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Inscripción en el Registro de la filiación de los nacidos mediante la maternidad subrogada

jueves, 7 octubre 2010

En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el  régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para el registro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.

La Dirección General de los Registros y del Notariado ha dictado esta Instrucción después de que un Juzgado de Valencia dejara sin efectos la inscripción en el Registro Civil de dos bebés como hijos de un matrimonio entre dos hombres, ya que fueron concebidos por una «madre de alquiler» en California (EEUU), declarando la Sentencia que la maternidad subrogada está prohibida taxativamente por la legislación española, concretamente en el articulo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: “ Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero».

Señala la Instrucción de la DGRN que con el requisito previo de la resolución judicial del país de origen del contrato de la gestación por sustitución, quedará «demostrada la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción». También dice que quedará «verificado que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico ilegal de menores, así como la eventual previsión y posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento u otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen».

El Ministerio de Justicia cree que con esta Instrucción «se dará seguridad jurídica para que el menor tenga acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española y se impedirá que la inscripción registral dé una apariencia de legalidad a supuestos de tráfico internacional de menores, además de evitarse la vulneración del derecho del menor a conocer su origen biológico».  Sostiene además este Ministerio que «con el requisito previo de la resolución judicial del Tribunal competente del país de origen, se pretende dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor y de la madre gestante (madre de alquiler), además de permitir un control del cumplimiento de los requisitos del contrato de gestación por sustitución en la legislación del país donde se ha formalizado».

La resolución que determina la filiación del menor, dictada por un Tribunal extranjero, debe ser reconocida en España de conformidad con los artículos 954 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es el exequátur, si esa resolución extranjera fue dictada mediante un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa. En este caso, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción de la resolución, si no se ha hecho previamente el exequátur de la misma.

Los artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan el exequátur; el art. 954 dice que “las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias siguientes: 1. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal; 2. Que no haya sido dictada en rebeldía; 3. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España. 4. Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieran para que haga fe en España”.

En caso de que la resolución judicial derive de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la inscripción de la filiación no queda sometida al requisito del exequátur por parte de un juez español, sino al reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo por parte del encargado del Registro.

Por tanto, cuando se solicite la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción. Ello no impedirá que el padre biológico pueda intentar dicha inscripción mediante la acción de reclamación de la paternidad, regulada en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana y artículos 764 y siguientes de la LEC.

El Despacho de Abogados Alzate y Monroy & Asociados, especializado en Derecho Matrimonial y de Familia, ha podido explicar a los varios medios de comunicación que le han solicitado información acerca de esta nueva Instrucción de la DGRN (entre ellos las noticias de la noche de Antena 3 T.V., el programa de la emisora de radio Onda Cero de Julia Otero, etc.), que la maternidad subrogada o gestación por sustitución sigue estando prohibida taxativamente en España. Por tanto, este paso de la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de los menores nacidos mediante la gestación por sustitución no es que haya facilitado las cosas, puesto que el requisito previo de la resolución judicial de un Tribunal competente del país extranjero, ofrece varias dificultades: una de ellas es que en los muy pocos países en los que se permite el «contrato de alquiler de vientres», no en todos éstos existe esa resolución judicial requerida. Otro inconveniente sería el supuesto de la «renuncia a la maternidad de la mujer gestante» y la inscripción de la filiación del hijo de una pareja de hombres gay, caso en el cual no aparecería en el Registro de filiación del menor una madre gestante, ya sea con óvulos propios o ajenos.

Además, esta Instrucción plantea varios interrogantes: ¿Si la maternidad subrogada está actualmente prohibida en España, es decir, es ilícita, cómo podría reconocer un Tribunal español, al día de hoy, una resolución extranjera que sí la permite? ¿Y más aún si esta sentencia extranjera ha sido dictada dentro de un procedimiento contencioso sobre un objeto que se plantea ilícito en España, como es el contrato de alquiler de vientres? ¿Y aunque no hubiese necesidad de exequátur, porque la resolución judicial extranjera fue dictada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, podría admitirse una inscripción registral de una filiación cuyo «método de gestación por sustitución» está taxativamente prohibido en España?

A continuación se transcribe la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución:

La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, establece en su artículo 10.1 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Para estos casos, en el párrafo segundo de dicho precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Esta previsión legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad del nacido mediante esta técnica, por los medios ordinarios regulados en nuestra legislación, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil. En efecto, el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, permite el ejercicio tanto de la acción de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo como la de reclamación por parte del padre biológico de la filiación paterna. Las acciones a las que se refiere el precepto referido son las generales de determinación legal de la filiación, reguladas en los artículos  764 y siguientes de la LEC, siendo competentes los Tribunales españoles, en virtud de los criterios sobre competencia judicial internacional fijados en el 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pese a que, como se ha indicado, la legislación española regula otras vías legales que permiten la atribución de paternidad del nacido, ante esta Dirección General ciudadanos españoles han interpuesto recurso contra resoluciones de distintos encargados de Registros civiles consulares, que deniegan la inscripción del nacimiento de niños nacidos en el extranjero de madres gestantes que, en virtud de un contrato de gestación de sustitución, han renunciado a su filiación materna.

Esta Dirección General ya dictó una Resolución fechada el 8 de febrero de 2009 en la que se ordenaba la inscripción en el Registro Civil de un nacido como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución. La inscripción registral practicada en ejecución de la referida Resolución ha sido recurrida en sede judicial.

Atendiendo a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida. Dicha protección constituye el objetivo esencial de la presente Instrucción, contemplado desde una perspectiva global, lo que comporta, al menos, abordar tres aspectos igualmente importantes: en primer lugar, los instrumentos necesarios para que la filiación tengan acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores sea de nacionalidad española, como vía de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento; en segundo lugar, la inscripción registral en ningún caso puede permitir que con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores y; en tercer lugar, la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su origen biológico, según se expresa en el artículo 7, número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículo 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, así como en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999.

Junto a los del menor, deben valorarse otros intereses presentes en los contratos de gestación por sustitución, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres.

Dentro de las competencias de ordenación y dirección que ostenta la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre los Registros civiles en virtud de las atribuciones que le confiere el artículo 9 de la Ley del Registro Civil y 41 del Reglamento del Registro Civil, mediante la presente Instrucción se fijan las directrices para la calificación de los Encargados del Registro Civil en relación con las solicitudes de inscripción de nacimiento formuladas por ciudadanos españoles, de los menores nacidos en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución. A estas directrices deberá ajustarse la práctica registral en esta materia en beneficio de su conveniente uniformidad y de la deseable seguridad jurídica.

Para garantizar la protección de dichos intereses, la presente Instrucción establece como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente. La exigencia de resolución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores.

El requisito de que la atribución de filiación deba basarse en una previa resolución judicial tiene su fundamento en la previsión contenida en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida humana que, a través de la remisión a las reglas generales sobre determinación de la filiación, exige el ejercicio de acciones procesales y la consecuente resolución judicial para la determinación de la filiación paterna de los menores nacidos como consecuencia de gestación por sustitución. Con la presente Instrucción se protege el interés del menor, facilitando la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por Tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España.

En relación con el reconocimiento de la resolución que determina la filiación del menor, dictada por Tribunal extranjero, la presente Instrucción incorpora la doctrina plenamente consolidada por el Tribunal Supremo. De acuerdo a esta doctrina, serán de aplicación los artículos 954 y siguientes de la LEC 1881, preceptos que mantuvieron su vigencia tras la entrada en vigor de la LEC 2000, en virtud de los cuales, será necesario instar el exequátur de la decisión ante los Juzgados de Primera Instancia, tal y como señala el artículo 955 de la LEC 1881 tras la reforma operada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de medidas, fiscales, administrativas y del orden social. No obstante, en aquellos casos en los que la resolución judicial derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, el Tribunal Supremo ha proclamado en numerosas ocasiones, que su inscripción no queda sometida al requisito del exequátur, bastando a tales efectos con el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción.

En definitiva, si el encargado del Registro Civil considera que la resolución extranjera fue dictada en el marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa, denegará la inscripción de la resolución, al requerirse previamente el exequátur de ésta de acuerdo a lo establecido en la LEC. Por el contrario, si estima que la resolución extranjera tiene su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria controlará incidentalmente si la resolución puede ser reconocida en España, como requisito previo a su inscripción.

En los casos en los que se solicite la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción. Ello no impedirá que el solicitante pueda intentar dicha inscripción por los medios ordinarios regulados en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana y artículos 764 y siguientes de la LEC.

En consecuencia, esta Dirección General, en ejercicio de las competencias que le vienen atribuidas por el artículo 9 de la Ley del Registro Civil, 41 de su Reglamento y 7 del Real Decreto 1125/2008, de 4 de junio, ha acordado establecer y hacer públicas las siguientes directrices:

Primera.– 1. La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.

2. Salvo que resultara aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur.

3. No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:
a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.
b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.
d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.
e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.

Segunda.– En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante».

La presente Instrucción ha sido publicada en el BOE Nº 243, del jueves 7 de octubre de 2010, Sec. I, Pág. 84803.

El Derecho de la Persona en la Ley Aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre

miércoles, 8 septiembre 2010

En la historia del Derecho Aragonés no ha existido la patria potestad romana; es por esto que en nuestro derecho foral, las relaciones entre padres e hijos menores siempre han mirado al bienestar de los hijos como interés superior. Al no tener patria potestad, los aforados aragoneses desde antiguo han alcanzado la plena capacidad de obrar cuando cumplen los catorce años. Otro hecho significativo de la ausencia de patria potestad en el derecho foral aragonés, es la histórica igualdad de las relaciones jurídicas entre el padre y la madre con sus hijos. Sin lugar a dudas, se puede decir que el derecho foral aragonés en lo que respecta a la regulación de la igualdad de las relaciones familiares y al derecho de la persona, “se adelantó a los siglos”.

Los ideales y exigencias del Derecho de la Persona en los ordenamientos jurídicos occidentales del siglo XXI, son para el derecho foral aragonés una identidad de siempre, por lo que no ha supuesto un corte o un cambio radical en nuestra tradición histórica y cultural “actualizarse”. Así, se puede entender que los principios más exigentes en el reconocimiento y ejercicio de los derechos de la personalidad han estado siempre presentes en el Derecho Foral Aragonés. Como ejemplo más reciente, se destaca el haber sido pioneros en España en legalizar la guarda y custodia compartida mediante la Ley 2/2010, de 26 de mayo, conocida como la “Ley de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres” y que entra en vigor hoy miércoles 8 de septiembre de 2010.

El derecho de la persona en el derecho civil aragonés,  tiene como objeto el desarrollo de las normas sobre capacidad y estado de las personas físicas y de las instituciones civiles para la protección de menores e incapaces. La Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona, que fue antecedida por la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte y por la Ley 2/2003, de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad  y precedida por la Ley 2/2010, de 26 de mayo, sobre la “Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres”, corroboran que las instituciones civiles aragonesas son muy recientes y adecuadas a las circunstancias y valores del tiempo en el que vivimos.

Esta Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona, se estructura en cuatro Títulos: el I se ocupa de la capacidad y estado de las personas; el II, de las relaciones entre ascendientes y descendientes; el III, de las relaciones tutelares, y el IV, de la Junta de Parientes.

El Título I sobre la capacidad y estado de las personas, consta de tres Capítulos: I, Capacidad de las personas por razón de la edad; II, Incapacidad e incapacitación y III, Ausencia.

Desde 1978, cuando se redujo la mayoría de edad para toda España, en Aragón la mayoría de edad quedó establecida al cumplir dieciocho años. También son mayores de edad los que han contraído matrimonio, dejando de estar sujetos a la autoridad familiar, tutela o curatela porque se presumen capaces para todos los actos de la vida civil. En Aragón no ha existido nunca la emancipación por matrimonio, puesto que el contraerlo constituye al menor en la situación de mayoría de edad.

En Aragón, la minoría de edad no es una situación de incapacidad sino un estado de las personas en los primeros años de su vida, cuando su personalidad se está desarrollando y requiere una formación adecuada a este desarrollo. Para favorecer este desarrollo y esta formación, los menores están sujetos a la autoridad familiar, la tutela o la curatela que están presididas siempre por el criterio supremo del interés del menor, interés que hoy es central y decisivo en estas materias en las legislaciones de nuestro entorno, pero que en el derecho aragonés ha estado presente desde hace muchos siglos, porque no se ha conocido la patria potestad.

A partir de los catorce años, el menor aragonés actúa por sí mismo y sin representante, con la asistencia de las personas llamadas a prestarla para la plena validez de sus actos. Los padres son los únicos titulares de la autoridad familiar y, en consecuencia, son generalmente sus asistentes, pues la autoridad familiar habitualmente lleva consigo la gestión de los bienes del hijo, pero no como contenido de un poder paterno, sino como función aneja a la autoridad familiar que no es esencial a la misma.

Las limitaciones a la capacidad de obrar del menor se interpretarán de forma restrictiva, porque la capacidad es la regla y sus limitaciones, la excepción. Pero para algunos asuntos no es el cumplimiento de determinada edad lo decisivo, sino que el menor tenga suficiente juicio; en todo caso, si es mayor de doce años, ha de ser oído antes de la adopción de medidas que le afecten en su persona o bienes.

El Título II, sobre las relaciones entre padres e hijos, consta de tres capítulos: en el capítulo 1 se habla de los efectos de la filiación; en el 2 del deber de crianza y autoridad familiar y en el 3 de la gestión de los bienes de los hijos.

En Aragón, a la edad de catorce años, se puede solicitar  la alteración en el orden de los apellidos paterno y materno. También, a esa edad, se exigen deberes como el de asistencia recíproca que comprende contribuir equitativamente, durante la vida en común, a la satisfacción de las necesidades familiares y que se concreta en la colaboración personal del hijo en las tareas del hogar y los negocios familiares, mientras conviva con la familia, además del cumplimiento de las reglas de convivencia equitativa entre padres e hijos mayores de edad.  Se concede la posibilidad de que los padres que ejerzan la autoridad familiar destinen una parte de los ingresos del hijo a necesidades familiares distintas de su propia crianza y educación.

Hay un especial énfasis en el derecho del hijo a relacionarse con ambos padres, con sus abuelos y con otros parientes y allegados, con el único límite del propio interés del menor; el padre tiene la obligación de contribuir a los gastos de embarazo y parto de la madre del hijo común. Se regulan los supuestos de privación, suspensión y extinción de la autoridad familiar.

El deber de los padres de sufragar los gastos de enseñanza y educación de los hijos, se mantiene cuando alcanza el hijo la mayoría de edad, con término de extinción, salvo que judicial o convencionalmente se hubiera establecido otra cosa, al cumplir el hijo los veintiséis años, más allá del cual subsistirá el derecho de alimentos en caso de necesidad.

Otro efecto de no tener la patria potestad en Aragón, es que se reconocen como flexibles las relaciones jurídicas familiares entre nietos y abuelos, así como entre los hijos de una persona y el cónyuge de ésta.

La autoridad familiar de otras personas que no sean los padres, es igual al que les corresponde en el ámbito personal, pero no se extiende a la gestión de los bienes del menor. Para la gestión de los bienes es necesario, si no hay administrador, el nombramiento de un tutor, cargo que puede recaer en quien ejerza la autoridad familiar. La gestión de los bienes de los hijos es función aneja a la autoridad familiar solo cuando ésta se ejerce por los padres.

El Título III de esta Ley se ocupa de las relaciones e instituciones tutelares respecto de menores y de incapacitados, regulando la tutela, la curatela y el defensor judicial, así como las instituciones de la guarda de hecho y la guarda administrativa sin tutela, siendo éstas complementarias de las anteriores. Se posibilita el nombramiento de administrador de bienes, coexistente con los padres o el tutor. La autoridad judicial salvaguarda la tutela, que se ejerce bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, potenciándose la autonomía de los particulares en la determinación de las reglas por las que cada tutela haya de regirse.

La “autotutela”, es aquella en la  que cualquier persona capaz y mayor de edad, previendo ser incapacitada judicialmente puede, mediante escritura pública, designar a las personas que ejercerán las funciones tutelares, así como adoptar las disposiciones relativas a su persona y bienes para cuando esté incapacitado, incluido un mandato a tercero que no se extinga por su incapacidad sobrevenida o su incapacitación. También podrá promover, en su momento, su propia incapacitación.

En el derecho aragonés pueden concurrir varias personas simultáneamente en el ejercicio de la tutela. También serán dos los tutores cuando lo sean los padres o los abuelos paternos o maternos o cuando, por decisión del Juez, el tutor sea una persona casada y considere conveniente que también ejerza la tutela con su cónyuge, debiendo cumplir todos con sus obligaciones de fianza e inventario, rendir cuenta general justificada de su gestión ante la autoridad judicial, al cesar en sus funciones.

La tutela se manifiesta también en algunos aspectos familiares como la obligación, en última instancia, de alimentos cuando no haya nadie más que se los pueda proporcionar al pupilo. En este título también se establece la curatela de los emancipados y de los incapacitados, si así lo determina la sentencia de incapacitación. También se hace referencia a la guarda, que de hecho es transitoria, a la guarda administrativa y al acogimiento familiar.

El Título IV trata de la Junta de Parientes, institución importante que es como un tribunal familiar integrado por dos parientes idóneos, uno por cada grupo familiar, que ayuda a resolver los problemas que se pueden presentar en la familia. Las funciones principales de la Junta de Parientes son la autorización para disponer de bienes de menores de catorce años por sus representantes legales y la prestación de asistencia a los menores que han cumplido dicha edad, en los casos y formas que las leyes preven. La Junta puede también dirimir divergencias entre los padres en el ejercicio de la autoridad familiar, dirimir los conflictos que surjan sobre la titularidad de la autoridad familiar de personas distintas de los padres, sobre la organización y funcionamiento de la tutela y la guarda de hecho, etc., cuando se prefiera acudir a ella, en vez de al Juez.

Se describe la composición y funcionamiento de la Junta de Parientes, pudiendo constituirse voluntariamente ante Notario o por decisión judicial a instancia de parte interesada, manifestando sobre qué asunto familiar o sucesorio decidirán, sin que puedan privar al Juez de la facultad de apartarse motivadamente de estos criterios cuando se quiera acudir a la constitución judicial. La toma de decisiones por parte de la Junta de Parientes es libre y por unanimidad con asistencia obligatoria y personal a las reuniones, deliberaciones conjuntas y decisiones conformes al leal saber y entender de los vocales.

La decisión de la Junta de Parientes, ya sea positiva o sea negativa, impide someter el mismo asunto a otro órgano de decisión, en particular al Juez en funciones de jurisdicción voluntaria. Si transcurre un mes sin obtener un acuerdo, se permite acudir a otra vía. La validez y eficacia de las decisiones de la Junta de Parientes se presume mientras no se declare judicialmente la invalidez.

Vemos , entonces, que las normas legales más importante del Derecho Civil Aragonés, están contenidas en la Ley de Sucesiones (Ley 1/1999, de 24 de febrero), en la Ley de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad (Ley 2/2003, de 12 de febrero), en la Ley del Derecho de la Persona (Ley 13/2006, de 27 de diciembre) y en la Ley sobre la “Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres” (Ley 2/2010, de 26 de mayo), que se refiere a la guarda y custodia compartida de los padres. Aragón ya tiene su propio código de derecho civil, llamado Código del Derecho Foral de Aragón.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

El Parlamento de Cataluña aprueba la Guarda Compartida

miércoles, 14 julio 2010

El pleno del Parlamento de Cataluña aprobó hoy miércoles 14 de julio el proyecto de ley del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña sobre la persona y la familia, dando preferencia a la guarda compartida de los hijos en caso de separación o divorcio de los progenitores, sin perjuicio de que en determinadas situaciones, por interés del menor, se pueda atribuir la guarda a uno solo de los padres.

También establece la obligación de los padres de hacer saber al hijo adoptado que lo es antes de que cumpla los 12 años de edad, reconociendo el derecho de los hijos adoptados de ser informados de su origen. A partir de la mayoría de edad, los hijos adoptivos podrán «ejercer las acciones que conduzcan a averiguar la identidad de sus progenitores biológicos, lo cual no afecta la filiación adoptiva».

Con estas reformas se intenta adaptar la legislación actual a los cambios que se han producido en la sociedad sobre características de las familias actuales y los nuevos modelos familiares. «Hemos eliminado conscientemente el término visitas, no queremos ganadores ni perdedores, queremos niños atendidos por dos progenitores», ha apuntado la Consejera de Familia, quien afirma también que «se pretende regular los derechos de las personas que han cuidado a los hijos de su pareja y les otorga facultades para participar en los asuntos de la vida diaria».

La guarda compartida en Cataluña no será otorgada por defecto, habrá condicionantes, pero se elimina la normativa que permitía a un juez concederla de manera excepcional cuando uno de los padres la pidiese. La reforma, tras ser aprobada por el pleno de la cámara, entrará en vigor el 1 de enero de 2011.

La nueva ley hace referencia a un Plan de Parentalidad que obliga a las parejas con hijos que se separen o divorcien a presentarlo, en el que deben figurar las propuestas de cada progenitor sobre la custodia de los hijos y su participación en su crianza y educación. En el texto se sustituye la denominación de custodia compartida por el de guarda compartida, junto al de potestad (o responsabilidad) parental compartida.

La guarda compartida queda condicionada en Cataluña a que los padres lleguen a ese acuerdo que se refleja en su respectivo “plan de parentalidad”, el cual debe existir previamente antes de la separación, para lo cual se valorará el tiempo dedicado a los hijos antes de la ruptura. Así se consigue que la separación «no altere las responsabilidades que corresponden a los progenitores hacia los hijos»; en consecuencia, estas responsabilidades mantienen su carácter compartido y, en la medida de lo posible, se tienen que ejercer conjuntamente, lo que no implica un reparto de la convivencia al 50%.

A falta de acuerdo o si éste no es aprobado, la autoridad judicial determinará la forma de ejercer la guarda y, aunque deja abierta la posibilidad de que el Juez reconozca el carácter conjunto de las responsabilidades parentales, también precisa que puede disponer que la guarda se ejerza de forma individual si esto es lo más adecuado para el interés del hijo o de los hijos.

La nueva ley rompe con la tendencia que automáticamente atribuía la vivienda familiar al cónyuge que asumía la custodia de los hijos, admitiendo excepciones si el beneficiario tiene medios económicos suficientes. También se incorpora el concepto de «progenitores» en lugar de «padres».

La Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, Capítulo III sobre los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial (artículos 233-1 a 233-25) y en el Capítulo IV (artículos 234-1 a 234-14) respecto a la convivencia estable en pareja, contempla todo lo relativo a  la aprobación judicial de los pactos de parentalidad, responsabilidad parental, plan de parentalidad, guarda compartida, relaciones personales con los abuelos y los hermanos, prestación compensatoria, atribución o distribución del uso de la vivienda familiar, etc.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Internacionales en España

domingo, 11 julio 2010

Para que una resolución judicial extranjera en materia matrimonial (llámese sentencia, auto, etc.) sea reconocida con efectos en España y pueda ejecutarse en nuestro país, debe ser homologada por el órgano jurisdiccional español competente (Exequátur). El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en España constituyen dos procedimientos separados, aunque se tramitan simultáneamente ante el mismo Juzgado de Primera Instancia.

Mediante el reconocimiento (Exequátur) se pretende que la sentencia extranjera produzca efectos en España. Mediante la ejecución se pide al juez que ordene el cumplimiento forzoso de la sentencia extranjera previamente reconocida. La ejecución de la sentencia extranjera en España es competencia exclusiva de los Tribunales españoles, concretamente de los del lugar donde se encuentra el ejecutado.

La sentencia extranjera cuyo reconocimiento se pretende en España debe ser firme, es decir, que ya no es susceptible de posterior recurso. El exequátur no se concederá si una de las partes no ha sido correctamente emplazada o por no haber tenido la oportunidad de defenderse. La rebeldía procesal voluntaria o por conveniencia no impedirá la concesión del exequátur. Actualmente esta condición se extiende al cumplimiento del principio procesal esencial de audiencia y al respeto del derecho de defensa de las partes.

La doctrina internacionalista ha elaborado un concepto propio de la rebeldía procesal, en orden al reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras, al distinguir entre la rebeldía involuntaria, en la que el emplazamiento y citación del demandado al litigio no han sido realizados debidamente, de aquélla situación que se califica de rebeldía táctica o de conveniencia, en la cual existe plena constancia de que el demandado ha tenido conocimiento preciso de la existencia del litigio y ha optado por no comparecer o por no hacerlo en la forma legalmente establecida.

En el proceso de exequátur no se revisa el fondo del asunto juzgado por el tribunal extranjero, se trata sólo de un procedimiento de control formal. Acreditadas todas estas condiciones, el Juzgado de Primera Instancia otorga el exequátur y pasa a ejecutar la sentencia o resolución extranjera, si ésta ha sido solicitada expresamente.

El Exequátur es un procedimiento judicial por el que se verifica si una sentencia judicial emitida en un país extranjero reúne o no los requisitos que permiten su homologación en otro Estado. El titular o sujeto activo del exequátur es la persona en cuyo favor se dictó la sentencia.

Para que sea procedente el exequátur se requiere: 1. Verificación de Tratado: Es decir si existen Tratados Internacionales al respecto con el Estado del cual emana la sentencia. 2. Reciprocidad: Si no existen Tratados bilaterales, se aplica el principio de reciprocidad con el país de origen de la sentencia, es decir, si el Estado del cual emana la sentencia le otorga valor a las emanadas del Estado ante quien se tramita el exequátur. 3. Compatibilidad de la sentencia con las leyes del país donde se solicita que sea reconocida; esto es: a) que no contravenga la legislación ni el orden público del país donde se tramita; b) que no se oponga a la jurisdicción del país donde se tramita; c) que la parte contra quien se invoca la sentencia haya sido notificada conforme a derecho y d) que la sentencia se encuentre ejecutoriada conforme a la ley del Estado de donde se otorgó.

En el procedimiento de exequátur, la parte que inste el reconocimiento de la sentencia, debe estar representada por Procurador y asistida por Abogado, salvo en determinados casos de inscripción directa en el Registro Civil.

1. Si la Resolución (Auto o Sentencia) procede de un Estado miembro de la Unión Europea, será reconocida en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno, conforme a lo establecido en el Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, vigente desde el 1 de marzo de 2005 en todos los Estados miembros de la Unión Europea (salvo Dinamarca), que derogó el Reglamento (CE) n° 1347/2000.

2. Si la resolución procede de otros países distintos a la Unión Europea, se tendrán en cuenta los convenios bilaterales firmados por España con esos otros países.

3. Si no es aplicable ni el Reglamento 2201/2003 ni ningún Convenio Bilateral o Tratado Internacional , el reconocimiento o Exequátur se debe solicitar ante el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o lugar de residencia de la parte contra la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieren los efectos de aquéllas; subsidiariamente la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución o donde aquellas sentencias y resoluciones deban producir sus efectos. En este caso se aplica el régimen interno español, contenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (cuyos artículos en relación con el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras se mantienen en vigor por expresa disposición de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000).

En estos dos últimos casos, debe estar apostillada conforme al Convenio de La Haya y debe ser traducida al idioma español por un traductor jurado. La sentencia debe ser lícita, esto es, que respete el orden público español y debe reunir las formalidades requeridas por la legislación del país donde ha sido dictada.

4. Si se trata de obtener el reconocimiento en España de una sentencia de divorcio, nulidad y separación que ha sido dictada en un Estado miembro de la Unión Europea, excepto Dinamarca, o la declaración en España de que dicha resolución no debe reconocerse, se presentará una solicitud de reconocimiento, sin que sea preciso que la resolución a reconocer sea firme en el Estado donde se dictó, ante el Juez de Primera Instancia del lugar del domicilio de la persona contra la que se pide el reconocimiento o la declaración de no reconocimiento.

El reconocimiento en España de las resoluciones dictadas en Dinamarca, se rige por las normas españolas. El trámite procesal se inicia con la formulación de demanda presentada directamente ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio de la persona contra la que se pide el reconocimiento o la declaración de no reconocimiento.

El procedimiento para solicitar que una resolución no deba ser reconocida, es el mismo que para solicitar que se decida que sí debe serlo. Si la resolución ha sido reconocida con base en el Reglamento del Consejo Nº 2201/2003, de 27 de noviembre, la oposición sólo se puede formular tras ser notificado de la decisión que concede el reconocimiento y en el plazo fijado legalmente, presentando recurso ante la Audiencia Provincial correspondiente.

Si se trata de una resolución dictada en Dinamarca, la oposición debe formularse cuando sea emplazado ante el Juzgado de Primera Instancia en un proceso en el que se la parte contraria ha pedido su reconocimiento. En todos los casos se necesita Abogado y Procurador para formalizar la oposición.

5. En España, la separación y el divorcio se rigen por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Si no resulta aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas; b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. La ley que rige la separación, el divorcio y la nulidad, es además, la que se aplica tanto para analizar las causas de la ruptura matrimonial como las consecuencias y los efectos de la misma.

La liquidación del régimen matrimonial se rige por los pactos y capitulaciones de los esposos, en cuanto sean conformes a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

Las relaciones paterno-filiales se rigen por la ley personal del hijo y, en su defecto, por la de la residencia habitual del hijo.

En materia de medidas provisionales y cautelares, debe aplicarse la misma ley que rija la separación, la nulidad y el divorcio en cada caso. En lo referente a la acreditación y prueba del derecho extranjero en España, si éste fuera el caso concreto, deberá probarse su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal español, además, de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

Los procesos sustanciados en España, se rigen siempre por la ley procesal española, con independencia de la ley que se aplique al divorcio, la separación y la nulidad, y ello con las solas excepciones que puedan prever los convenios y Tratados suscritos por España, como sucede en el caso de la legislación comunitaria que contiene, en ocasiones, normativa procesal que prevalece sobre la prevista en la ley procesal civil española.

6. Vamos a detenernos a analizar algunos aspectos importantes del Reglamento Nº 2201/2003, de 27 de noviembre, como su ámbito de aplicación y de no aplicación, la competencia, la litispendencia internacional y acciones dependientes, etc.

Ámbito de aplicación: El artículo 1 dice que este Reglamento se aplicará: a) al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial; b) a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental. Esta responsabilidad parental se refiere: 1) al derecho de custodia y al derecho de visita; 2) a la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; 3) a la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia; 4) al acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento; 5) a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes.

Ámbito de no aplicación: El Reglamento referido no se aplicará: a) a la determinación y a la impugnación de la filiación; b) a las resoluciones sobre adopción y medidas que la preparan, ni a la anulación y revocación de la adopción; c) al nombre y apellidos del menor; d) a la emancipación; e) a las obligaciones de alimentos; f) a los fideicomisos y las sucesiones; g) a las medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los menores.

La Competencia: Los órganos Judiciales competentes para conocer del divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial, según el artículo 3 de dicho Reglamento, son el Estado miembro de la UE: a) en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, o en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común.

Litispendencia y acciones dependientes: Según el artículo 19 del Reglamento: 1. Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera. 2. Cuando se presentaren demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un menor que tengan el mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera. 3. Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquél. En este caso, la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero.

7. Existe una muy interesante Propuesta de Reglamento del Consejo (de la UE), de 17 de julio de 2006, para modificar el Reglamento (CE) Nº 2201/2003, en  lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial, que fue presentada por la Comisión Europea y tiene por objeto establecer un marco jurídico claro y completo en materia matrimonial en la UE. Visto el elevado porcentaje de divorcios en la UE, la Comisión Europea desea reforzar la seguridad jurídica, la predictibilidad, la flexibilidad y el acceso a los Tribunales para los «matrimonios internacionales»  en materia matrimonial, en particular en caso de divorcio y de separación judicial. Esta propuesta argumenta la falta de disposiciones comunitarias, fuente de inseguridad jurídica.

Actualmente no existen disposiciones comunitarias en el ámbito de la ley aplicable en materia matrimonial. El Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, establece normas relativas a la competencia y al reconocimiento de las decisiones en materia matrimonial, pero no contiene normas sobre la ley aplicable. Además, las normas actuales pueden conducir a uno de los cónyuges a promover una acción judicial antes que el otro cónyuge para que el proceso quede sometido a una legislación que proteja sus intereses («carrera a los tribunales»).

La propuesta pretende establecer normas comunes en materia matrimonial, reforzando la seguridad jurídica mediante normas de conflicto de leyes armonizadas; dando mayor flexibilidad mediante la introducción de una limitada autonomía de las partes; garantizando el acceso a los tribunales; impidiendo la «carrera a los tribunales» por parte de uno de los cónyuges, es decir, la situación en la cual uno de ellos solicita el divorcio antes que el otro para asegurarse de que el proceso se regirá por una ley particular que favorezca sus propios intereses.

8. Por último, es necesario recordar nuevamente que cuando una Sentencia firme dictada en materia matrimonial por cualquier país que forma parte de la Unión Europea, al existir entre estos países miembros el principio de confianza mutua entre sus órganos jurisdiccionales, las Resoluciones serán reconocidas en los demás países miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno. Y ninguna de las partes interesadas podrán solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución (articulo 21 Reglamento 2201/2003). Este mismo Reglamento europeo, en su artículo 33, dice que la Resolución de ejecutoriedad recaída podrá ser recurrida por alguna de las partes, conforme a las normas que rigen el principio contradictorio.

Me parece que es una «contradicción intrínseca» legal que se diga que la Resolución extranjera podrá ser recurrida por las partes cuando se solicita su reconocimiento y ejecución en otro país miembro de la UE, cuando lo que realmente sucede es que es automáticamente reconocida y ejecutada.  Por ejemplo, los Tribunales de España, en caso de solicitud de reconocimiento y ejecución de una Resolución en materia matrimonial (ya sea Auto o Sentencia) de un Tribunal de un país miembro de la Unión Europea, éstos ni tan siquiera pueden realizar una revisión de fondo de la resolución extranjera ni de las apreciaciones de hecho que realice el Tribunal europeo extranjero, ni tampoco pueden hacer una valoración de la prueba. La Resolución a ejecutar no puede ser objeto, en ningún caso, de una revisión en cuanto al fondo (artículos 26 y 31.3 del Reglamento 2201/2003).

¿Y qué sucede entonces si esa resolución extranjera de un país europeo es manifiestamente injusta contra un ciudadano español, si no puede ser revisada en el fondo, ni valorada en los hechos ni en las pruebas sobre los que está basada? ¿Debe ser «automátícamente» reconocida y ejecutada por los Tribunales españoles, así se oponga el interesado con suficientes pruebas y fundamentos jurídicos que evidencian la injusticia, como si los Tribunales estuvieran constituidos por máquinas y no por jueces que son personas humanas capaces de ver la injusticia que pudiera haber en alguna resolución extranjera de algún país miembro de la UE?

Tal vez sería más justo y razonable modificar la tramitación de la ejecución de una sentencia extranjera de la UE en materia de Derecho de familia, dando primero trámite de alegaciones a las partes y después acordando o no la ejecución, y no como ahora se hace. Quizá en aras de la seguridad jurídica, podría llegar a reconocerse automáticamente situaciones realmente injustas.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

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