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Sustracción internacional de menores

viernes, 14 diciembre 2012

Se tipifica la sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido al otro progenitor o a la persona o institución que lo tiene asignado. También se da cuando el padre o la madre se trasladan con el menor para residir en otro país,  impidiendo al otro progenitor ejercitar el derecho de visita que tiene atribuido.

A.- El artículo 225 bis, del Código Penal, expresa taxativamente los supuestos de este delito:

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: a). El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. b). La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. c). Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior. d). Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción. e). Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.

Los casos más habituales son los de la sustracción parental internacional que afecta a miles de niños, es decir, los realizados por los propios padres. Estos traslados y retenciones ilícitas transfronterizas afectan mucho a los menores y a su derecho a mantener las relaciones familiares con sus dos progenitores y sus respectivos parientes.

El Convenio internacional de La Haya de 1980 hace una especial referencia a la Sustracción Internacional de Menores, reconociendo el principio de que todos los niños que han sido sustraídos deben ser reintegrados inmediatamente al Estado de su residencia habitual, para asegurarles la protección de los derechos de visita. Una vez que el niño es restituido, las autoridades locales pueden determinar dónde y con quién deberá vivir.

En el año 1999, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado creó la base de datos sobre la sustracción internacional de menores INCADAT, con la que se puede acceder a Sentencias destacadas sobre sustracción internacional de niños, con análisis jurídico en inglés, francés y español.

Igualmente existe en el ámbito de la Unión Europea, el Reglamento (CE) Nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, y el Convenio de Luxemburgo. En cuanto a la normativa comunitaria es sabido que el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, son automáticas e inmediatas en los países miembros de la Unión Europea.

B.- A la sustracción de menores, también se le conoce como secuestro internacional de menores. Las situaciones más habituales suceden cuando, en caso de divorcio, el progenitor al que se le ha atribuido el derecho de visita, aprovecha la visita para sustraer al menor y trasladarlo consigo a otro país e intentar allí obtener el derecho de custodia y así legalizar el secuestro.

Sucede también cuando ambos padres tienen la custodia compartida y uno de ellos traslada al hijo común a otro país, para impedir que el otro ejerza su derecho de custodia.

También se da la sustracción o secuestro internacional cuando el progenitor que tiene la guarda del hijo menor, lo traslada desde el país de su residencia habitual a otro país, evitando el derecho de visita del otro progenitor.

Debido al creciente fenómeno migratorio y al aumento de matrimonios internacionales, estos casos de sustracción han aumentado considerablemente en los últimos 20 años, creando problemas prácticos de muchísima dificultad, ya que al presentarse aspectos de extranjería, el progenitor que solicita el regreso del menor a su residencia habitual o poder ejercer su derecho de visitas, debe enfrentarse no sólo a cuestiones complejas de derecho internacional sino a otros obstáculos como la distancia, los costos del viaje y alojamiento, etc.

C.- Cada Estado firmante del Convenio de la Haya debe constituir una autoridad que centralice las peticiones de retorno o devolución de los menores y que cooperen entre sí para garantizar la restitución inmediata de los menores. La Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia es la Autoridad Central encargada de la aplicación en España.

Cuando exista riego de sustracción de algún menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, el juez podrá adoptar las medidas cautelares necesarias, como la prohibición de salida del territorio nacional, prohibición de expedición de pasaporte o retirada del mismo, autorización judicial previa para cambio de domicilio, etc.

La solicitud de restitución del menor se debe presentar antes del plazo de un año, ya que, en caso contrario, se puede alegar la integración del menor en su nuevo medio. Existen formularios estándar para solicitar la restitución de los menores sustraídos. Debe fundamentarse con claridad la situación de sustracción del menor y justificarse el derecho que se impide ejercer, adjuntando -por ejemplo- la decisión judicial en la que se atribuye la custodia del menor al solicitante o el derecho de visita violado. Conviene aportar toda la documentación posible que demuestre la residencia habitual del menor en el país del progenitor solicitante.

D. La Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 1901 a 1909, establece el procedimiento y las medidas respecto al retorno de menores en los casos de sustracción internacional. Es de anotar que es imprescindible la existencia de un convenio internacional entre los países implicados, para que éstas puedan aplicarse.

MEDIDAS RELATIVAS AL RETORNO DE MENORES EN LOS SUPUESTOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL:

Artículo 1901. En los supuestos en que, siendo aplicable un convenio internacional, se pretenda la restitución de un menor que hubiera sido objeto de un traslado o retención ilícita, se procederá de acuerdo con lo previsto en esta Sección.

Artículo 1902. Será competente el Juez de Primera Instancia en cuya demarcación judicial se halle el menor que ha sido objeto de un traslado o retención ilícitos.

Podrá promover el procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuido el derecho de custodia del menor, la autoridad central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad.

Las actuaciones se practicarán con intervención del Ministerio Fiscal y los interesados podrán actuar bajo la dirección de Abogado.

La tramitación del procedimiento tendrá carácter preferente y deberá realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en que se hubiere solicitado ante el Juez la restitución del menor.

Artículo 1903. A petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, el Juez podrá adoptar la medida provisional de custodia del menor prevista en la Sección siguiente de esta Ley y cualquier otra medida de aseguramiento que estime pertinente.

Artículo 1904. Promovido el expediente mediante la solicitud a la que se acompañará la documentación requerida por el correspondiente convenio internacional, el Juez dictará, en el plazo de veinticuatro horas, resolución en la que se requerirá a la persona que ha sustraído o retiene al menor, con los apercibimientos legales, para que en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres días siguientes, comparezca en el juzgado con el menor y manifieste:

a.Si accede voluntariamente a la restitución del menor a la persona, institución y organismo que es titular del derecho de custodia o, en otro caso,

b.Si se opone a la restitución por existir alguna de las causas establecidas en el correspondiente convenio cuyo texto se acompañará al requerimiento.

Artículo 1905. Si no compareciese el requerido, el Juez dispondrá a continuación del procedimiento de su rebeldía citando a los interesados y al Ministerio Fiscal a una comparecencia que tendrá lugar en plazo no superior a los cinco días siguientes y decretará las medidas provisionales que juzgue pertinentes en relación con el menor.

En la comparecencia se oirá al solicitante y al Ministerio Fiscal y en su caso y separadamente, al menor sobre su restitución. El Juez resolverá por auto dentro de los dos días siguientes a contar desde la fecha de la comparecencia, si procede o no la restitución, teniendo en cuenta el interés del menor y los términos del correspondiente convenio.

Artículo 1906. Si compareciese el requerido y accediere a la restitución voluntaria del menor, se levantará acta, acordando el Juez, mediante auto, la conclusión del procedimiento y la entrega del menor a la persona, institución y organismo titular del derecho de custodia, así como lo procedente en cuanto a costas y gastos.

Artículo 1907. Si en la primera comparecencia el requerido formulase oposición a la restitución del menor, al amparo de las causas establecidas en el correspondiente convenio, no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1817 de esta Ley, ventilándose la oposición ante el mismo Juez por los trámites del juicio verbal. A este fin:

a.En el mismo acto de comparecencia serán citados todos los interesados y el Ministerio Fiscal, para que expongan lo que estimen procedente y, en su caso, se practiquen las pruebas, en ulterior comparecencia, que se celebrará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 y concordantes de esta Ley dentro del plazo improrrogable de los cinco días a contar desde la primera.

b.Asimismo, tras la primera comparecencia el Juez oirá, en su caso, separadamente al menor sobre su restitución y podrá recabar los informes que estime pertinentes.

Artículo 1908. Celebrada la comparecencia y, en su caso, practicadas las pruebas pertinentes dentro de los seis días posteriores, el Juez dictará auto dentro de los tres días siguientes, resolviendo, en interés del menor y en los términos del convenio, si procede o no su restitución. Contra dicho auto sólo cabrá recurso de apelación en un solo efecto, que deberá resolverse en el improrrogable plazo de veinte días.

Artículo 1909. Si el Juez resolviese la restitución del menor, en el auto se establecerá que la persona que trasladó o retuvo al menor abone las costas del procedimiento así como los gastos en que haya incurrido el solicitante, incluídos los del viaje y los que ocasione la restitución del menor al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción, que se harán efectivos por los trámites previstos en el artículo 928 y concordantes de esta Ley.

En los demás supuestos, se declararán de oficio las costas del procedimiento.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La custodia pasa al padre si la madre se va a otro país

viernes, 30 noviembre 2012

Interesante Sentencia Nº 588/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de Familia,  del 19 de septiembre de 2008, sobre el tema de la Guarda y Custodia, en la que se declara que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre.

La custodia de los hijos ha sido atribuida a la madre, pero con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, a quien se le otorgará la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores.

Se transcriben a continuación los apartados de la Sentencia referentes al tema en cuestión:

SENTENCIA N° 588/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. Pascual Martín Villa

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio n° …, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 17 de Barcelona, a instancia de D. Antonio representado por el Procurador D… y dirigido por el Letrado D…, contra D.ª María representado por el Procurador D… y dirigido la Letrada Dª…; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En fecha 30 de Julio de 2007 por la Sra. Juez del Juzgado núm. 17 de Barcelona se dictó sentencia mediante la que se acordó el divorcio de ambos litigantes, con los siguientes efectos: 1.ª) Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre -con la particularidad de que si ésta decidiese trasladar su residencia a otro país, dicha guarda se atribuirá automáticamente al padre-, con prohibición del traslado de los menores a otro país, siempre que no exista acuerdo expreso y escrito de ambos progenitores. 2.ª) En defecto de acuerdo de los padres, el régimen de visitas paterno-filial consistirá en que el padre pueda tener consigo a los dos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20.00 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares y dos días intersemanales, desde la salida de la escuela hasta las 20.00 horas. 3.ª) En concepto de alimentos para los hijos habrá de abonar el padre a la madre la cantidad mensual de 1.278.- euros, así como la totalidad de los gastos de educación de los dos hijos, incluida la universitaria hasta su finalización y sus actividades extraescolares y cualquier otro gasto extraordinario relacionado con la salud y otros, y las cuotas de la asistencia médica privada, a través de la mutua que tiene concertada el padre. 4.ª) Se establece en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 3.195.- euros, actualizable conforme al IPC, con un límite de tres años a contar desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. 5.ª) Todo ello, sin verificar un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra tales pronunciamientos se alzaron ambos contendientes y el digno representante del Ministerio Público: el padre, a fin de solicitar la ampliación del régimen de visitas a los días calificados como puente escolar, que habrán de quedar unidos al fin de semana más cercano y con el progenitor que hubiere tenido a los menores; la madre, a fin de obtener la autorización de traslado junto con sus hijos menores a su ciudad natal, Hong Kong, y, subsidiariamente, de serle ello denegado, sea revocado el régimen de visitas fijado en la sentencia y que se establezca un solo día intersemanal y se vuelva al sistema establecido con anterioridad en el convenio de separación, y asimismo se revoque la supresión de determinados gastos a los que venía obligado el padre en virtud del convenio regulador, y también sea mantenido su compromiso de designar a sus dos hijos como beneficiarios directos y por mitad de los seguros de vida que tenga el padre o pueda contratar en un futuro. Y, por último, el digno representante del Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las partes contra dicha sentencia.

SEGUNDO.- La lógica impone que la primera materia objeto de examen haya de ser la planteada por la ex esposa con carácter principal; esto es, su autorización para la fijación de su residencia habitual en compañía de sus dos hijos menores en la ciudad de Hong Kong, a lo que el padre se ha opuesto y se opone. Esta materia debe ser resuelta en relación con los medios de prueba practicados en el procedimiento, desde dos puntos de vista, que, en última instancia, vienen a ser coincidentes: a) el arraigo de los menores en aquella localidad, lo que puede influir en su estabilidad y desarrollo emocional, y b) la necesaria salvaguarda de las relaciones personales y afectivas de ambos menores con su otro progenitor, el padre, lo que también en última instancia podría tener su repercusión en el armónico desarrollo de la personalidad de ambos menores.

Pues bien, pese a los denodados y contradictorios esfuerzos de la madre para justificar la bondad de este traslado para los menores, lo cierto es que ni está justificado un mínimo arraigo de los mismos en aquél país, aunque la madre puntualmente haya tratado a lo largo de este tiempo de salvaguardar en los menores algunos de sus aspectos culturales, como la lengua y alguna tradición; sin embargo, ha de considerarse especiosa la argumentación de la defensa de la madre, quien pretende reconducir toda esta cuestión a la circunstancia de que el padre ha nacido en Barcelona y la madre en Hong Kong, hallándose ambos puntos geográficos en igualdad de condiciones para poder constituir la residencia de ambos menores. Ello obviamente no es así, puesto que los niños desde su nacimiento en esta ciudad de Barcelona han vivido en ella de una manera habitual y permanente, con todo lo que ello representa para su desarrollo psicológico y las pautas culturales y vitales de toda índole que han podido moldear su carácter. No se trata de optar simplemente entre la ciudad en la que nació la madre y en la que nació el padre, sino en la que han nacido y han vivido los menores, a fin de no desarticular de una manera significativa y severa su evolución psicológica y afectiva, que de otra manera podría verse truncada de una manera altamente perturbadora para ellos, dada su edad actual.

Por otra parte, el sustitutivo de la figura paterna que propone la madre por su familia extensa -una vez que los niños se encontrasen ubicados en la ciudad de Hong Kong- no resiste la menor crítica ni desde el punto de vista de la ciencia psicológica ni tampoco desde la argumentación lógica, pues con él no sólo se trata de imponer a los menores de un sucedáneo de la figura paterna, quien también tiene necesidades afectivas y derecho morales que esgrimir en toda esta cuestión, sino que denota el designio de una madre de minimizar ante los hijos para lo sucesivo la figura paterna, lo que habría de generar un quebranto importante en el desarrollo psicológico armónico de ambos menores.

Así pues, esta Sala sentenciadora encuentra plenamente justificada la decisión de la juzgadora de primer grado que, tras reconocer a favor de la madre la guarda y custodia de los menores, impuso la limitación de que ambos habrían de permanecer en este país.

TERCERO.- Merece un comentario aparte las alegaciones de la defensa letrada de la ex esposa, en el sentido de que jamás debió haber sido decidido en la sentencia de primer grado que la circunstancia de que la madre abandonase este país fuese per se determinante del cambio de la guarda y custodia de los menores a favor del padre, pues esto implicaría una previsión de futuro, que salvo los supuestos estrictos contemplados en el artículo 216 de la LEC, no resulta posible; siendo por tanto nulo de pleno derecho. Sin embargo, esta argumentación es también inane, pues no se trata de impedir los naturales cambios resultantes de una modificación sustancial que en un futuro más o menos próximo pudiera producirse respecto de las circunstancias contempladas en la sentencia, sino tan sólo proveer de una manera inmediata de la debida protección jurídica a ambos menores en el caso de que la madre tuviese el impromptu de trasladar su residencia a Hong Kong. Quizás hubiese sido técnicamente más correcto simplemente afirmar que la madre ostentará la guarda y custodia de los menores en tanto y cuanto ella permanezca en el territorio del estado español, sin haber establecido al respecto ninguna otra previsión. Pero lo cierto es que esta sola circunstancia habría dado lugar al correspondiente procedimiento de modificación de efectos, que, sin embargo, con la previsión contenida en la sentencia de primer grado, se podrá evitar con una loable economía procesal y ahorro de esfuerzos y dispendios. Obviamente, ello no empece a que en un futuro pudiera por la madre o el padre entablarse el correspondiente procedimiento modificativo de efectos; pero ello siempre que varíen las circunstancias tenidas en cuenta en este procedimiento para la adopción de la medida, cuales son, a saber: el armónico desarrollo integral de los menores y, en segundo lugar, los legítimos derechos del padre a relacionarse de una manera fácil y fluida con sus dos hijos. Por último, en lo que hace al efecto establecido en la sentencia de primer grado de que dentro del territorio del estado español pueda elegir el padre, cuando ostente la guarda y custodia de ambos menores, la ciudad o localidad de residencia habitual, no puede objetarse frente a ello que este sería un aspecto que afectase de manera exclusiva a la patria potestad compartida, siempre que el padre no adoptase su decisión de una manera arbitraria o caprichosa o para lesionar injustificadamente los posibles derechos de la madre a comunicarse con sus hijos menores. Pero teniendo en cuenta que el padre ejerce su profesión con conocido arraigo en esta ciudad de Barcelona, es lógico pensar que la misma sea en la que van a permanecer dichos menores en su compañía, puesto que incluso desde la óptica de la salvaguarda de sus derechos -tal y como se ha dicho- no tendría cabida una intempestiva modificación de la residencia habitual ni cuando sea la madre cuando la plantee ni cuando sea el padre quien la suscite.

Por todo lo razonado, el recurso de apelación interpuesto con carácter principal por la madre debe ser desestimado, y mantenido en su integridad el pronunciamiento primero del contenido en la sentencia del primer grado.

Para ver todo el contenido de la Sentencia:

Sentencia 588 Audiencia Provincial Barcelona 19 septiembre 2008

 

Voto particular Sentencia Tribunal Constitucional recurso de inconstitucionalidad 6864-2005

jueves, 29 noviembre 2012

VOTO PARTICULAR concurrente que formula el Magistrado Don Manuel Aragón Reyes respecto de la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864-2005:

En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con pleno respeto a la opinión de la mayoría del Pleno, formulo el presente Voto particular, pues, aunque estoy de acuerdo con el fallo de la Sentencia, desestimatorio del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 13/2005 por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, discrepo de la fundamentación jurídica que en dicha Sentencia se contiene. Mi discrepancia se sustenta en los argumentos que defendí en las deliberaciones del Pleno y que resumidamente expongo a continuación.

1. La razón más importante de mi discrepancia reside en un problema de orden general, ya que no estoy de acuerdo con el modo en que la Sentencia entiende, y aplica para este caso, el concepto de interpretación evolutiva. No obstante, de ello trataré después. Prefiero primero expresar mi disconformidad con otros extremos concretos de la argumentación de la Sentencia que plantean también, a mi juicio, problemas de indudable entidad, aunque de un alcance menos general que el que antes he mencionado.

Así, comenzando por citar algunos de los desacuerdos de índole menor, discrepo del concepto de cultura jurídica que la Sentencia emplea en el fundamento jurídico 9, ya que, a mi juicio, desvirtúa el entendimiento común de ese término y lo equipara a una especie de sociologismo jurídico que no puedo compartir. También creo incorrecto que, para indagar sobre el contenido nuclear de la garantía institucional, se utilice la vía del art. 10.2  CE (fundamento jurídico 9) cuando está claro que ello vale para interpretar los derechos fundamentales (y así, más adelante, en los fundamentos jurídicos 10 y 11, al analizar el derecho a contraer matrimonio), pero no las garantías institucionales, que son categorías que pueden estar relacionadas entre sí (en este caso sin duda) pero que son, desde el punto de vista analítico (y así lo reconoce la propia Sentencia), perfecta y necesariamente distinguibles. Creo, además, que se hace un uso muy poco discriminatorio de los ejemplos que se toman del Derecho extranjero, pues habría que diferenciar (lo que no se hace en el fundamento jurídico 9) entre ordenamientos en los que el matrimonio es una institución garantizada por la Constitución y aquellos en que no lo es.

De mayor entidad es mi desacuerdo con el modo de deducir el contenido del núcleo esencial o «imagen maestra» de la garantía institucional del matrimonio establecida en el art. 32.1 CE, que es, sin duda, la cuestión clave en la resolución de este proceso constitucional, y que la Sentencia aborda en los fundamentos 7 a 9.

En primer lugar, creo que no se subraya suficientemente, como era obligado, que el texto constitucional, en el momento de su aprobación, partía de un entendimiento del matrimonio como unión entre parejas de distinto sexo. Ese es un dato que se desprende del debate constituyente y del significado que entonces, sin duda, el matrimonio tenía en la cultura jurídica y en la conciencia social españolas y que no puede relativizarse como hace la Sentencia cuando afirma que lo más debatido entonces no era eso sino otras cosas (preferentemente la de la igualdad entre los cónyuges). Claro está que ello fue así, por la sencilla razón de que las deficiencias históricas que había que remediar eran las provenientes de la desigualdad entre el hombre y la mujer en el matrimonio, mientras que de la heterosexualidad de la pareja poco había que discutir, porque era un extremo que no se ponía entonces en cuestión, salvo desde posiciones muy minoritarias.

En segundo lugar tampoco se subraya otro dato importante: que la interpretación que el Tribunal Constitucional fue dando al art. 32.1 CE era inequívoca: el matrimonio como unión entre un hombre y una mujer. Y ello lo hizo el Tribunal en múltiples resoluciones, y no sólo en el ATC 222/1994, que la Sentencia cita dotándolo de una relatividad que, a mi juicio, no tenía. Por eso es claro, y la Sentencia debía de haberlo constatado, que la regulación legal del matrimonio anterior a la reforma recurrida no había vivido en la inconstitucionalidad. Por último, en la Sentencia (fundamento jurídico 11) se contiene una valoración positiva en términos constitucionales de la apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo que no me parece propia del tipo de enjuiciamiento que el Tribunal debe hacer e incluso contradictoria con otros pasajes de la Sentencia en los que se admite que no se incurriría en inconstitucionalidad si el legislador hubiera optado por otra solución distinta a la del matrimonio para garantizar la unión estable de ese tipo de parejas, como ha sucedido en diversos ordenamientos extranjeros próximos al nuestro, habiendo sido esta alternativa considerada no contraria al Convenio de Roma por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Me refiero a dos párrafos en los que el Tribunal considera que la opción tomada por el legislador español «da un paso en la garantía de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad» y que tal opción está en consonancia con el «mandato que el constituyente integró en el art. 9.2 CE, de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, apoyándose en la interpretación que ya ha hecho este Tribunal de la cláusula antidiscriminatoria del art. 14 CE, en la que hemos incluido la discriminación por razón de orientación sexual».

Como ya dije más atrás, el cumplimiento de los mandatos de igualdad y no discriminación que nuestra Constitución contiene no obligaban al legislador a garantizar jurídicamente la unión entre personas del mismo sexo a través de la institución del matrimonio, y la jurisprudencia antidiscriminatoria del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tampoco. Ante ello, lo que se nos planteaba y, en consecuencia, la respuesta que al problema debíamos dar no era si la opción del legislador español es la «más constitucional», sino, simplemente, si habiendo otras opciones también constitucionalmente posibles, la adoptada por nuestro legislador era o no constitucional. Un juicio, el nuestro, que tenía que quedar reducido al de los límites que la Constitución establece (esto es, de índole negativa) y no al de los mandatos que la Constitución impone (de índole, pues, positiva). Esa es la función de este Tribunal, que está basada en la relación (que no es de estricta ejecución) que liga al legislador con la Constitución en un sistema, como el nuestro, de pluralismo democrático.

En ese afán, pues, de la Sentencia por reforzar (a mi juicio innecesariamente) la argumentación conducente al fallo se llega a expresar, en el fundamento jurídico 9, la sorprendente afirmación de que el matrimonio entre personas del mismo sexo «es una opción no excluida por el constituyente». Creo que la Constitución hay que tomársela en serio y por ello no olvidar algo que es elemental: que cuando se está en presencia de un precepto constitucional que no contiene una cláusula facultativa, sino que enuncia una garantía, como sucede con el art. 32.1 CE, y, como tal garantía, de obligatorio acatamiento, está imponiendo un deber ser y prohibiendo, obviamente, su contrario.

La solución al problema que el recurso nos había planteado era, a mi juicio, más sencilla, más sobria, si se quiere, de argumentación menos confusa y tortuosa (a veces incluso contradictoria) de la que ofrece la Sentencia. Dado el carácter no absoluto, sino históricamente cambiante, del núcleo esencial de la garantía institucional del matrimonio, bastaba con mostrar que hoy, para la conciencia social (y en la Sentencia se ofrecen datos suficientes sobre ello) y para la cultura jurídica (dato éste que la Sentencia en cambio utiliza de manera, a mi juicio, deficiente) la heterosexualidad de la pareja ya no es unánimemente concebida como un elemento indispensable del matrimonio. Ese cambio históricamente producido, que considero verídico, y que no precisa que sobre él se concite unanimidad, pues basta con que ya no sea tampoco unánime el entendimiento precedente (que tuvieron el constituyente y el propio Tribunal Constitucional hasta hace poco tiempo), es suficiente para no anular la opción tomada por el legislador. Ante una asentada (no efímera o claramente minoritaria) concepción social y jurídica cultural del matrimonio en la que también tiene cabida la unión entre parejas del mismo sexo, este Tribunal no puede declarar contraria a la Constitución la Ley sometida a su enjuiciamiento.

Si el entendimiento de la institución ya no es unánime, sino plural, esto es, si se trata, en términos constitucionales, claro está, de una cuestión debatida, debemos aplicar la máxima de in dubio pro legislatoris. Cuando controlamos al legislador y apreciamos que no vulnera la Constitución, la función de este Tribunal no es, en realidad, apreciar que la ley es «constitucional», sino, que «no es inconstitucional», y ello no es un mero juego de palabras, sino que encierra un profundo sentido sobre la capacidad y legitimidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional. Precisamente esas son las razones que me condujeron a apoyar el fallo de la presente Sentencia.

2. Dicho todo lo anterior, el motivo principal de mi discrepancia, como ya anuncié al principio, radica en un problema cuyos efectos trascienden de este caso y, por ello, cuyo tratamiento en la Sentencia puede generar muy graves riesgos para el mismo concepto de Constitución que sirve de base a nuestro ordenamiento y a la propia existencia del Tribunal Constitucional. Me refiero al significado y uso que en la presente Sentencia se da al término «interpretación evolutiva».

Debo dejar claro, de entrada, que la operación consistente en averiguar cuál es hoy el núcleo esencial de una garantía institucional no es, en modo alguno, aunque la Sentencia lo confunda, realizar interpretación evolutiva de la Constitución, sino, simplemente, interpretar la Constitución de acuerdo con el concepto generalmente acuñado de «garantía institucional». Por eso, que el núcleo esencial de esa garantía «evolucione» históricamente en su significado no tiene nada que ver con la llamada interpretación evolutiva, que consiste en adaptar el sentido de las prescripciones constitucionales a las nuevas realidades que los tiempos deparan. En el primer supuesto (el de la garantía institucional) la misma norma constitucional llama (interiormente) al «ser» para configurar su «deber ser». En el segundo supuesto el de la interpretación evolutiva, no es la norma la que llama, para dotarse de eficacia, al «ser», pues como «deber ser» es perfecta, sino el intérprete el que, externamente, va adaptando su sentido, pero con un límite claro: el respeto al tenor literal de la propia norma (tenor literal, insisto, que es completo en si mismo), de manera que sólo son posibles nuevas interpretaciones del precepto si sus términos lingüísticos lo permiten. Mediante la interpretación evolutiva no puede hacérsele decir a la norma lo contrario de lo que dice, pues entonces no se interpreta la Constitución, sino que se cambia, eludiéndose el específico procedimiento de reforma que la Constitución ha previsto para ello. Por eso, si se tratase de un precepto constitucional que no estableciese una garantía institucional, frente a su tenor literal, a su indudable significado originario y a su entendimiento reiterado por el Tribunal Constitucional, hubiera sido muy difícil no declararlo inconstitucional.

Como bien se ha dicho en frase autorizada y respetada, «la Constitución no es una hoja en blanco que pueda reescribir el legislador a su capricho», y ha de añadirse que tampoco es una hoja en blanco que pueda reescribir, sin límites, su supremo intérprete.

La realidad social puede conducir a que se vuelvan obsoletas algunas previsiones constitucionales, o a que se manifieste la necesidad de cambio de las mismas, pero para ello está prevista la reforma constitucional. La Constitución, pues, impone limites al legislador (si no, no sería Constitución), pero también impone limites al Tribunal Constitucional, que ha de respetar la rigidez de las normas constitucionales por la sencilla razón de que el Tribunal no puede ser nunca una especie de poder constituyente permanente. Si lo fuera, sencillamente, se quebrantaría el concepto mismo de Constitución.

Pues bien, en la Sentencia se contienen determinadas afirmaciones que parecen conducir a todo lo contrario de lo que estoy diciendo. No es sólo que, como ya apunté, se llame interpretación evolutiva a la que no lo es (la averiguación del contenido esencial de una garantía institucional), sino, que, y eso resulta más grave, se hacen afirmaciones generales, aplicables a cualquier precepto constitucional, que parecen dejar reducido a la nada el carácter normativo de la propia Constitución.

Así, en el fundamento jurídico 9 se dice que la Constitución «a través de una interpretación evolutiva, se acomoda las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad», por ello el legislador «va actualizando» «los principios constitucionales paulatinamente» y por ello «el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permite leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse norma muerta». Pues bien, con esa, que llama la Sentencia «lectura evolutiva de la Constitución», sobra la rigidez constitucional, sobra la garantía que, al servicio de la rigidez, significa el procedimiento de reforma e incluso sobra la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos. El Tribunal Constitucional, entonces, en lugar de ser, como es, un poder constituido, pasaría a ser, como ya dije, un poder constituyente permanente. Como esto no puede ser así, por razones obvias, pues, el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución, pero no su supremo dueño, y es difícil aceptar que así lo quisieran los demás Magistrados de la mayoría, no hay más remedio que entender que ha sido, más que un error, fruto de la inadvertencia, realizar estas afirmaciones sin modularlas, limitarlas, precisarlas con los necesarios matices y cautelas para que no surtan los efectos perniciosos que, dichas en términos tan generales como se dicen, podrían provocar.

Y en este sentido emito mi Voto particular.

Madrid, a seis de noviembre de dos mil doce

Voto particular Sentencia Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2012

jueves, 29 noviembre 2012

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Don Ramón Rodríguez Arribas respecto a la Sentencia del Pleno de fecha 6 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de inconstitucionalidad 6864-2005:

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y con el pleno respeto a la opinión de la mayoría, expreso mi discrepancia con la Sentencia que fundo en lo siguiente:

1. La Sentencia de la mayoría, de la que discrepo, parte de la consideración –que sí comparto– del art. 32 CE como integrado por la configuración de una garantía institucional, la del matrimonio, y la consagración de un derecho, el de contraerlo, cuando proclama literalmente en su núm. 1 que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica».

Para definir la institución matrimonial que la Constitución garantiza, se utiliza (en el fundamento jurídico 9) la llamada «interpretación evolutiva», para llegar a decir que el matrimonio es «una comunidad de afecto que genera un vínculo o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente, mediante las formalidades previstas en el ordenamiento».

La descripción que acaba de reproducirse, un tanto enrevesada y poco eufónica, realiza una verdadera filigrana para eludir hablar de sexo al definir el matrimonio, con lo que, a primera vista, éste podría constituirse entre un tío y un sobrino. De cualquier manera y con esta formulación se prescinde absolutamente del componente biológico (o antropológico, si se quiere) ínsito en el matrimonio desde que apareció el ser humano en el planeta y que como institución precedió a la tribu.

En efecto, además de todos los componentes jurídicos del matrimonio, éste es también una unión sexual que la naturaleza destina a la perpetuación de la especie humana y aunque este fin natural pueda satisfacerse fuera del matrimonio y también aunque no sea el único fin de la institución que permanece si cumple los demás fines, no puede desconocerse sin incurrir en un salto ilógico imposible de admitir. Y no se diga –que se dice– que entonces las parejas estériles o voluntariamente abstenidas de cumplir el fin reproductivo, quedarían excluidas del matrimonio, porque es la posibilidad genérica, la potencia en sentido ontológico, de servir al fin respecto de la especie humana y no el acto concreto o el efecto cierto, lo que caracteriza a cualquier institución colectiva.

2. A pesar de que según la dicción literal del art. 32.1 CE, se habla de «el hombre y la mujer», la Sentencia de la que me aparto llega a la conclusión de que la garantía institucional no ve alterada su «imagen maestra» o núcleo esencial por el hecho de que se haya reformado el Código civil, modificando su artículo 44 de forma que, después de mantener la disposición originaria de que « el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este código», añade: «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo», con lo que, aunque se trate de eludir en el fundamento jurídico 8 y después en el fundamento jurídico 10 de la Sentencia, seentra en flagrante contradicción con la doctrina sentada en el ATC 222/1994, de 11 de julio en el que este Tribunal dijo: «la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC 184/1990)».

Pero es que, ese mismo Auto añadió a renglón seguido: «Este argumento viene avalado, además, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que opera aquí como canon de interpretación al amparo de lo previsto en el art. 10.2 CE. En sendas Sentencias (caso Rees, 17 de octubre de 1986, y caso Cossey, 27 de septiembre de 1990), ha declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del art. 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo; y, que todo depende de la facultad que tienen los Estados contratantes de regular mediante las leyes el ejercicio del derecho de casarse».

Por lo tanto, la posible regulación de un matrimonio entre personas del mismo sexo, o de una unión de éstas, distinta del matrimonio, es una cuestión que queda a la decisión de los Estados, según su Ordenamiento Jurídico, lo que, en definitiva, depende de lo que establezcan las respectivas Constituciones. La cita, que en el fundamento jurídico referido hace la Sentencia de la mayoría, del asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010, § 55, no puede servir para desvirtuar lo dicho anteriormente ni para justificar una mutación constitucional en España sin pasar por los trámites de la reforma de la Constitución de 1978, que como se admite sin discusión sólo contempló el matrimonio entre «el hombre y la mujer». Despierta asombro la afirmación de que «en el año 1978, cuando se redacta el art. 32 CE, el matrimonio era entendido mayoritariamente como matrimonio entre personas de distinto sexo, también en el seno de los debates constituyentes», porque la realidad fue que no había ninguna minoría que sostuviera la posibilidad de un matrimonio entre personas del mismo sexo y que tal debate estuvo totalmente ausente en la elaboración de nuestro texto constitucional.

En el reiteradamente citado fundamento jurídico 8 de la Sentencia de la mayoría y al hilo de estas consideraciones, se llega a una conclusión imposible de asumir cuando se  viene a decir que «el art. 32 CE manifestaba la voluntad del constituyente por afianzar la igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras cuestiones, lo cual no significa que implícitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, si nos limitamos a realizar una interpretación literal y sistemática, pero tampoco significa que lo excluyera», porque lo que no se incluye explícita o implícitamente queda excluido por la más elemental lógica jurídica.

Dentro de esa misma lógica jurídica resulta paradójico que, diciendo prácticamente lo mismo el núm. 1 del art. 32 de la Constitución y el primer párrafo del art. 44 del Código civil, se considerara necesaria la reforma de éste y no la de aquélla; si tan claro estaba que nada dificultaba el establecimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, hubiera bastado cualquier norma de inferior rango, dejando al Código civil como estaba, lo mismo que la Constitución.

En mi opinión, era imprescindible la reforma constitucional, con todas las formalidades y mayorías que la misma ha previsto, para hacer lo que el legislador llevó a cabo por su cuenta e invadiendo las funciones del constituyente.

3. Para sostener que la garantía institucional del matrimonio puede verse alterada por el legislador sin vulnerarla, dentro de una amplia libertad de configuración, se recurre a la evolución de la cultura jurídica, en la que se integran el derecho comparado, el internacional, la doctrina científica y la realidad social, aportando abundantes datos estadísticos y demoscópicos, para concluir que la imagen de la institución matrimonial ha evolucionado hasta hacerla compatible con que la contraigan personas del mismo sexo, aunque se reconoce que ello no es un elemento determinante para valorar la constitucionalidad de la Ley y que entre los estudiosos del derecho «no existe una posición unánime», ni tampoco «sea unánimemente aceptada» en la sociedad internacional.

Por el contrario, entiendo que el núcleo, la imagen maestra, de una garantía institucional no puede someterse a los avatares de la cultura jurídica a lo largo del tiempo. Precisamente para evitar que el legislador ordinario, atendiendo al supuesto clamor de la calle, las estadísticas y los estudios de opinión, pueda vulnerar la Constitución, se crearon los Tribunales Constitucionales. De otro lado resulta muy peligroso sentar el principio de que las normas pueden no decir lo que dicen, sino lo que se quiere que digan.

Es más, los argumentos sociológicos, estadísticos, de conveniencia práctica, de derecho comparado e internacional y hasta de justicia efectiva, suelen eludir el verdadero problema jurídico-constitucional, sobre el que hay que operar con conceptos y argumentos de derecho, sin que los que pueden llamarse «meta-jurídicos» tengan otra función que la de reforzar, en su caso, la solución a que se llegue, pero no para fundarla o condicionarla.

Utilizando esas vías distintas de las estrictas del derecho, la Sentencia de la que discrepo, llega a la conclusión de que la Ley 13/2005, al modificar el Código civil en cuanto a los contrayentes del matrimonio y de acuerdo con nuestra cultura jurídica, no lo hace «irreconocible para la imagen que de la institución se tiene en la sociedad española contemporánea», cuando la realidad sociológica, contrastable en la calle, no es la de la aceptación, sino la de la indiferencia, que de cualquier forma no es argumento suficiente para sostener la constitucionalidad, ni favorece la no discriminación de las personas de orientación homosexual, cuya dignidad, a la que se alude, exigía que sus pretensiones en el acceso al matrimonio no fueran satisfechas por la puerta de atrás de la Constitución, sino postulando su reforma.

4. En último lugar la cuestión de la adopción por matrimonios constituidos por personas del mismo sexo es, tal vez, el asunto mas delicado de la reforma operada por la Ley objeto de impugnación en el presente recurso, porque no afecta sólo a los adoptantes como contrayentes, y a la institución del matrimonio, sino a los niños, verdaderos terceros en el asunto y parte más débil cuya protección ha de ser extrema, porque la adopción sólo crea obligaciones para los adoptantes y derechos para los adoptados, en cuyo beneficio fue instaurada la institución para proveer al que carece de ellos de unos padres y de una familia de acogida.

Este extremo lo resuelve la Sentencia de la mayoría, dicho sea muy resumidamente, con el expediente de argumentar que una vez reconocida la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, nada impide que puedan ejercitar la adopción lo mismo que los matrimonios constituidos por personas de sexo diferente y que para la protección de los derechos e intereses del menor basta con la intervención del juez que autoriza la adopción que, caso por caso, ya se ocupará de valorar la conveniencia y oportunidad de la misma.

Esta solución, reiterando el respeto que me merece la opinión de mis compañeros de la mayoría del Tribunal, es una simplificación del verdadero problema. Si nada puede oponerse a que una persona homosexual, sea hombre o mujer, pueda adoptar individualmente a un menor, la cuestión está en que desde el punto de vista del niño, que es lo único importante, no resulta indiferente que en lugar de tener un padre y una madre o sólo un padre o sólo una madre, para sustituir la pérdida o abandono de los naturales, se encuentre con que tiene dos padres y ninguna madre o dos madres y ningún padre o haya que convertir a una mujer en padre o a un hombre en madre. Y este problema no se le puede deferir al juez, porque es ponerle en una tesitura socialmente muy comprometida y a veces de difícil salida.

Esta es otra consecuencia más de haber hecho decir al art. 32.1 CE lo que no decía, razones por las cuales –esta y las precedentemente expuestas– que me obligan a formular el presente Voto, porque entiendo que debió estimarse el recurso de inconstitucionalidad.

Madrid a seis de noviembre de dos mil doce.

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