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¿La Guarda y Custodia Compartida versus el Síndrome de Alienación Parental?

sábado, 26 julio 2008

España está adquiriendo un “récord” nada enorgullecedor de rupturas matrimoniales, llegando casi a los 90.000 divorcios por año, según algunas estadísticas. Es una cifra muy preocupante para los profesionales que nos dedicamos a los temas del derecho matrimonial y del derecho de familia. De esta elevada cifra de divorcios, son pocos los que se consiguen de mutuo acuerdo y más los que se logran de manera contenciosa.

Los puntos de mayor discordia entre los esposos que quieren divorciarse hacen referencia al tema económico y al tema de los hijos. Cada uno quiere sacar un mayor beneficio económico y reclamar más derechos pecuniarios de los que estrictamente les corresponde y, lamentablemente, este mismo deseo de provecho lo ponen -en no pocas ocasiones- al mismo nivel de los hijos. Es triste tener que explicar a veces en un proceso jurídico de divorcio que nada tiene que ver el “interés” económico, con el “interés” de los hijos. Están en un nivel muy diferente y, aunque esto parezca una “verdad de Perogrullo”, sucede a veces que algún(a) miembro de la pareja –o los dos- no lo tienen tan claro.

En el reparto de los bienes económicos cada uno de los esposos que se divorcia se queda con la parte “que le corresponde”, la cual es sólo suya y no tiene por qué compartirla con el otro o la otra. Pero no sucede lo mismo con los hijos: los hijos son de los dos y en un divorcio los hijos no tienen por qué quedarse sin padre o sin madre, sino que los siguen teniendo a ambos.

Lo conveniente sería que una pareja que se quiere divorciar y que se encuentra en condiciones normales para hacerse cargo de sus hijos y educarlos adecuadamente, la guardia y la custodia de sus hijos fuese compartida. Actualmente los jueces españoles son cada vez más proclives a declarar la guarda y custodia compartida pensando en el interés y beneficio de los hijos menores, incluso así lo deciden algunas veces, aunque los padres no lo hubieran solicitado expresamente. Pero todavía sigue siendo muy común que los jueces y fiscales estén de acuerdo en otorgar la guarda y custodia de los hijos menores a la madre.

Cuando los ex esposos están bien avenidos y tienen relaciones cordiales y educadas entre ellos, no importa tanto que la guarda y custodia de los hijos menores se la den a la madre o que sea una guarda y custodia compartida, puesto que ambos padres quieren lo mejor para sus hijos y cada uno cumplirá muy bien su papel como padre o como madre.

El problema está cuando nos encontramos ante una pareja de divorciados en la que ambas partes o una de ellas no tiene un sano equilibrio psicológico o psíquico, guarda un odio visceral hacia su “ex” y pretende transmitir esos malos sentimientos de rencor y odio a sus hijos, a quienes “manipula” para vengarse de su ex pareja, consiguiendo que los hijos no quieran ver a su padre o a su madre. Esto es lo que se llama el Síndrome de Alienación Parental cuyas víctimas directas e inocentes son los hijos.

Generalmente, aunque no siempre, en estos casos patológicos de divorcios complicados, es la madre quien quedándose con la guardia y custodia de los hijos menores y padeciendo serios trastornos psicológicos o de personalidad incide mayormente en esta conducta de alienación parental, “usando” a sus hijos menores para instrumentalizarlos como látigo para sus ex parejas. Puede que esto dicho así suene bastante duro, pero la realidad –que no es tan infrecuente- es más dura y triste, si cabe. Todos conocemos del incremento de situaciones de hijos víctimas del Síndrome de Alienación Parental a través de la jurisprudencia, las noticias, la televisión, etc. que nos hacen sentir una pena muy profunda por esos niños(as) manipulados de tal manera que quedan afectados profundamente en su personalidad, en su estabilidad emocional y en su salud psíquica con graves consecuencias para el resto de sus vidas, puesto que estos niños caen en graves conflictos de lealtad teniendo que ponerse a favor de uno de sus progenitores y en contra del otro. Nadie tiene por qué obligarlos a ello ni mucho menos uno de sus padres. Esto es una tremenda forma de maltrato psicológico.

Hay situaciones tan graves que parecieran sacadas de un “culebrón”, en donde el progenitor y “ex” del otro(a), quien es también víctima de esta alienación, no sólo sufre al ver a sus hijos manipulados psicológicamente en su contra por el otro(a) sino que, además, es denunciado falsamente por su ex pareja como agresor sexual de sus hijos o por intentar lesionar físicamente a su ex pareja. Una denuncia por abuso sexual a un hijo conlleva automáticamente la suspensión cautelar del régimen de visitas para el padre o la madre durante un periodo largo de tiempo e impide que se le pueda conceder la custodia compartida. Aunque sea una denuncia falsa, crea en el hijo menor una situación de pánico de ver a su padre o a su madre falsamente denunciados. Los niños son los grandes perjudicados de estas increíbles situaciones.

Expertos psicólogos en el tema dicen que en los casos de alienación severa, el comportamiento de la persona alienadora se basa en no obedecer las sentencias judiciales, en no tener conciencia del daño que causa hacia su propio hijo, en reclutar en el entorno a amigos y familiares contra la parte alienada y en plantear una batalla judicial con falsas alegaciones. Los psicólogos sostienen que la única terapia acreditada es separar al menor del progenitor alienador.  Después del cambio de custodia y con el tiempo se puede ir normalizando la situación del hijo con el progenitor alienador, aunque se debe realizar con un «acceso limitado y supervisado para que no reprograme al niño». Los mismos psicólogos avisan sobre el riesgo de que los progenitores que reciben la custodia se conviertan a su vez en alienadores «después de tantos años de rabia contenida».

¿La solución para estos difíciles casos sería entonces la guarda y custodia compartida? Pareciera una solución adecuada, pero en realidad no lo es puesto que el concederla implicaría un proceso judicial largo: que no existan denuncias de abusos o maltratos, que el juez entienda que hay acuerdo entre los padres, que el ministerio fiscal dé su opinión favorable, un informe positivo de los servicios psicosociales, etc. ¿La custodia compartida sólo debería contemplarse en aquellos casos en que ambos progenitores estén de acuerdo? Preservando siempre el interés del hijo menor que es, en definitiva, el bien jurídico a proteger, puede responderse a esta pregunta acertadamente.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, de las partes o de los miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor; el Juez también debe valorar las alegaciones de las partes dadas en la comparecencia, la prueba practicada en ella y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda y custodia compartida.

Con la guarda y custodia compartida, el menor se mantiene en compañía de su padre y de su madre de forma alterna, y ambos tendrán que atenderle y asistirle. Tras el divorcio de los esposos, el tiempo de estancia con uno u otro progenitor se repartirá en una proporción cercana al cincuenta por ciento. En la práctica, los menores pueden permanecer en el domicilio familiar y ambos progenitores mantener domicilios diferentes, acudiendo en momentos distintos el padre o la madre y, según lo establecido, al domicilio común para hacerse cargo del cuidado de los hijos. Esto puede resultar muy conveniente para el menor, pero requiere mucho entendimiento, madurez, buena relación y flexibilidad entre el padre y la madre. Podría también requerir como medida de prudencia y comprensión una cierta renuncia a mantener una nueva vida familiar con terceras personas, porque no sería adecuado que si alguno de los progenitores inicia una nueva relación de pareja, esa tercera persona acuda también al domicilio familiar cuando el progenitor tenga que hacerse cargo de los hijos, ya que esto podría ser motivo de conflicto para el otro progenitor o los niños y alteraría el acuerdo adoptado.

Con esta medida se evitaría que el niño estuviera cambiando continuamente de domicilio familiar, lo cual podría crearle sensación de inestabilidad. Pero, como ya lo hemos dicho anteriormente, tendrían los padres que tener bastante madurez emocional y afectiva, muy buenas y cordiales relaciones interpersonales entre ellos, respeto y aprecio por el otro; cualidades éstas que evidentemente no se dan en una pareja o un miembro de la pareja que incurre en el Síndrome de Alienación Parental, afectado ya de por sí psicológica y afectivamente por una frustración y odio hacia su ex pareja.

Obviamente la fórmula que acabamos de describir requiere ciertamente de un buen nivel de ingresos económicos para sostener el domicilio familiar donde están los hijos, además del domicilio donde vivirán cada uno de los ex cónyuges.

Otra fórmula más habitual cuando se da un régimen de custodia compartida es aquella en que ambos progenitores mantienen domicilios separados y es el menor el que cambia de domicilio constantemente, ya sea cada tres días, cada semana o cada mes. El inconveniente sería que el hijo o los hijos menores tendrían que estar cambiando continuamente de domicilio. El padre y la madre tendrían que vivir cerca para que los niños pudieran ir al colegio y mantener las mismas actividades extraescolares y tendrían que relacionarse padre y madre  con frecuencia para intercambiar puntos de vista y unificar pautas de conducta hacia los hijos, lo que implicaría mucho más trato y relación entre los “ex” de lo que sería normal si la custodia no fuera compartida.

Esta fórmula de custodia compartida es un sistema de “alternancia” que reparte a los hijos en los tiempos y estancias diferentes de los padres divorciados y que puede llevar a casos muy curiosos, como por ejemplo, al de una reciente Sentencia de un Juzgado de Barcelona en la que se decidió que no fuera por semanas alternas la custodia compartida de los hijos, sino por días, en casa del padre o de la madre, alternándose los fines de semana: lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con el padre (contando las noches), vacaciones de navidad, semana santa, verano por mitad entre ambos progenitores. ¿Y los niños podrán sobrellevar tantas “alternancias”?

Lo que sí es claro es que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.  No es lo mismo la “guardia y custodia” que la “patria potestad”. Lo normal es que la patria potestad se conceda a ambos y sólo se priva de ella al padre o a la madre en casos excepcionales como los malos tratos, la no prestación de alimentos, si alguno de los cónyuges tiene algún tipo de adicción, enfermedad mental o un tipo de vida desordenada, etc. No procederá la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o cualquier otro tipo de delito familiar. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Los Tribunales acordarán el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos ni a otros miembros importantes de la familia como los abuelos, por ejemplo. (Puede leer en este mismo blog un artículo sobre el tema “Los abuelos también tienen derecho a ver a sus nietos“).

El artículo 92 del Código Civil español se refiere, en sus 9 numerales, a la guarda y custodia compartida, como una novedad aportada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio.

Es evidente que el régimen de guarda y custodia compartida no es el antídoto para los casos de Síndrome de Alienación Parental porque ambos supuestos conllevan realidades familiares muy diversas respecto a la estabilidad emocional y afectiva, a la educación y salud mental de los ex-cónyuges.

Puede leer un reciente artículo sobre la ley pionera aragonesa de guarda y custodia compartida.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

La ley de filiación natural o extramatrimonial en Colombia

viernes, 2 mayo 2008

fliaciónPublicado por The International Survey of Family Law 1997. Editado por Andrew Bainham, miembro of Christ’s College, Cambridge. Puede encontrarlo en Cambridge University, U.K. 576 páginas. ISBN: 9041111875.

Autora: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho.

Publicado en inglés, francés y alemán.

NOTA: Puede leer un artículo relacionado con este tema en este mismo blog, titulado: “La Filiación y las relaciones  paterno-materno-filiales”.

Reflexiones acerca del Proyecto de Ley para parejas del mismo sexo en Colombia

viernes, 2 mayo 2008

libro2004 - Reflexiones acerca del Proyecto de Ley para parejas del mismo sexo en ColombiaLa autora hace una relación de los argumentos que se exponen a favor y en contra de las uniones homosexuales. También se analizan los criterios sobre la posibilidad y la imposibilidad de equiparar esas uniones homosexuales al concepto tradicional del matrimonio.

 

NOTA: Un artículo de este blog relacionado con este mismo tema puede leerlo en “Análisis sobre la Ley 13/2005 sobre derecho a contraer matrimonio” 

El vínculo conyugal como relacion familiar

viernes, 2 mayo 2008

portadalibro4 - El vínculo conyugal como relacion familiarPatricia Alzate Monroy publicó un artículo en el que describe la característica familiar del vínculo conyugal, sosteniendo que “los cónyuges son los primeros parientes”. La relación conyugal, lejos de establecer roles o funciones para cada uno de los cónyuges, es una relación plenamente familiar porque de ella se derivan las demás relaciones de parentesco.

Publicado en la revista de la Facultad de Derecho de la Universidad del Norte de Barranquilla (Colombia). Edición nº 6 de 1996.

NOTA: Un extracto de este artículo publicado en 1996, puede leerse en este mismo blog en el tema “Los cónyuges son los primeros parientes”

 

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