Según la Real Academia Española, la filiación está defiinida como la “procedencia de los hijos respecto a los padres”. Jurídicamente la filiación es la relación paterno-filial existente entre el progenitor (ya sea el padre o la madre) y su hijo(a). Ese vínculo o relación familiar puede provenir de una realidad natural (biológica) o puede provenir de un acto jurídico como la adopción. Si es biológica (es decir, la generación del hijo proviene del acto sexual), sus padres biológicos pueden estar casados (filiación matrimonial) o no estarlo (filiación extramatrimonial). También puede ser biológica, pero la fecundación no se origina en el acto sexual natural, sino en una fecundación médicamente asistida a través de las técnicas de reproducción permitidas legalmente.
En el caso de la técnica de reproducción médicamente asistida, si el óvulo y el espermatozoide fecundados e implantados en la esposa a través de laboratorio provienen de los esposos (fecundación homóloga), el hijo(a) que nazca tendrá una filiación biológica matrimonial. Igualmente, si la fecundación es homóloga, pero los padres no están casados sino que conviven de manera estable en unión de hecho, será una filiación biológica extra-matrimonial, pero si posteriormente llegaran a casarse entre sí los padres, pasaría a ser una filiación matrimonial.
Será una filiación matrimonial si estando casados los padres, el hijo(a) que nace proviene de una fecundación heteróloga (cuando el óvulo y/o el espermatozoide provienen de donante anónimo distinto de los esposos). Si la fecundación es heteróloga y los padres no están casados, aunque sí conviven en pareja de hecho estable, será una filiación extramatrimonial, pero si posteriormente llegaran a casarse entre sí los padres, la filiación pasaría a ser matrimonial.
Habrá también filiación biológica extramatrimonial, pero monoparental, en el caso de una madre soltera cuyo padre ha engendrado al hijo(a) de ésta mediante el acto sexual natural, pero no lo reconoce o lo abandona. También puede haber filiación biológica extramatrimonial monoparental cuando una mujer soltera, se ha sometido a un tratamiento de reproducción médicamente asistida con esperma de donante anónimo. Ella será la madre biológica (aunque el óvulo también sea donado) y el hijo no tendrá un padre conocido.
A las técnicas de reproducción asistida se están sometiendo con bastante frecuencia, no sólo parejas heterosexuales casadas, sino también parejas heterosexuales en unión de hecho, mujeres solteras, parejas homosexuales de mujeres lesbianas o de hombres gay, ya sean éstas casadas o en unión de hecho.
Las parejas homosexuales suelen adoptar al hijo(a) nacido biológicamente de su pareja lesbiana o, si es una pareja de gays, adoptan como padres al hijo de la mujer que ha dado a luz a sus hijos gemelos nacidos mediante fecundación con los espermas de éstos, o al único hijo engendrado por uno sólo de ellos, conservando la madre la relación materno-filial.
Todas estas técnicas de reproducción médicamente asistida están admitidas legalmente en España: en algunas de estas posibilidades descritas la filiación es biológica o por adopción, según el caso. En cambio, es una práctica prohibida e ilegal en España la maternidad subrogada, también llamada gestación por sustitución o “alquiler de vientre o de útero”, pero “cabe esperar que en un futuro sea admitida legalmente”. La gestación por sustitución es solicitada, cada vez más, por parejas que no pueden tener hijos, ya sean heterosexuales casadas o en unión de hecho, parejas homosexuales casadas o en unión de hecho, mujeres solteras y hombres solteros, quienes acuden a los poquísimos países en los que esta práctica es permitida legalmente. La diferencia es que en el “alquiler de útero” la mujer que da a luz al hijo, renuncia expresamente a su relación materno-filial, a “cambio de un precio” y mediante un “contrato”. Por esto, muchos son los que creen que esta práctica es legal y moralmente cuestionable, por la fuerte carga utilitarista y lucrativa que puede implicar y porque sería como un “camuflaje” a la compraventa de bebés.
Nuestra época está experimentando cambios significativos en la manera de entender en este siglo XXI las nuevas formas de familia, debido a los avances tecnológicos, científicos, médicos y genéticos. Ahora se puede ser padre o madre de diferentes maneras a las conocidas naturalmente, ahora sabemos que se pueden tener “hijos sin sexo”, no sólo mediante la adopción sino también mediante las técnicas de fecundación asistida. Por ejemplo, ya no sólo se habla del padre biológico sino del padre genético (identificado con el donante del esperma) y un padre procreador que corresponde a quien ha procreado naturalmente al hijo. Hay una paternidad social que se deduce del hecho de que un menor es educado y criado por un adulto que no es su padre biológico.
Y en cuanto al vínculo de maternidad, la madre es la mujer que ha dado a luz al niño o que lo ha adoptado, presunción que también se aplica en otros países donde está permitida legalmente la maternidad subrogada, cuyo vínculo de maternidad es inimpugnable, pues la única posibilidad de que la madre que ha encargado el embarazo se haga cargo del niño es adoptándolo. En cuanto al principio de paternidad, se conservan las presunciones clásicas, que no se aplican, sin embargo, a las parejas de hecho ni a las parejas homosexuales. Estas presunciones pueden impugnarse, salvo en el caso de la procreación asistida.
El llamado “derecho al hijo” o “derecho a la procreación” no está expresamente garantizado en la legislación. Sin embargo, algunos autores consideran que el libre desarrollo de la personalidad incluye el derecho a ejercer la capacidad sexual con la finalidad de tener o no tener hijos propios; el derecho a la procreación sería el derecho a utilizar los medios adecuados para tener hijos, sea naturalmente, sea por vía de la adopción, sea por las técnicas de reproducción médicamente asistida.
Las nuevas formas de matrimonio y de uniones de hecho tanto heterosexuales como homosexuales contempladas en la legislación española, que comportan una proliferación de modelos familiares, nos lleva a reflexionar sobre la concepción actual de familia, basada ya no exclusivamente en vínculos de consanguinidad: 1) familias nucleares basadas en el matrimonio heterosexual, 2) familiares nucleares basadas en la unión heterosexual y estable de hecho, 3) familias adoptivas, 3) familias mixtas, 4) familias de acogida, 5) familias homosexuales, casadas o en unión estable de hecho, que recurren a la procreación asistida, 6) familias monoparentales, etc.
Un dato interesante que se constata actualmente es que, debido a que la mujer ya ha alcanzado su autonomía e independencia económica y ejerce una profesión laboral estable, están aumentando el número de mujeres solteras, entre 30 y 45 años de edad, que voluntariamente acuden a las técnicas de reproducción médicamente asistida con el deseo de ser “madres solteras” con padre “anónimo”, simplemente por realizar sus deseos de maternidad sin que necesiten a su lado a un padre que les ayude en la educación y manutención de su hijo. Hasta hace muy pocos años, ser madre soltera era social y culturalmente mal considerado, ahora no, parece que más bien al contrario.
Lo cierto es que no existe ni en nuestra ley civil ni en la Constitución una definición de la familia. En realidad lo que existe es una definición mínima de parentesco como un sistema que atribuye unos hijos a unos padres y unos padres a unos hijos. En Occidente, hasta el momento y de forma generalizada, se concibe la familia como un padre y una madre unidos por el matrimonio, con unos hijos a los que se les confiere la filiación derivada de esa paternidad y maternidad unidas por el matrimonio o por una unión de hecho estable; ésta origina a su vez otras relaciones familiares como son los hermanos, los abuelos, tíos, nietos, sobrinos, primos, etc.
La paternidad y la maternidad como relación familiar interpersonal no es un hecho simplemente biológico; ser padre y ser madre no es simplemente generar un hijo, sino que también es una acción voluntaria. La filiación no se identifica necesariamente con la procreación porque, como ya se ha dicho, puede darse la paternidad sin procreación, como en el caso de la adopción; también puede darse la procreación con rechazo de la paternidad o de la maternidad, como lamentablemente ocurre en el caso de los hijos no reconocidos o abandonados.
La paternidad como realidad antropológica no se ordena únicamente a satisfacer una necesidad de la naturaleza: la reproducción y conservación de la especie. No. Sino que se ordena a crear unos vínculos de justicia, de responsabilidad, de solidaridad y de amor entre padres e hijos y otros parientes, como los abuelos que se encuentran entre los más cercanos. Por eso los hijos, todos, son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos no importa que sean matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos, etc. Ya lo dice el artículo 39.2 de la Constitución Española: “Los poderes públicos aseguran (…) la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad (…)”. El artículo 108 (párrafo segundo) del Código Civil español dice: “La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adopción, surten los mismos efectos (…)”.
La filiación tiene algunos efectos que originan derechos y deberes naturales, tales como la patria potestad, la obligación de alimentos de los padres, también cuando se han separado o divorciado, la relación paterno-filial entre el hijo y el padre o la madre que no tiene su guarda y custodia, el socorro y la ayuda mutua, el derecho-deber de educar al hijo, la herencia o derecho sucesorio que obliga a la reserva de la legítima y a ser el heredero legal prioritario (junto con el resto de hermanos), a llevar los apellidos de sus padres, a adquirir la nacionalidad de los padres, etc. También, en derecho penal, la filiación y el parentesco pueden agravar la comisión de un delito familiar.
“La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí” (artículo 108 del Código Civil español).
Las formas de determinar la filiación de un hijo son varias: 1) A través de la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil. 2) Por sentencia firme. 3) Depende también de cada legislación nacional. 4) Existen unas presunciones como, por ejemplo, la presunción de maternidad mediante el parto; y la presunción de paternidad que considera que el marido de la madre será el padre del hijo de ésta porque existe un matrimonio y porque el nacimiento del hijo ha acaecido dentro del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. 5) Por la posesión notoria de estado que es la actitud de un aparente padre, es decir, un hombre que trata a un niño(a) como si fuera suyo: lo cuida, lo educa, le provee alimentos y vestido. 7) Por la exactitud de las pruebas de ADN (su práctica es voluntaria, no se puede imponer, pero la negativa injustificada a hacérsela permitirá al Tribunal presumir la posible filiación reclamada, junto con otros indicios).
Respecto a las pruebas de ADN, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo sostienen que la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una “ficta confessio” del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento.
Las acciones relativas a la filiación, pueden ser la acción de reclamación que es el derecho de toda persona para acudir ante las instancias judiciales para aclarar su estado de filiación como hijo o de paternidad como padre. También existe la acción de impugnación de paternidad en sede judicial, que es el desconocimiento de la paternidad presunta. Por ejemplo, ante un hijo que nace dentro del matrimonio, pero cuyo progenitor no es el cónyuge. Estos procedimientos judiciales de filiación se reclaman ante los Tribunales.
La acción de reclamación de la paternidad la puede solicitar el padre que la reclama para sí; la acción de reclamación de la filiación, es el hijo(a) el que la solicita respecto de quien considera que es su padre, a través de pruebas genéticas, pruebas documentales como fotos, cartas, la posesión de estado en la que se pone de manifiesto que la actitud con respecto al hijo(a) ha sido la propia de un padre, etc.
La acción de impugnación de la paternidad, puede ejercerla el padre para desvirtuar la presunción de que son hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho. El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento (Artículo 136 del Código Civil español).
El Tribunal Constitucional (TC) ha declarado inconstitucional este plazo de un año para impugnar la paternidad, aunque el padre tenga pruebas de que el hijo no sea suyo, porque imposibilita el acceso a la jurisdicción del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral, sin que esa limitación del derecho a la tutela judicial efectiva guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial. El Tribunal Constitucional considera que “el legislador no puede obviar la presencia de valores como la protección de la familia y de los hijos y la seguridad jurídica en el estado civil de las personas”. Al mismo tiempo hace hincapié en que se debe posibilitar la investigación de la paternidad, “mandato del constituyente que guarda íntima conexión con la dignidad de la persona, tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona” (Sentencia TC (Pleno) 156/2005, de 9 de junio).
Existe también una acción de impugnación de la paternidad no biológica por divorcio. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante Sentencia número 494/2016, de 15 de julio de 2016, determina que la paternidad de un hijo no biológico puede extinguirse con el divorcio y reconoce el derecho a renunciar, una vez disuelto el matrimonio, a la paternidad adquirida de un hijo no biológico en el marco de la relación. La Sala de lo Civil fija doctrina y destaca que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad puede ejercitar una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido.
Desde la ciencia de la antropología, la filiación es la relación de parentesco que une a una persona con sus antepasados y descendientes. Tales antepasados y descendientes pueden ser biológicos y directos por consanguinidad (padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos ) o biológicos indirectos (tios, primos, etc.); el parentesco también puede ser socio-cultural (en las familias donde haya hijos adoptivos). La filiación también se la relaciona con el parentesco de afinidad (que es el que vincula por medio del matrimonio a una persona y a su familia con otra persona y su familia: suegros, cuñados). Estas son las coordenadas estructurales básicas de todas las relaciones de parentesco y de familia. Y, por lo tanto, también de la organización social (sin tener en cuenta la problemática existente entre la filiación y las diferentes técnicas de reproducción médicamente asistida y las nuevas formas de matrimonio, de parentesco y de familia, a las que ya se han hecho referencia al inicio de este escrito).
Lo cierto es que en todas las culturas Occidentales, tanto anteriores como actuales, la prohibición del incesto no ha perdido vigencia y sigue teniendo un interés antropológico extraordinario. El varón no puede unirse sexualmente ni casarse con su madre, con sus hermanas, primas, sobrinas o tías; tampoco la mujer puede unirse con su padre, con sus hermanos, primos, sobrinos o tíos. Con estos impedimentos matrimoniales se pretende defender la identidad de la persona que, como varón o mujer, se sitúa ante las personas de su familia como un sujeto vinculado por relaciones concretas de parentesco consanguíneo: es hermano o hermana, padre o madre, esposo o esposa, hijo o hija, primo o prima, etc. La prohibición del incesto no tiene origen biológico, sino que constituye la norma primordial de la sociedad, precisamente porque permite la identificación del individuo humano como persona, es decir, como ser en relación.
Quien es hermano, no es padre, ni hijo, ni sobrino ni esposo. El incesto conllevaría una confusión en las principales líneas de identidad personal y familiar, puesto que la hija o la hermana pasaría a ser esposa, etc. Se trata de proteger las relaciones surgidas en el interior de un sistema de parentesco, en virtud de esta ley que prohíbe el incesto. Por eso, lo más propio es que el el parentesco y la familia sean un sistema de relaciones entre sí, de personas como seres en relación familiar.
La sociedad es la “gran familia” constituida por todas y cada una de las familias que conforman un tejido social. De ahí la necesidad de proteger a la familia como “célula básica de la sociedad, de la fraternidad y de la solidaridad”, de proteger los valores familiares y apoyar las políticas familiares que defiendan a cada una de esas personas desde su concepción, de posibilitar a las personas que puedan construir sus propios hogares que les ayuden para vivir en plenitud su vida familiar y personal.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho
