los servicios de inspección y supervisión. Desde esta perspectiva garantista, es importante también la ampliación de la intervención del Ministerio Fiscal como garante de los derechos de la infancia.

 

La valoración de la idoneidad para adoptar no debe ser contradictoria ni arbitraria

jueves, 24 abril 2014

Si en una primera valoración se estableció la idoneidad para adoptar, la segunda que la deniega debe estar razonablemente motivada, para no incurrir en contradicciones ni arbitrariedades. Así lo ha declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante Sentencia de fecha 24 de abril de 2014 (recurso número 153/2013), cuyo Magistrado Ponente es Don Ignacio Sancho Gargallo.

La Sentencia del Tribunal Supremo considera que en la exposición de motivos de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (LAI), se “concibe la adopción internacional como una medida de protección de los menores que no pueden encontrar una familia en sus países de origen y establece las garantías necesarias y adecuadas para asegurar que las adopciones internacionales se realicen, ante todo, en interés superior del niño y con respeto a sus derechos”. Esta perspectiva nos recuerda que, siendo muy legítima la aspiración de cualquier persona a la paternidad o maternidad y a satisfacerla mediante la adopción, no es propiamente un derecho subjetivo que se tenga que satisfacer a toda costa, sino que está en función del interés superior del niño, razón por la cual, entre las reseñadas garantías legales se encuentra que los adoptantes gocen de idoneidad y los mecanismos para garantizar que esta idoneidad concurre al verificarse una concreta adopción internacional.

El artículo 10.1 de la Ley de Adopción Internacional (LAI) concibe la idoneidad como “la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional”. A la hora de garantizar una adecuada valoración de esta idoneidad, el apartado 2 del precepto, dispone que debe contarse con “una valoración psico-social sobre la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes y su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias, así como cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional”. Esta valoración, aunque se apoye en criterios o parámetros objetivos o susceptibles de una cierta objetivación, no deja de encerrar una apreciación subjetiva por parte de los técnicos que la realizan. Por esta razón, la norma insta a las autoridades administrativas para que se establezcan criterios homogéneos de valoración que, sin perder de vista que lo importante es el superior interés del menor, eviten disparidades injustificadas.

Si esto se prevé respecto de distintas personas que pretenden acceder a la adopción internacional, con mayor motivo debe reconocerse a las personas, en este caso un matrimonio, que ya han sido declarados idóneos para la adopción internacional y que al renovarse la declaración se someten a una nueva valoración.

Es lógico que tanto la declaración de idoneidad como los informes psicosociales sobre los que se apoya tengan una vigencia determinada, en este caso, el apartado 3 del artículo 10 de la LAI prevé que sea de 3 años, pues la idoneidad para adoptar no necesariamente se mantiene toda la vida, sino que está condicionada por muchas circunstancias personales, relacionales y externas de las personas que aspiran a adoptar. En este sentido, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando aduce que la idoneidad es algo dinámico. En realidad es algo muy vital, se tiene en un momento y lo lógico es que, mientras no cambien sustancialmente las circunstancias personales y externas, se mantenga, pero se ve afectado por el paso del tiempo y por lo que puede acaecer en la vida de las personas, por diversas eventualidades, unas más previsibles que otras. Como de lo que se trata es de que, cuando menos, al tiempo de formalizarse al adopción, los adoptantes gocen de idoneidad, la ley otorga a la declaración administrativa una validez de tres años, que no impide que durante este tiempo hayan podido producirse “modificaciones sustanciales en la situación personal y familiar de los solicitantes” que pongan en evidencia la pérdida de la idoneidad declarada, lo que lógicamente deberá constatarse por los mismos medios empleados para la declaración y por cualquier otro que pueda servir al efecto.

En cualquier caso, se entiende que el transcurso de los tres años deja sin efecto la declaración de idoneidad y exige una nueva, con los preceptivos informes psicosociales.

En contra de lo que se argumenta en la sentencia recurrida, esta nueva declaración no es una mera actualización, que se limite a constatar que no haya habido un cambio sustancial de circunstancias objetivas relacionadas con la situación personal y familiar de los solicitantes. Debe volver a valorarse y, por lo tanto, a constatarse todo aquello que fue objeto de evaluación para conceder la primera valoración positiva de idoneidad. Al menos, lo que es objeto del informe psicosocial (la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes y su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias, así como cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional), con vistas a tener la información sobre los criterios de valoración que específicamente relaciona el artículo 16 Decreto 45/2005, de 19 de abril, que regula la adopción de menores en Castilla La Mancha (Comunidad Autónoma en la que sucedieron los hechos):

a) Motivación adecuada para la adopción, común a ambos solicitantes, en el caso de parejas.

b) Con carácter general que entre el solicitante y el menor a adoptar haya una diferencia de edad adecuada que no sea superior en más de cuarenta y cinco años.

c) Estabilidad emocional personal, y en su caso, de pareja.

d) Ausencia de enfermedades, discapacidades o psicopatologías que, por sus características y evolución, puedan perjudicar la adecuada atención al menor.

e) En caso de infertilidad, que la vivencia de dicha circunstancia no interfiera en la adopción.

f) Actitud positiva y flexible para la educación del menor, y disponibilidad de tiempo para su cuidado y ocio.

g) Aceptación de los procesos administrativos y judiciales que conlleva la adopción.

h) Expectativas apropiadas y realistas hacia el proceso de adopción y el menor a adoptar.

i) Actitud positiva y de respeto hacia el menor, sus antecedentes e historia familiar y hacia el abordaje de las especificidades y dificultades del proceso.

j) Buena capacidad afectiva y empática con los menores.

k) Integración social y situación socioeconómica estable.

I) La comprensión y previsión adecuada de las dificultades que entraña para un menor su incorporación a una nueva familia.

m) Las expectativas respecto a la edad del menor a adoptar, en relación con la edad de los otros hijos de los solicitantes, si los tuviesen.

n) Actitud favorable, hacia la adopción, de las personas que convivan con los solicitantes.

ñ) No ocultación ni falseamiento de datos relevantes.

o) No haber sido privados de la patria potestad respecto a ningún menor ni encontrarse incursos en causa de privación de la misma.

p) No haber sido condenados mediante sentencia firme por malos tratos en el ámbito familiar o por delitos cometidos contra menores,

q) Carecer de otros antecedentes penales cuya entidad pudiera considerarse negativa para la atención y desarrollo del menor.

Lógicamente, estos parámetros han de ponderarse entre ellos en función de lo que se pretende, hacerse una idea más o menos certera de si el solicitante tiene capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados.

Por lo tanto, la nueva valoración ha de ser completa, como corresponde a una nueva solicitud, por lo que no debe limitarse a constatar si respecto de la primera han existido modificaciones sustanciales en la situación personal y familiar de los solicitantes. Pero esta nueva valoración no puede ser contradictoria con la anterior, de ahí que si cinco años atrás se valoró positivamente la idoneidad de los solicitantes, y ahora se aprecia que carecen de esta idoneidad, lo cual es perfectamente posible, es lógico que deba darse una explicación razonable. Esta explicación razonable puede derivar de: o bien que siguiendo unos criterios de valoración homogéneos a los empleados para la primera valoración, hay circunstancias relevantes que han cambiado y ponderadas ponen en evidencia la inidoneidad; o bien, no es posible utilizar los criterios empleados en la primera valoración porque se ha puesto de manifiesto que eran insuficientes, y con arreglo a los ahora empleados los solicitantes son inidóneos. Otra cosa, conduce a la arbitrariedad, que la propia ley trata de evitar, al instar a la autoridad administrativa a homogeneizar los criterios de valoración.

En nuestro caso, en la instancia se declara probado, tras el interrogatorio de la trabajadora social que realizó el informe psicosocial, que no existía ningún inconveniente relacionado con la capacidad y aptitud de los solicitantes para la adopción. La única razón justificativa de la falta de idoneidad aportada por los técnicos que realizaron el informe psicosocial hacía referencia a la motivación, que a su juicio no era la adecuada, pues respondía a expectativas que consideraban poco realistas hacía el menor que se quería adoptar, como consecuencia de que manifestaron una preferencia por adoptar una niña china, y además adolecían del “síndrome de nido vacío”. Conviene advertir que, como se declara acreditado en la sentencia recurrida, desde que se hicieron los primeros informes, los solicitantes manifestaron que su motivación era “el deseo de ampliar su familia, volver a ser padres, dar un nuevo hermano a los hijos que ya tienen…”.

La motivación, que es uno de los parámetros a tener en cuenta para la idoneidad, puede determinar su falta, pero para ello es necesario que esa apreciación esencialmente subjetiva se objetive de alguna forma para mostrarla con cierta claridad y, al mismo tiempo, que se explique cómo al ponderar este criterio junto con otros, priva de idoneidad al solicitante.

En el presente caso, no consta que la motivación de los solicitantes para la adopción hubiera cambiado respecto de la que tenían cuando les fue reconocida por primera vez la idoneidad, cinco años antes, ni tampoco se justifica que hubiera habido un cambio de criterios en la ponderación de la motivación para el reconocimiento de la idoneidad.

En estas circunstancias, la denegación de la idoneidad no se aprecia justificada por lo que la decisión de la sentencia recurrida no infringe la normativa legal aplicable al caso».

La diferencia de requisitos para la pensión de viudedad de las parejas de hecho es inconstitucional

martes, 25 marzo 2014

Según el Pleno del Tribunal Constitucional, es contrario al principio de igualdad la diferencia de requisitos para acceder a la pensión de viudedad de las parejas de hecho en aquellas Comunidades Autónomas con Derecho Foral propio.

I. La Sentencia, de fecha 11 de marzo de 2014, cuyo Ponente es el Magistrado Ortega Álvarez, declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del párrafo quinto del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) por vulnerar el Principio de Igualdad, al establecer: “En las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia al que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará conforme a lo que establezca su legislación específica”.

Lo cual difiere de la regla general contenida en el párrafo cuarto del citado artículo 174 LGSS: “4. En todos los supuestos a los que se refiere el presente artículo, el derecho a pensión de viudedad se extinguirá cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado anterior, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente”.

El Tribunal Constitucional considera que dicha diferencia de trato supone que en situaciones análogas se llega a soluciones distintas, dependiendo del lugar de residencia del solicitante, circunstancia que no encuentra justificación razonable y proporcionada, en particular teniendo en cuenta la configuración del régimen público de la Seguridad Social como una función del Estado que debe garantizar asistencia y prestaciones suficientes en situaciones de necesidad, asegurando la uniformidad de las pensiones en todo el territorio español.

El precepto cuestionado no constituye norma de legislación civil, sino de Seguridad Social, de competencia exclusiva del Estado.

Esta declaración de inconstitucionalidad sólo tendrá efectos hacia el futuro, en relación con supuestos o procedimientos administrativos o judiciales donde aún no haya recaído sentencia firme.

II. Los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 11 de marzo de 2014, que declara la Inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del párrafo quinto del artículo 174.3 LGSS por vulnerar el Principio de Igualdad son:

 «3. Con carácter previo al examen de fondo resulta conveniente analizar, siquiera brevemente, el contenido del art. 174.3 LGSS:

En el Acuerdo sobre Medidas en materia de Seguridad Social, suscrito el 13 de julio de 2006 por el Gobierno, la Unión General de Trabajadores, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, que, a su vez, traía causa de la Declaración para el Diálogo Social firmada por los mismos interlocutores el 8 de julio de 2004, se incluían una serie de compromisos que afectaban a la pensión de viudedad. En concreto, entre otras medidas se acordó adecuar la acción protectora del sistema a las nuevas realidades sociales y así reconocer la pensión de viudedad a las parejas de hecho que acrediten «convivencia mutua, estable y notoria, durante un periodo amplio, a determinar en el desarrollo del Acuerdo».

Con la finalidad de dar el adecuado soporte normativo a buena parte de los compromisos relativos a acción protectora incluidos en el referido Acuerdo se aprobó la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley, «en materia de supervivencia, las mayores novedades atañen a la pensión de viudedad y, dentro de ésta, a su otorgamiento en los supuestos de parejas de hecho que, además de los requisitos actualmente establecidos para las situaciones de matrimonio, acrediten una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad». En efecto, la Ley 40/2007 dio una nueva redacción al art. 174 LGSS, y en concreto, en su apartado tercero estableció los requisitos que deben cumplir las parejas de hecho para tener acceso a la pensión de viudedad. Así, además de los requisitos de alta, cotización y situación de dependencia económica, se exigen dos requisitos simultáneos para que el miembro supérstite de la pareja de hecho pueda obtener la pensión de viudedad:

a) de un lado, la convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (a acreditar mediante el correspondiente certificado de empadronamiento); y,

b) de otro, la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo, con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento, la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registro específicos existentes en la Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constitución en documento público.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), sino que el art. 174.3 LGSS se refiere a dos exigencias diferentes: la material, esto es, la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento del causante; y la formal, ad solemnitatem, es decir, la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante. De este modo, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas registradas al menos dos años antes del fallecimiento del causante (o que han formalizado su relación en documento público en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan el aludido requisito de convivencia.

Por otra parte, el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS remite a la legislación de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio todo lo relativo a la «consideración» y a la «acreditación» de pareja de hecho, a salvo del «requisito de convivencia». De este modo, el art. 174.3 LGSS diferencia dos regímenes distintos en función de si la pareja de hecho reside en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio o no.

El art. 174.3 LGSS como se desprende de una interpretación literal, no se remite a las normas sobre parejas de hecho aprobadas por la gran mayoría de las Comunidades Autónomas, sino exclusivamente a la legislación sobre parejas de hecho de aquellas Comunidades Autónomas que cuentan con «Derecho civil propio». Así, puede darse la circunstancia de que la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio establezca una definición de pareja de hecho distinta a la prevista en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS, o que para la acreditación de la pareja de hecho no se exija inscripción registral o documento público. Si el concepto de pareja de hecho y la acreditación de su existencia en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio fueran coincidentes con lo previsto en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS, ninguna peculiaridad cabría reseñar, pero el problema se plantea en la práctica por la diferencia de criterios existente.

A título meramente ejemplificativo de la diferencia de criterios existente entre la forma de acreditación de la pareja de hecho prevista en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS y la prevista en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio podemos citar la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables de las Islas Baleares, que no prevé que la acreditación de la pareja estable se lleve a cabo medíante documento público y exige, con carácter constitutivo, inscripción en el Registro de Parejas Estables de las Islas Baleares (art. 1.2). En el mismo sentido se pronuncian la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia, que considera parejas de hecho a las inscritas en el Registro de parejas de hecho de Galicia, la Ley del País Vasco 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, que en su art 3 prevé que la inscripción de la pareja en el Registro de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco tendrá carácter constitutivo y la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana que también en su art. 3 afirma que la inscripción de la unión de hecho en el Registro de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana tiene carácter constitutivo. Por su parte, el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón, prevé en su art. 305 que la existencia de pareja estable no casada podrá acreditarse, si no existiera escritura pública, medíante cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, especialmente, a través de acta de notoriedad o documento judicial que acredite la convivencia.

Y por lo que se refiere a la «consideración» de pareja de hecho también existen diferencias entre el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS y la regulación de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio. En efecto, el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS considera pareja de hecho «la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial». De acuerdo con los arts. 46 y 47 del Código Civil no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados, los que están ligados con vínculo matrimonial, los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado y los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. Pues bien, ninguna de las normas sobre parejas de hecho de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio recoge éste último impedimento y por lo que se refiere a los colaterales por consanguinidad algunas de dichas normas impiden constituir una pareja de hecho a los colaterales hasta el segundo grado (art. 2.1 Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, de Igualdad Jurídica de Parejas Estables de Navarra; art. 306 Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón; art. 234.2 Ley 25/2010, de 29 de julio, por el que se aprueba el Código Civil de Cataluña; art. 2 Ley del País Vasco 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho; art. 4 Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana) y otras los amplían a los colaterales por adopción (art. 306 Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón; disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia; art. 4 Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana).

Ciertamente, como se puede comprobar, el análisis de las leyes sobre parejas de hecho dictadas por las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio pone de manifiesto que existen diferencias entre estas normas y lo previsto con carácter general en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS, tanto en la consideración de pareja de hecho como en su acreditación. Sin embargo, la duda de constitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo se ciñe al inciso del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS relativo a la acreditación formal de la pareja de hecho, porque es el único de aplicación al caso. Así pues, nuestro examen debe ceñirse al fragmento del precepto cuestionado que prevé que en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio la acreditación de la pareja de hecho se llevará a cabo confonne a lo que establezca su legislación específica, sin perjuicio, claro es, de que las conclusiones alcanzadas en ese examen puedan extenderse por vía de conexión o consecuencia, en virtud del art. 39.1 LOTC, a otras partes del precepto cuestionado, al margen de su posible relevancia para la resolución del presente caso (STC 159/1991, de 18 de julio, FJ 1), si a ello hubiera lugar.

4. Una vez expuesto el contenido de la norma cuestionada y las diferencias existentes en la forma de acreditación y consideración de la pareja de hecho entre lo previsto en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS y las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, estamos ya en condiciones de abordar las dudas de constitucionalidad planteadas por el Tribunal Supremo. En este sentido, conviene recordar que el Tribunal Supremo plantea dos dudas relacionadas entre si: la vulneración del art. 14 y la del art. 149.1.17 CE.

Para el Tribunal Supremo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS puede vulnerar el principio de igualdad ante la ley previsto en el art. 14 CE pues puede ocurrir que, estando ante parejas de hecho en idéntica situación fáctica, el derecho a la pensión de viudedad les sea reconocido o denegado en función únicamente de la Comunidad Autónoma en que tengan su residencia o vecindad, y más en concreto, en función de si dicha Comunidad cuenta o no con Derecho civil propio. Remisión del legislador estatal que contravendría también el art. 149.1.17 CE.

Examinada la cuestión desde la perspectiva de la cláusula general de igualdad, se hace necesario recordar que, «como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio (recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable» (STC 41/2013, de 14 de febrero, FJ 6).

De esta suerte, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de manera que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En suma, el principio de igualdad en la ley no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4; y 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, por todas).

Debemos, en consecuencia, determinar si la diferencia de trato que el párrafo quinto del art 174.3 LGSS establece entre parejas de hecho con residencia en Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, que hubieran aprobado legislación especifica en materia de uniones de hecho, y parejas de hecho con residencia en Comunidades Autónomas que no ostentan competencias en materia de Derecho civil, responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada, tomando también en consideración que se trata de una prestación de Seguridad Social establecida por el Estado con fundamento en el art. 149.1.17 CE.

El párrafo quinto del art. 174.3 LGSS viene a introducir en la pensión de viudedad un criterio de diferenciación entre los sobrevivientes de las parejas de hecho: el lugar de residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho. Pero no contiene ninguna justificación de ese criterio diferenciados. Es cierto que en materia de prestaciones de la Seguridad Social, y en concreto en relación con el subsidio de desempleo para trabajadores eventuales sólo en Andalucía y Extremadura, este Tribunal apreció esa justificación objetiva en atención a que «la situación de necesidad, y las perspectivas en orden a su remedio o agravación pueden verse afectadas por el contexto territorial en que se produzcan» (STC 90/1989, de 11 de mayo, FJ 4). De este modo, en aplicación de esa doctrina, si las parejas de hecho de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio estuvieran en una situación de necesidad particular que obligara a establecer excepciones a la regla general, podríamos apreciar la existencia de una justificación objetiva. Sin embargo, en el caso de la pensión de viudedad, las diferencias en función del criterio de residencia en una u otra Comunidad Autónoma no gozan de esa justificación objetiva, por cuanto no se aprecian razones para deducir que la situación de necesidad en relación a esta prestación es mayor o más grave en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio.

La diferencia que establece la norma tampoco está justificada en atención a la finalidad de la prestación que en el caso de las parejas de hecho, según hemos señalado en la STC 41/2013, de 14 de febrero, FJ 4, no es otra que la atender un estado real de necesidad del supérstite, en función de su nivel de ingresos propios y de la existencia o no de cargas familiares, otorgando a tal efecto una pensión que depende en su cuantía de las cotizaciones efectuadas por el causante al régimen de Seguridad Social correspondiente. En efecto, no debemos olvidar que el art. 174.3 LGSS regula los requisitos de acceso de las parejas de hecho a una prestación contributiva de la Seguridad Social y los requisitos de acceso a la prestación deben ser iguales para todos los que actualicen la contingencia correspondiente.

El régimen público de la Seguridad Social se configura como una función de Estado destinada a garantizar la asistencia y prestaciones suficientes en situaciones de necesidad y al hacerlo debe asegurar la uniformidad de las pensiones en todo el territorio nacional. Como señala el art. 2.1 LGSS, «el Sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad». Y siguiendo estos principios hemos afirmado que las diferentes prestaciones «de la materia ‘Seguridad Social’ conforman un entramado dirigido a la cobertura de riesgos y a la atención de otras situaciones de necesidad que presentan una tendencia de unidad y estabilidad en el tiempo y en el conjunto del territorio nacional» (STC 239/2002, de 11 de diciembre, FJ 8). El régimen público de Seguridad Social debe ser único y unitario para todos los ciudadanos (art. 41 CE), y garantizar al tiempo la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social (STC 324/1989, de 7 de julio, FJ 3), siendo ambos aspectos responsabilidad del Estado, en los términos el art. 149.1.17 CE. En consecuencia, la determinación de los sujetos beneficiarios de una prestación de la Seguridad Social, en este caso la pensión de viudedad, constituye una norma básica que corresponde establecer al Estado ex art. 149.1.17 CE y debe hacerlo de forma unitaria para todos los sujetos comprendidos dentro de su ámbito de cobertura, salvo razones excepcionales debidamente justificadas y vinculadas a la situación de necesidad que se trata de proteger. Es claro a este respecto que, en principio, el art. 149.1.17 CE demanda la fijación de los requisitos y del régimen jurídico de las prestaciones del sistema de Seguridad Social, de tal forma que el deber de fijar de modo uniforme los requisitos de acceso a la pensión de viudedad forma parte del contenido que protege el citado precepto constitucional.

5. Debemos plantearnos, no obstante, si, como sostienen el Abogado del Estado, el Fiscal General del Estado y la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, la justificación de la norma cuestionada se encuentra en el respeto a la competencia autonómica prevista en el art. 149.1.8 CE, relativa a la «conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan».

Es cierto, que, conforme a consolidada doctrina, «la noción constitucional de ‘desarrollo’ permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de ‘modificación’. El ‘desarrollo’ de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral. Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8 C.E., por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar» (SSTC 88/1993, de 12 de marzo, FJ 3; 156/1993, de 6 de mayo, FJ 1; 31/2010, de 28 de junio, FJ 76).

Conviene hacer no obstante dos precisiones a efectos de valorar si la existencia de esa competencia autonómica proporciona justificación suficiente a la norma cuestionada. La primera es que la norma ahora cuestionada relaciona dos planos, las competencias autonómicas en materia de derecho civil con la existencia de normas de las Comunidades Autónomas que regulen las parejas de hecho, planos que no tienen por qué ser coincidentes ni suponen que dichas normas se fundan en la aludida competencia (al respecto, STC 81/2013, de 11 de abril, en relación con la Ley de la Asamblea de Madrid 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho). La segunda, relacionada con la anterior, es que la diferencia que introduce el precepto no se vincula estrictamente hablando con la «conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan», sino con la existencia de legislación reguladora de las parejas de hecho en aquellas Comunidades Autónomas que hubieran asumido estatutariamente dicha competencia en el marco previsto en el art. 149.1.8 CE y con independencia de cuál sea el contenido material de dicha legislación. Es decir, la diferenciación que se introduce se formula con independencia de cuál sea el contenido concreto de dicha legislación de parejas de hecho y la eventual relación que pudiera tener con el derecho civil propio de las Comunidades Autónomas.

Ahora bien, atendiendo a su contenido, es claro que el precepto cuestionado no tiene por objeto la regulación de las parejas de hecho, ni guarda tampoco relación con las competencias autonómicas en materia de Derecho civil, porque no se trata de modificar, conservar o desarrollar el Derecho civil foral, lo que derivaría en diferencias consecuencia de la coexistencia de distintos derechos civiles en el ordenamiento español. En realidad se trata de una norma de Seguridad Social que, por referencia a otras normas, regula, exclusivamente, la forma de acreditar los requisitos para el acceso a una prestación de la Seguridad Social, la pensión de viudedad en el caso de parejas de hecho estables. Esto es, la finalidad de la norma es concretar los requisitos para acreditar la existencia de una unión de hecho a efectos de reconocer al superviviente el derecho a percibir una pensión de viudedad. Por tanto, como el Auto del Tribunal Supremo apunta, el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS no constituye una norma de legislación civil vinculada al art. 149.1.8 CE, sino una norma de Seguridad Social que, en principio y salvo justificación suficiente que no concurre en este caso, debería establecer los requisitos que las parejas de hecho tienen que cumplir para poder lucrar en su momento una pensión de viudedad con el más exquisito respeto al principio de igualdad, tal como ya hemos dejado sentado. Lo contrario conduce al resultado de introducir diversidad regulatoria en un ámbito en el que el mantenimiento de un sustrato de igualdad en todo el territorio nacional deriva del art. 14 CE en relación con el art. 149.1.17 CE. Con el precepto que enjuiciamos, el legislador introduce, siquiera por vía de remisión, un factor de diversidad determinante de la desigualdad de trato en el régimen jurídico de la pensión de viudedad, trato desigual que ya hemos considerado carente de justificación. Incluso, en cuanto la norma estatal remite a las legislaciones autonómicas, podría entenderse que el Estado, con dicha remisión, está obviando las atribuciones que le confiere el art. 149.1.17 CE, ignorando que, como hemos declarado reiteradamente, las competencias tienen carácter irrenunciable [STC 228/2012, de 29 de noviembre, FJ 6j) y las allí citadas].

En efecto, el art. 174 LGSS, tras la redacción dada a este precepto por la Ley 40/2007, ha establecido como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad, dos tipos de vínculo jurídico previo entre ambos: el matrimonio, o la pareja de hecho debidamente legalizada. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 40/2007, la ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación. Y eso es precisamente lo que hace el art. 174.3 LGSS: establecer la forma de acreditar los requisitos para el acceso de las parejas de hecho a la pensión de viudedad, materia caracterizada por constituir «un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al principio de igualdad» y «la prohibición de arbitrariedad» (STC 134/1987, de 21 de julio, FJ 4).

Por último, debemos señalar que, además de carecer de justificación suficiente, la aplicación del párrafo cuestionado puede conducir además a un resultado desproporcionado, pues dependiendo de la Comunidad Autónoma de residencia el superviviente de la pareja de hecho podrá tener o no acceso al cobro de la correspondiente pensión.

En consecuencia, debemos llegar a la conclusión de que no es posible deducir finalidad objetiva, razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho.

6. Con el objeto de eliminar la desigualdad que se deriva del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS, en lo que a la forma de acreditación de la pareja de hecho se refiere, en relación con el párrafo cuarto, la Sala proponente de esta cuestión de inconstitucionalidad plantea como alternativa entender que la remisión del párrafo quinto a la legislación especifica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio debe entenderse hecha a las leyes de parejas de hecho de las Comunidades Autónomas tengan o no las mismas Derecho civil propio. Sin embargo, de aceptarse esta solución persistiría la desigualdad dimanante de la propia diversidad de esas leyes autonómicas de parejas de hecho, porque el problema de fondo que el precepto cuestionado plantea no es la limitación de la remisión a las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, sino la remisión a la legislación autonómica en sí misma cuando se trata de determinar los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, las conclusiones alcanzadas en el examen de constitucionalidad del inciso del precepto cuestionado (acreditación de la pareja de hecho), deben extenderse por vía de conexión o consecuencia, en virtud del art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), a todo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS.

Por todo lo señalado, debemos estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada, y declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 149.1.17 C.E.»

 

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