La Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibirá en audiencia, este viernes 6 de noviembre de 2009, en la ciudad de Washington, D.C., a un grupo de expertos jurídicos y médicos en Adopción Internacional, en representación de los Signatarios de la Declaración de apoyo a la Política Internacional de Adopción elaborada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, quienes testificarán ante la Comisión Interamericana la posible violación de derechos humanos de los niños desamparados, por las recientes limitaciones de los programas de adopción internacional en algunos países de Centroamérica y Sudamérica.

En dicha audiencia, se presentarán algunas cuestiones clave de derechos Humanos de Adopción Internacional en las Américas, que pueden favorecer a los niños desamparados suceptibles de adopción.

Puede obtener más información sobre esta audiencia.

El Acogimiento Familiar es un beneficio personal, familiar y social para los menores que no pueden o no deben vivir con su familia biológica. Con esta acogida, estos  menores quedan integrados en otro núcleo familiar que los acoge con cariño y como otro miembro más de la familia. Es normal, en ocasiones, que estos menores sean acogidos por su propio entorno familiar como los abuelos, tíos, etc. Otras veces, los menores no tienen familiares que puedan acogerlos con las garantías debidas para cubrir sus necesidades básicas; en este caso existen muchas familias generosas que se ofrecen para acogerlos en un ambiente familiar propicio, que no sólo les brindan los medios materiales, sino que colman sus necesidades afectivas y educativas. Con esto se evita que los niños y niñas sean internados en instituciones, con lo que no se favorece su adecuado y sano desarrollo emocional y psicológico.

La familia es el «habitat natural» de la persona humana y el medio idóneo para el crecimiento y bienestar de todos, especialmente de los menores. Hay muchas familias maravillosas que también extienden sus brazos amorosos y generosos a otros niños y niñas que no son sus hijos, sin más motivo que el de ser solidarias y agradecidas con la vida.

Hay tres tipos de Acogimiento Familiar: 1. SIMPLE: Tiene un carácter temporal porque se prevé la reinserción del menor en su propia familia o porque se piensa adoptar más adelante otra medida de protección con un carácter más estable. Su duración depende de la situación concreta del niño(a).  2. PERMANENTE:  Ofrece a la niña(o) una vida familiar  más estable, normalmente  hasta  su  mayoría de edad o hasta lograr su propia independencia. Intervienen para determinarlo múltiples factores como la edad del menor, una identidad familiar muy definida, el deseo de no ser adoptado, la conveniencia de mantener los vínculos con su familia de origen o de mantener sus relaciones  fraternas,  etc. Aunque no sea previsible el retorno del menor con su familia biológica, este acogimiento permanente es una  magnífica alternativa  familiar para el menor. 3. PRE-ADOPTIVO: Se trata del acogimiento familiar anterior a la adopción del menor por la misma familia seleccionada para su adopción. Esta modalidad no tendría que estar prevista dentro del Acogimiento Familiar sino dentro de la Adopción, ya sea nacional o internacional.

El acogimiento simple y el acogimiento permanente pueden realizarlo tanto familiares del menor (acogimiento en familia extensa) como  familias que voluntaria y solidariamente se brindan a colaborar con la Administración  local en  la labor de la protección de menores. Generalmente, los niños y las niñas susceptibles de acogimiento familiar oscilan entre los 0 a 18 años de edad y sus familias originarias están atravesando situaciones de mayor o menor gravedad, que les impide atenderlos adecuadamente y, además, no existe la posibilidad o conveniencia de que puedan ser acogidos por algún familiar directo. También puede tratarse de menores que ya se encuentran en instituciones  mientras se valora su  situación o mientras se encuentra una familia dispuesta a acogerlos.

Son especialmente necesarias las familias dispuestas a acoger a menores con más de 8 años de edad, a grupos de hermanos para que no se desintegren sus vínculos fraternos, a menores que han pasado por largos periodos de internamiento, a menores con problemas de salud, minusvalías físicas, psíquicas o sensoriales, desnutrición,VIH, a menores con desajustes emocionales y conductuales por sus vivencias traumáticas o por su atención inadecuada, menores extranjeros no acompañados.

Las familias de acogida no sólo les proporcionan un ambiente familiar estable y afectivo, sino también un   ambiente cultural y socializador adecuado, con participación en actividades de ocio y tiempo libre que facilitan  las relaciones sociales del menor, unas pautas educativas de higiene, alimentación, de relación, comprensión, cariño y, especialmente, les abren unas expectativas de futuro diferentes.

Generalmente, los menores acogidos ya han sido declarados en situación legal de desamparo. En algunos casos se establece un régimen de visitas con sus padres biológicos, normalmente en el centro de protección de menores; en otros casos y tras una valoración adecuada, puede ser posible y conveniente para el menor que  haya una relación  directa entre su familia biológica y la familia acogedora.

También pueden acoger a los menores, temporal o permanentemente, toda persona o personas mayores de  edad, con independencia de su estado civil y posición socio-económica, siempre que estén dispuestas y sean capaces de educar a una niña o niño que lo necesite, acogiéndolo en su familia y prestándole los cuidados necesarios para su correcto desarrollo físico y emocional. Compete a cada Comunidad Autonoma, a través de los Servicios Sociales y de Protección del Menor, promover los procesos de formación y selección de aquellas familias que desean acogerlos.

Obviamente, no sólo se requiere voluntad y aceptación del acogimiento por parte de todos los miembros de la unidad familiar, sino también motivación y capacidad educativa, no buscar el compensar la ausencia o pérdida de hijos, disponibilidad de tiempo real de dedicación a los niños, respeto al niño, a su familia, a su cultura, flexibilidad de criterios educativos, religiosos, ideológicos, aceptación de la colaboración de los demás agentes implicados en el acogimiento como  técnicos y profesionales, disponibilidad de relación con la familia del menor acogido, cuando sea posible y aconsejable y, sobre todo, capacidad de aceptación de la separación del menor al finalizar el acogimiento.

El acogimiento familiar, aunque bello y altruista, es un proceso duro y difícil, porque brindarle un hogar al menor que no lo tiene no siempre es una tarea fácil. Los conflictos pueden ser mayores cuantos más años tienen los niños y las niñas, quienes generalmente han vivido situaciones muy difíciles a las que se tiene que adaptar su nueva familia de acogida. Concretamente, en nuestro país pueden acoger las personas mayores de edad que cuenten con las suficientes habilidades y recursos, sean matrimonios con o sin hijos, personas que viven solas (solteras, viudas, separadas) o parejas de hecho del mismo o distinto sexo.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, propicia desde su promulgación la acogida de niños sin que necesariamente se adquiera un compromiso de adopción o se retire la patria potestad a sus padres biológicos. El acogimiento es una competencia de las Comunidades Autónomas y cada una de ellas tiene sus propias particularidades. Existe un tipo de acogida para cada circunstancia.

Dependiendo de cómo se formalice, el acogimiento familiar puede ser: a) Administrativo: el que formaliza la entidad pública correspondiente, siempre que los padres o tutores del niño expresen su consentimiento. b) Judicial: el que se constituye por auto de un juez a propuesta de la entidad pública. Se aplica sobre todo para los acogimientos permanentes, en los casos en que los padres o tutores no consienten expresamente o se oponen.

El acogimiento familiar es voluntario y gratuito, aunque los servicios sociales y de protección de menores de las distintas Comunidades Autónomas y Ayuntamientos ofrecen, además de apoyo técnico, apoyo económico a las familias acogedoras con una ayuda mensual cuya cantidad varía en función de los recursos económicos de cada familia y de cada Comunidad Autónoma. Estas ayudas económicas que puede recibir una familia de acogida están destinadas a financiar los gastos periódicos de manutención derivados de la obligación de cuidar, alimentar y educar al menor por el tiempo que dure el acogimiento. También pueden cubrir gastos extraordinarios del menor para tratamientos médicos, psicológicos, pedagógicos, para compra de útiles básicos que faciliten la autonomía y la accesibilidad de menores con necesidades especiales.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Según la Real Academia Española, la filiación está defiinida como la «procedencia de los hijos respecto a los padres». Jurídicamente la filiación es la relación paterno-filial existente entre el progenitor (ya sea el padre o la madre) y su hijo(a). Ese vínculo o relación familiar puede provenir de una realidad natural (biológica) o puede provenir de un acto jurídico como la adopción. Si es biológica (es decir, la generación del hijo proviene del acto sexual), sus padres biológicos pueden estar casados (filiación matrimonial) o no estarlo (filiación extramatrimonial). También puede ser biológica, pero la fecundación no se origina en el acto sexual natural, sino en una fecundación médicamente asistida a través de las técnicas de reproducción permitidas legalmente.

En el caso de la técnica de reproducción médicamente asistida, si el óvulo y el espermatozoide fecundados e implantados en la esposa a través de laboratorio provienen de los esposos (fecundación homóloga), el hijo(a) que nazca tendrá una filiación biológica matrimonial. Igualmente, si la fecundación es homóloga, pero los padres no están casados sino que conviven de manera estable en unión de hecho, será una filiación biológica extra-matrimonial, pero si posteriormente llegaran a casarse entre sí los padres, pasaría a ser una filiación matrimonial.

Será una filiación matrimonial si estando casados los padres, el hijo(a) que nace proviene de una fecundación heteróloga (cuando el óvulo y/o el espermatozoide provienen de donante anónimo distinto de los esposos). Si la fecundación es heteróloga y los padres no están casados, aunque sí conviven en pareja de hecho estable, será una filiación extramatrimonial, pero si posteriormente llegaran a casarse entre sí los padres, la filiación pasaría a ser matrimonial.

Habrá también filiación biológica extramatrimonial, pero monoparental, en el caso de una madre soltera cuyo padre ha engendrado al hijo(a) de ésta mediante el acto sexual natural, pero no lo reconoce o lo abandona. También puede haber filiación biológica extramatrimonial monoparental cuando una mujer soltera, se ha sometido a un tratamiento de reproducción médicamente asistida con esperma de donante anónimo. Ella será la madre biológica (aunque el óvulo también sea donado) y el hijo no tendrá un padre conocido.

A las técnicas de reproducción asistida se están sometiendo con bastante frecuencia, no sólo parejas heterosexuales casadas, sino también parejas heterosexuales en unión de hecho, mujeres solteras, parejas homosexuales de mujeres lesbianas o de hombres gay, ya sean éstas casadas o en unión de hecho.

Las parejas homosexuales suelen adoptar al hijo(a) nacido biológicamente de su pareja lesbiana o, si es una pareja de gays, adoptan como padres al hijo de la mujer que ha dado a luz a sus hijos gemelos nacidos mediante fecundación con los espermas de éstos, o al único hijo engendrado por uno sólo de ellos, conservando la madre la relación materno-filial.

Todas estas técnicas de reproducción médicamente asistida están admitidas legalmente en España: en algunas de estas posibilidades descritas la filiación es biológica o por adopción, según el caso. En cambio, es una práctica prohibida e ilegal en España  la maternidad subrogada, también llamada gestación por sustitución o «alquiler de vientre o de útero», pero «cabe esperar que en un futuro sea admitida legalmente». La gestación por sustitución es solicitada, cada vez más, por  parejas que no pueden tener hijos, ya sean heterosexuales casadas o en unión de hecho, parejas homosexuales casadas o en unión de hecho, mujeres solteras y hombres solteros, quienes acuden a los poquísimos países en los que esta práctica es permitida legalmente. La diferencia es que en el «alquiler de útero» la mujer que da a luz al hijo, renuncia expresamente a su relación materno-filial, a «cambio de un precio» y mediante un «contrato». Por esto, muchos son los que creen que  esta práctica es legal y moralmente cuestionable, por la fuerte carga utilitarista y lucrativa que puede implicar y porque sería como un «camuflaje» a la compraventa de bebés.

Nuestra época está experimentando cambios significativos en la manera de entender en este siglo XXI las nuevas formas de familia, debido a los avances tecnológicos, científicos, médicos y genéticos. Ahora se puede ser padre o madre de diferentes maneras a las conocidas naturalmente, ahora sabemos que se pueden tener «hijos sin sexo», no sólo mediante la adopción sino también mediante las técnicas de fecundación asistida.  Por ejemplo, ya no sólo se habla del padre biológico sino del padre genético (identificado con el  donante del  esperma)  y  un  padre  procreador  que  corresponde  a  quien  ha procreado naturalmente al hijo. Hay una paternidad social que se deduce del hecho de que un menor es educado y criado por un adulto que no es su padre biológico.

Y en cuanto al vínculo de maternidad, la madre es la mujer que ha dado a luz al niño o que lo  ha  adoptado,  presunción  que  también  se  aplica en  otros  países  donde  está permitida legalmente la maternidad subrogada, cuyo vínculo de maternidad es inimpugnable, pues la única posibilidad de que la madre que ha encargado el embarazo se haga cargo del  niño  es  adoptándolo.  En  cuanto  al  principio  de  paternidad,  se  conservan  las presunciones clásicas, que no se aplican, sin embargo, a  las parejas de hecho ni a las parejas  homosexuales.  Estas  presunciones  pueden  impugnarse,  salvo  en  el  caso  de  la procreación asistida.

El  llamado  “derecho  al  hijo”  o  “derecho  a  la  procreación”  no  está  expresamente garantizado en la legislación.  Sin embargo, algunos  autores  consideran  que  el  libre  desarrollo  de  la personalidad incluye el derecho a  ejercer la capacidad sexual con la finalidad de tener o no  tener  hijos  propios;  el  derecho  a  la  procreación  sería  el  derecho  a  utilizar  los  medios adecuados para tener hijos, sea naturalmente, sea por vía de la adopción, sea por las técnicas de reproducción médicamente asistida.

Las  nuevas  formas  de matrimonio  y  de  uniones  de  hecho  tanto  heterosexuales  como  homosexuales contempladas en la legislación española, que  comportan una proliferación de modelos familiares, nos lleva a reflexionar sobre la concepción actual de  familia, basada ya no exclusivamente en vínculos de consanguinidad:  1)  familias  nucleares  basadas  en  el  matrimonio  heterosexual,  2)  familiares nucleares basadas en la unión heterosexual y estable de hecho, 3) familias adoptivas,  3)  familias  mixtas,  4)  familias  de  acogida,    5) familias  homosexuales, casadas o en unión estable de hecho, que recurren  a  la  procreación  asistida, 6) familias monoparentales, etc.

Un dato interesante que se constata actualmente es que, debido a que la mujer ya ha alcanzado su autonomía e independencia económica y ejerce una profesión laboral estable, están aumentando el número de mujeres solteras, entre 30 y 45 años de edad, que voluntariamente acuden a las técnicas de reproducción médicamente asistida con el deseo de ser «madres solteras» con padre «anónimo», simplemente por realizar sus deseos de maternidad sin que necesiten a su lado a un padre que les ayude en la educación y manutención de su hijo. Hasta hace muy pocos años, ser madre soltera era social y culturalmente mal considerado, ahora no, parece que más bien al contrario.

Lo cierto es que no  existe  ni  en  nuestra  ley  civil  ni  en  la  Constitución  una definición de la familia. En realidad lo que existe es una definición mínima de parentesco como  un  sistema  que  atribuye  unos  hijos  a  unos  padres  y  unos  padres  a  unos  hijos. En Occidente, hasta el momento y de forma generalizada, se concibe la familia como un padre y una madre unidos por el matrimonio,  con unos hijos a los que se les confiere la filiación derivada de esa paternidad y maternidad unidas por el matrimonio o por una unión de hecho estable; ésta origina a su  vez  otras  relaciones  familiares  como  son  los  hermanos,  los  abuelos,  tíos,  nietos, sobrinos, primos, etc.

La paternidad y la maternidad como relación familiar interpersonal no es un hecho simplemente biológico; ser padre y ser madre no es simplemente generar un hijo, sino que también es una acción voluntaria. La filiación no se identifica necesariamente con la procreación porque, como ya se ha dicho, puede darse la paternidad sin procreación, como en el caso de la adopción; también puede darse la procreación con rechazo de la paternidad o de la maternidad, como lamentablemente ocurre en el caso de los hijos no reconocidos o abandonados.

La paternidad como realidad antropológica no se ordena únicamente a satisfacer una necesidad de la naturaleza: la reproducción y conservación de la especie. No. Sino que se ordena a crear unos vínculos de justicia, de responsabilidad, de solidaridad y de amor entre padres e hijos y otros parientes, como los abuelos que se encuentran entre los más cercanos. Por eso los hijos, todos, son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos no importa que sean matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos, etc. Ya lo dice el artículo 39.2 de la Constitución Española: «Los poderes públicos aseguran (…) la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación, y  de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad (…)». El artículo 108 (párrafo segundo) del Código Civil español dice: «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adopción, surten los mismos efectos (…)».

La filiación tiene algunos efectos que originan derechos y deberes naturales, tales como la patria potestad, la obligación de alimentos de los padres, también cuando se han separado o divorciado, la relación paterno-filial entre el hijo y el padre o la madre que no tiene su guarda y custodia, el socorro y la ayuda mutua, el derecho-deber de educar al hijo, la herencia o derecho sucesorio que obliga a la reserva de la legítima y a ser el heredero legal prioritario (junto con el resto de hermanos), a llevar los apellidos de sus padres, a adquirir la nacionalidad de los padres, etc. También, en derecho penal, la filiación y el parentesco pueden agravar la comisión de un delito familiar.

«La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí» (artículo 108 del Código Civil español).

Las formas de determinar la filiación de un hijo son varias: 1) A través de la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil. 2) Por sentencia firme. 3) Depende también de cada legislación nacional. 4) Existen unas presunciones como, por ejemplo, la presunción de maternidad mediante el parto; y la presunción de paternidad que considera que el marido de la madre será el padre del hijo de ésta porque existe un matrimonio y porque el nacimiento del hijo ha acaecido dentro del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. 5) Por la posesión notoria de estado que es la actitud de un aparente padre, es decir, un hombre que trata a un niño(a) como si fuera suyo: lo cuida, lo educa, le provee alimentos y vestido. 7) Por la exactitud de las pruebas de ADN (su práctica es voluntaria, no se puede imponer, pero la negativa injustificada a hacérsela permitirá al Tribunal presumir la posible filiación reclamada, junto con otros indicios).

Respecto a las pruebas de ADN, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo sostienen que la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una “ficta confessio” del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento.

Las acciones relativas a la filiación, pueden ser la acción de reclamación que es el derecho de toda persona para acudir ante las instancias judiciales para aclarar su estado de filiación como hijo o de paternidad como padre. También existe la acción de impugnación de paternidad en sede judicial, que es el desconocimiento de la paternidad presunta. Por ejemplo, ante un hijo que nace dentro del matrimonio, pero cuyo progenitor no es el cónyuge. Estos procedimientos judiciales de filiación se reclaman ante los Tribunales.

La acción de reclamación de la paternidad la puede solicitar el padre que la reclama para sí; la acción de reclamación de la filiación, es el hijo(a) el que la solicita respecto de quien considera que es su padre, a través de pruebas genéticas, pruebas documentales como  fotos, cartas, la posesión de estado en la que se pone de manifiesto que la actitud con respecto al hijo(a) ha sido la propia de un padre, etc.

La acción de impugnación de la paternidad, puede ejercerla el padre para desvirtuar la presunción de que son hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho. El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento (Artículo 136 del Código Civil español).

El Tribunal Constitucional (TC) ha declarado inconstitucional este plazo de un año para impugnar la paternidad, aunque el padre tenga pruebas de que el hijo no sea suyo, porque imposibilita el acceso a la jurisdicción del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral, sin que esa limitación del derecho a la tutela judicial efectiva guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial. El Tribunal Constitucional considera que «el legislador no puede obviar la presencia de valores como la protección de la familia y de los hijos y la seguridad jurídica en el estado civil de las personas». Al mismo tiempo hace hincapié en que se debe posibilitar la investigación de la paternidad, «mandato del constituyente que guarda íntima conexión con la dignidad de la persona, tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona» (Sentencia TC (Pleno) 156/2005, de 9 de junio).

Existe también una acción de impugnación de la paternidad no biológica por divorcio. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante Sentencia número 494/2016, de 15 de julio de 2016, determina que la paternidad de un hijo no biológico puede extinguirse con el divorcio y reconoce el derecho a renunciar, una vez disuelto el matrimonio, a la paternidad adquirida de un hijo no biológico en el marco de la relación. La Sala de lo Civil fija doctrina y destaca que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad puede ejercitar una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido.

Desde la ciencia de la antropología, la  filiación es la relación de parentesco que une a una persona con sus antepasados y descendientes. Tales antepasados y descendientes pueden ser biológicos y directos por consanguinidad (padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos ) o biológicos indirectos (tios, primos, etc.); el parentesco también puede ser socio-cultural (en las familias donde haya hijos adoptivos). La filiación también se la relaciona con el parentesco de afinidad (que es el que vincula por medio del matrimonio a una persona y a su familia con otra persona y su familia: suegros, cuñados). Estas son las coordenadas estructurales básicas de todas las relaciones de parentesco y de familia. Y, por lo tanto, también de la organización social (sin tener en cuenta la problemática existente entre la filiación y las diferentes técnicas de reproducción médicamente asistida y las nuevas formas de matrimonio, de parentesco y de familia, a las que ya se han hecho referencia al inicio de este escrito).

Lo cierto es que en todas las culturas Occidentales, tanto anteriores como actuales, la prohibición del incesto no ha perdido vigencia y sigue teniendo un interés antropológico extraordinario. El varón no puede unirse sexualmente ni casarse con su madre, con sus hermanas, primas, sobrinas o tías; tampoco la mujer puede unirse con su padre, con sus hermanos, primos, sobrinos o tíos. Con estos impedimentos matrimoniales se pretende defender la identidad de la persona que, como varón o mujer, se sitúa ante las personas de su familia como un sujeto vinculado por relaciones concretas de parentesco consanguíneo: es hermano o hermana, padre o madre, esposo o esposa, hijo o hija, primo o prima, etc. La prohibición del incesto no tiene origen biológico, sino que constituye la norma primordial de la sociedad, precisamente porque permite la identificación del individuo humano como persona, es decir, como ser en relación.

Quien es hermano, no es padre, ni hijo, ni sobrino ni esposo. El incesto conllevaría una confusión en las principales líneas de identidad personal y familiar, puesto que la hija o la hermana pasaría a ser esposa, etc. Se trata de proteger las relaciones surgidas en el interior de un sistema de parentesco, en virtud de esta ley que prohíbe el incesto. Por eso, lo más propio es que el el parentesco y la familia sean un sistema de relaciones entre sí, de personas como seres en relación familiar.

La sociedad es la «gran familia» constituida por todas y cada una de las familias que conforman un tejido social. De ahí la necesidad de proteger a la familia como «célula básica de la sociedad, de la fraternidad y de la solidaridad», de proteger los valores familiares y apoyar las políticas familiares que defiendan a cada una de esas personas desde su concepción, de posibilitar a las personas que puedan construir sus propios hogares que les ayuden para vivir en plenitud su vida familiar y personal.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

El artículo 29 del Código Civil español dice que el nacimiento determina la personalidad jurídica. Sin embargo, se le reconocen derechos a la persona concebida, pero aún no nacida. El artículo 30 del Código Civil español considera nacido -«para los efectos civiles»- al feto que «tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del  seno materno».  A lo que cabe preguntarse ¿y entonces a ese recién nacido cómo lo considera la ley civil española dentro de esas primeras veinticuatro horas de vida? ¿no sería persona humana, titular plena de todos los derechos civiles y fundamentales como, por ejemplo, el derecho a la vida?

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, afirma que los Estados deben reconocer la personalidad jurídica de todo ser humano. Las personas tienen una capacidad jurídica y una capacidad de obrar. La capacidad jurídica es inherente a todo ser humano y en consecuencia no se puede privar a nadie de ella. La capacidad de obrar, que es la posibilidad de ejercer autónomamente los derechos, puede ser restringida por una decisión judicial  o estar limitada –pero no desconocida– para los menores de edad (o sea, a los que no han cumplido todavía los 18 años de edad). Así, por ejemplo, un niño de seis años carece por completo de dicha capacidad de obrar; un chico de quince años la tiene muy limitada, ya que puede hacer testamento pero no realizar otros actos jurídicos; una persona emancipada de diecisiete años tiene una capacidad de obrar casi plena.

La legislación civil española reconoce a los menores de edad  una limitada capacidad de obrar, además del derecho a ejercer los derechos inherentes a su personalidad jurídica e, incluso, a realizar actos y otorgar contratos propios; algunas legislaciones forales extienden la capacidad natural del menor para actuar jurídicamente, conforme a los usos sociales o la costumbre. La “capacidad jurídica” casi siempre se entiende referida a la capacidad de obrar.

Sabemos que la titularidad de derechos la puede tener tanto una persona discapacitada, como una persona incapacitada como otra en el pleno ejercicio de su capacidad; pero cuando un derecho tiene que ser ejercitado, determinadas personas necesitan de apoyos jurídicos adecuados, como pueden ser la patria potestad (en Aragón no existe patria potestad sino autoridad familiar), la tutela, la curatela, la guarda y custodia, etc.

La patria potestad es una institución natural previa a cualquier norma legal y precisamente por ser natural, es un conjunto de derechos atribuidos a los padres conjuntamente sobre la persona y los bienes de sus hijos menores y no emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes de cuidado y de educación que éstos tienen, ya sea como padre o como madre y siempre y cuando se respete la personalidad del hijo. La patria potestad se enmarca dentro de las relaciones paterno-filiales.

Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres en el ejercicio de su potestad podrán recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos (artículo 154 Código Civil español).

Los hijos tienen derecho a relacionarse con sus padres y allegados. No se les podrá impedir sin justa causa las relaciones personales del hijo con  los abuelos y otros parientes.

Con base en el principio de igualdad de la filiación, todos los hijos, ya lo sean por naturaleza, matrimoniales, no matrimoniales o por adopción son iguales ante la ley  (artículo 108 Código Civil español) y, por tanto, tienen los mismos derechos. Los hijos, mientras permanezcan bajo la potestad de sus padres y convivan con ellos, deben obedecerlos, respetarlos y contribuir equitativamente, según sus posibilidades, a las cargas de la familia.

La patria potestad admite determinados casos de intervención judicial para salvaguardar el interés del hijo, en el caso de que  existan divergencias insalvables entre el padre y la madre; en estos casos se prevé la intervención del Juez, quien puede atribuirla a uno sólo de los padres, siempre por motivos graves como, por ejemplo, en el supuesto de la comisión por parte de los padres de  algunos delitos familiares . Quedará igualmente excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias el progenitor: 1. Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme. 2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.

En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos (artículo 111 del Código Civil español).

Lo normal es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos padres o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Cuando hay desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin que quepa recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio (artículo 156 Código Civil español). De todas maneras y según cada caso, es mucho más conveniente que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos padres sobre sus hijos menores y no emancipados, especialmente cuando hay separación o divorcio, pues así se les evitan a los menores perturbaciones dañinas.

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres. También se tomarán las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas, las cuales pueden ser, entre otras:  a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del   mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor (artículo 158 del Código Civil español).

El artículo 164 establece que los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador. Se exceptúan de la administración paterna: 1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. 2. Los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado. 3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.

Sin embargo, cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador (artículo 167). Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimento de esta obligación prescribirá a los tres años. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos (artículo 168).

La patria potestad puede extinguirse: 1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. 2. Por la emancipación. 3. Por la adopción del hijo (artículo 169).

En el Derecho Foral Aragonés, no se habla de patria potestad sino del deber de crianza y educación de los hijos menores, así como de la adecuada autoridad familiar para cumplirlo, que corresponde a  los padres  conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares o lo lícitamente pactado al respecto. En caso de divergencia, decidirá la Junta de Parientes o el Juez de Primera Instancia del domicilio familiar a elección de aquellos. En defecto de padres, dicha autoridad familiar podrá ser ejercida por  los abuelos, los hermanos mayores o por el cónyuge del premuerto no progenitor. El menor conserva la plena propiedad de sus bienes y los frutos de los mismos. Ahora bien, los gastos de crianza y educación podrán ser atendidos con los frutos de tales bienes. La administración de los bienes del menor corresponde a los padres, salvo si hubiese ordenado otra cosa quien le transmitió esos bienes por título lucrativo. Sólo están obligados a prestar fianza  y a rendir cuentas cuando existan fundados motivos para ello. La representación legal del hijo menor de catorce años incumbe a quien ejerza la autoridad familiar. Necesitará autorización judicial para rechazar cualquier atribución gratuita a favor del menor.

A propósito de la «autoridad familiar aragonesa», existe una muy interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, de 4 noviembre 2008, en la que unos padres separados acudieron ante el Juzgado para que dirimiera una controversia sobre la educación de su hija: uno deseaba que su hija estudiase la asignatura de religión y la otra deseaba que cursase ética. La Audiencia Provincial de Zaragoza considera que la decisión de los estudios a cursar por los hijos se enmarcan dentro del principio de «autoridad familiar» y no van parejos a la guarda y custodia del padre que la detente. Por lo tanto la decisión debe ser consensuada por ambas partes independientemente de quien detente la tutela del menor. Dado que en los tres cursos anteriores la menor cursó la asignatura de religión, de forma consensuada por ambos progenitores, la Sala decide que la menor siga cursando la asignatura.

Es importante aclarar que la patria potestad no es lo mismo que la guarda y custodia de los hijos menores y no emancipados. En caso de separación y divorcio, lo común es que ambos padres compartan la patria potestad de sus hijos, pero todavía no es «normal» que se atribuya la custodia de los hijos a ambos padres, sino sólo a la madre; aunque ahora los Juzgados comienzan a apostar también por la guarda y custodia compartida en beneficio de los hijos menores.

La novedad más destacable de la reforma de «ley del divorcio» española es la regulación expresa de la figura de la «custodia compartida», con la nueva redacción al artículo 92 del Código Civil, mucho más ajustada a la realidad social actual. La custodia compartida consiste en que el hijo conviva con cada progenitor por periodos alternos o sucesivos; el guardador será el padre o la madre, dependiendo del periodo con quien conviva el hijo menor, lo cual beneficia al niño, porque se respeta su derecho fundamental de convivir de forma real y afectiva con ambos progenitores. Podrá adoptarse dicha medida cuando los progenitores reúnan condiciones similares (capacidad y disponibilidad) para asumir la custodia; los hijos la aceptan muy positivamente (se les oirá si tienen suficiente madurez), siendo requisito importante que los padres puedan tener domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad para facilitar los cambios de vivienda sin que se afecten las relaciones sociales del menor (escolares, de amistad, actividades extraescolares, etc.). El criterio para decidir sobre la custodia del menor será el interés de éste, interés que no vendrá determinado por la voluntad de los padres, ni siquiera en el caso de que se acuerde un convenio regulador, ni por la voluntad exclusiva del niño, sino por la discrecionalidad del Juez.

Obviamente, es muy importante que para que se pueda decidir la guarda y custodia compartida entre ambos padres, éstos deben reunir unas ciertas condiciones personales de educación, respeto y confianza entre ellos, además de madurez y equilibrio emocional, para no incurrir en situaciones tan lamentables como el Síndrome de Alienación Parental (S.A.P.) que, en términos generales, consiste en que uno de los padres guarda odio y rencor a su ex-cónyuge y trata de transmitirle a sus hijos estos malos sentimientos hacia su otro progenitor.

Puede leer un reciente artículo sobre la ley pionera aragonesa de custodia compartida.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho