Cuando los padres se separan o se divorcian y éstos residen en lugares muy distantes, ya sean ciudades diferentes e, incluso, países o Continentes diferentes, y se asigna la guarda y custodia de los hijos menores a uno solo de los progenitores, suelen surgir conflictos o discrepancias en la forma de determinar el régimen de visitas del otro progenitor, especialmente en lo que respecta a su duración y su frecuencia, quién asume los gastos de desplazamiento, etc.

El Tribunal Supremo ha dictado una reciente Sentencia, el pasado 16 Mayo 2017, en el Recurso 3579/2016, sobre uno de estos casos, en el que el padre norteamericano y la madre española se divorciaron, concediendo el juzgado de primera instancia la guarda y custodia exclusiva de la hija menor a la madre, estableciendo la cuantía de la pensión alimenticia y el régimen de visitas solicitado por la madre.

En este régimen de visitas la menor podía visitar al padre la mitad de las vacaciones de Navidad y la mitad de las vacaciones de verano, pagando el padre el gasto de desplazamiento de la niña a Estados Unidos y debiendo recoger personalmente a la menor y devolverla al hogar materno. También se estableció un sistema de visitas en el caso de que el padre se desplazara a España, así como el contacto telefónico o por video-conferencia.

El padre recurrió dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de Oviedo que estimó en parte el recurso, ampliando el régimen de estancia del padre con su hija durante las vacaciones de verano a un período de un mes y tres semanas; además estableció que la visita se realizaría, a elección del padre, en España o en su lugar de residencia en EE.UU, autorizando que para el viaje en avión de la niña a la residencia de su padre se utilizara el servicio de acompañamiento y asistencia a menores prestado por las aerolíneas, considerando que la niña tenía siete años de edad y que ésta es una práctica habitual en la actualidad.

La Audiencia Provincial estimó que dado el hecho de la gran distancia entre los domicilios de los padres de la menor, era necesario ampliar el periodo de estancia de la niña para compensar la ausencia de visitas intersemanales del padre y reducirle la pensión de alimentos, aunque no la contribución a los gastos extraordinarios, teniendo en cuenta la capacidad económica del padre y el importante costo que le suponía el régimen de visitas de su hija.

El Ministerio Fiscal, no apreció riesgo en el hecho de que la niña se desplazara en avión utilizando el servicio que ofrecen las compañías aéreas.

La Sentencia del Tribunal Supremo señala que, conforme a lo establecido en el artículo 94 del Código Civil, será el juez quien a falta de acuerdo entre los padres determine el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, siempre atendiendo al interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores.

El Tribunal, además, recuerda que no existe una previsión legal de cómo organizarse en estos casos en los que los padres residen en lugares alejados, incluso en países y continentes distintos. En estos desplazamientos de largas distancias deberán valorarse adecuadamente las circunstancias concurrentes, indicando que es necesario delimitar el tiempo, modo y lugar del derecho de visitas y la frecuencia de las mismas, su duración, quién se desplaza y quién asume los gastos, quién acompaña al menor, si debe acudir solo o no. Por lo que no puede adoptarse una solución rígida ni uniforme ni con un único sistema de frecuencia, sino que deberá ser ajustada a las circunstancias concretas de cada caso.

La Sala de lo Civil del Alto Tribunal ya se ha pronunciado en situaciones similares y cita como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 289/2014, de 26 de mayo, donde se decidió un caso en el que eran 32 kms los que separaban a ambos progenitores (el niño tenía 4 años y los padres eran de escasos recursos económicos),  fijando doctrina en aplicación a los principios del interés superior del menor y del reparto equitativo de las cargas del régimen de visitas. Se consideró que no debía atribuirse automáticamente al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de recogida y retorno del hijo menor y se confirmó la sentencia del Juzgado, que atribuía a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.

Otra Sentencia del Tribunal Supremo es la Nº 536/2014, de 20 de octubre, en la que se señala que los gastos de traslado del menor a España, desde Brasil donde residía con su madre, sean compartidos por ambos progenitores. También, en la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 529/2015, de 23 de septiembre, se declara que con arreglo al interés superior del menor y al reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano, porque fue ella quien se trasladó, por lo que el incremento de los gastos no deben recaer solo en el padre para visitar a su hijo.

La ley otorga unas acciones a aquellas personas que quieren averiguar su verdadera filiación, llamadas acciones de reclamación de la filiación para que se declare quién es el verdadero padre o la verdadera madre del interesado.

Otra de estas acciones es la impugnación de la filiación, para que se declare que el padre o la madre que aparecen como tal, no lo son verdaderamente.

Todas estas acciones legales de la filiación, ya sean de reclamación o de impugnación, buscan que prevalezca la verdad biológica y se dé relevancia a la posesión de estado.

1. La acción de reclamación de la filiación la pueden ejercitar el hijo, el padre o la madre ya sea para filiación matrimonial o no matrimonial, tanto si se goza de posesión de estado como si no. Esta acción es imprescriptible, es decir, que no está sujeta a plazo para su ejercicio (artículos 132, 133 y 134 del Código Civil).

También puede ejercer la acción de reclamación un tercero con interés legítimo (artículo 131 del Código Civil), tanto para la filiación matrimonial como la no matrimonial, pero se exige que exista posesión de estado. La acción también es imprescriptible. No puede ejercitarse cuando contradiga otra filiación legalmente determinada.

Igualmente, los herederos del hijo (artículos 132 y 133 del Código Civil), están legitimados para la acción de reclamación de la filiación si el hijo fallece antes de cuatro años de la mayoría de edad o por un año desde el descubrimiento de las pruebas de la filiación.

2. En cuanto a la acción de impugnación de la filiación, puede ejercerla el hijo en cualquier tiempo si no hay posesión de estado. Si hay posesión de estado, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial (artículo 137 del Código Civil) durante al año siguiente a la inscripción de la filiación o, si es menor o incapaz, durante el año siguiente desde que alcance la mayoría de edad. El interés del hijo puede ejercerse por la madre que ostente la patria potestad o por el Ministerio Fiscal.

La acción de impugnación de la paternidad o de la maternidad no matrimonial, cuando haya posesión de estado, caduca a los cuatro años desde que fue inscrita la filiación.

Sin posesión de estado, puede impugnarse en cualquier momento y, como acción de estado civil, es imprescriptible. Esta acción también pueden ejercitarla los herederos del hijo, en cualquier tiempo.

El marido puede impugnar la paternidad matrimonial (artículo 136 del Código Civil) en el plazo de un año desde la inscripción de filiación, pero el plazo no cuenta mientras ignore el nacimiento.

Los herederos del marido, si fallece antes de la caducidad de la acción, pueden ejercer la impugnación por el plazo que falte para el año. Si el marido falleció sin conocer el nacimiento, el plazo se cuenta desde que lo conozca el heredero.

La madre (artículo 137 del Código Civil), no tiene acción por sí misma para impugnar la paternidad, pero si ejerce la patria potestad puede ejercer la acción en interés del hijo menor.

La mujer puede impugnar la maternidad matrimonial (artículo 139 del Código Civil) por suposición de parto o por no ser cierta la identidad del hijo. Esta acción es imprescriptible

El padre o la madre pueden impugnar la paternidad o la maternidad no matrimonial (artículo 140 del Código Civil), durante el plazo de cuatro años desde que, una vez inscrita la filiación, el hijo goce de posesión de estado. Sin posesión de estado, el padre o la madre pueden impugnar sin sujeción a plazo.

Los terceros también pueden impugnar la filiación matrimonial. Ya habíamos dicho que los herederos del marido, si éste fallece antes de la caducidad de la acción, pueden ejercer la impugnación de la paternidad por el plazo que reste. Si el marido falleció sin conocer el nacimiento, el plazo se cuenta desde que lo conozca el heredero.

Los herederos del hijo (artículo 137 del Código Civil), pueden impugnar en cualquier tiempo la paternidad, si falta la posesión de estado.

Si se trata de una filiación no matrimonial (artículo 140 del Código Civil), solo están legitimados los herederos forzosos que pueden resultar afectados. Pueden impugnar durante el plazo de cuatro años desde que -una vez inscrita la filiación- el hijo goce de posesión de estado.

Sin posesión de estado, pueden impugnar la filiación aquellos a quien perjudique. Es una acción imprescriptible.

El plazo de caducidad del artículo 137 del Código Civil no se aplica cuando se ejercitan acumuladamente las acciones de reclamación y de impugnación.

3. Tanto en las acciones de reclamación de filiación como en las de impugnación, están pasivamente legitimados las personas a las que se atribuya la condición de progenitores y de hijo (artículo 766 LEC). Si cualquiera de ellos hubiere fallecido, serán parte demandada sus herederos.

También se puede impugnar la filiación determinada por el reconocimiento de complacencia, por no existir la verdad biológica, es decir, por no existir paternidad o maternidad biológica y, consecuentemente, no ser el hijo(a) biológico(a).

Tanto la filiación matrimonial como la no matrimonial pueden impugnarse por vicios del consentimiento como el error, la violencia o la intimidación. La acción caduca pasado un año desde el reconocimiento o desde que cesó el vicio. Los herederos del otorgante pueden ejercerla si éste fallece antes de la extinción del plazo, por lo que reste del mismo. La sentencia por esta causa deja sin efecto el reconocimiento, pero no determina la filiación y no tiene el efecto erga omnes de una sentencia sobre estado civil.

El reconocimiento por complacencia del hijo no biológico también puede adolecer de defectos de forma que lo invaliden.

4. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. En la actualidad, la fiabilidad de las pruebas biológicas es altísima en cuanto a su alcance científico de certeza para considerar excluida la paternidad y de cuasi certeza (99,9%) para la prueba positiva. Por tanto, se trata de una prueba de extrema importancia, cuya práctica y resultados pueden determinar el litigio.

En la escala de de K. Hummel, los rasgos de paternidad se determinan en este porcentaje:
99.8% – 99.9% >399:1 Prácticamente probada
99.0% – 99.7% > 95:1 Extremadamente probable
95.0% – 98.9% > 19:1 Muy probable
90.0% – 94.9% > 9:1 Probable
80.0% – 89.9% > 4:1 Indicios
Menor 80% 4:1 No significativo.

Esta prueba biológica no se puede practicar de manera coactiva, de tal forma que el obligado a su práctica puede negarse a someterse a ella. Si bien tal negativa no se puede considerar como una ficta confessio, sí puede verse como un indicio de inestimable valor, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad como, por ejemplo, las relaciones sexuales al tiempo de la concepción, sin posibilidad de concurrencia con otras personas.

5. La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado (artículo 113 del Código Civil). No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria.

Existen una serie de presunciones para la paternidad, la maternidad y la consecuente filiación. En cuanto a la paternidad matrimonial, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.

En la filiación extramatrimonial no se establecen presunciones legales.

Las acciones de impugnación de la maternidad corresponden a la mujer para lo cual es necesario justificar la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.

6. ¿Y qué es la posesión de estado a la que tantas veces nos hemos referido en este escrito? El artículo 131 del Código Civil, la consagra como un tipo de acción para reclamar la filiación: “Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada”.

La finalidad de esta acción es la de confirmar la paternidad o la maternidad biológica de una persona. En caso de la posesión de estado, la filiación se realiza a través de una homologación judicial de su reconocimiento, una vez concedida tal reclamación de filiación en la demanda.

La filiación demandada y concedida por el Tribunal ha de constar en sentencia firme, tal y como establecen los artículos 115.2 y 120.2 del Código Civil y del artículo 764.2 de la LEC.

Como ejemplo de la posesión de estado reconocida judicialmente como acción de la filiación, además de como presupuesto de legitimación y medio de prueba, podemos citar la Sentencia 740/2013 de 5 de diciembre de 2013 y la Sentencia 836/2013 de 15 de enero de 2014, ambas de de la Sala Primera del Tribunal Supremo, donde, respectivamente, las demandantes reclamaban que se le reconociera como propia la hija matrimonial en un caso, y como propio el hijo extramatrimonial en el otro caso, que habían tenido con su pareja lesbiana y madre biológica tras la ruptura, concebidos mediante una técnica de reproducción humana asistida.

7. Para que se acredite la existencia de una posesión de estado de una filiación matrimonial o extramatrimonial, deben existir unos hechos o unos elementos que indiquen normalmente la relación de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y a la familia a la que dice pertenecer.

Estos hechos o elementos pueden ser, entre otros, que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre; o que los padres le hayan dispensado el trato de hijo y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre; que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o por la sociedad.

Por tanto, la posesión de estado prueba la titularidad de los estados civiles de cónyuge y de hijo, es decir, la existencia del matrimonio y de la filiación. No vamos a referirnos a la posesión de estado de cónyuge, sino a la posesión de estado de hijo.

La posesión del estado de hijo (o de la filiación), constituye una de las pruebas de la maternidad o de la paternidad y sirve como base para declararse judicialmente la filiación, especialmente cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, y así se puede reclamar una filiación distinta de la que atribuye la partida de nacimiento.

Quien reclama el estado de la filiación matrimonial, debe probar que ha usado de manera permanente y habitual el apellido de quien pretende por padre o madre sin que exista objeción alguna por parte de ellos. Y que entre los padres y el hijo ha habido una relación estable de familiaridad, reconocida por la familia, amigos y conocidos.

Un hijo puede gozar de posesión del estado de hijo matrimonial aun cuando se encuentre bajo la guarda y custodia de uno de los cónyuges en razón de un divorcio o de una separación de cuerpos. También se puede gozar de la posesión de estado de un hijo extramatrimonial respecto de su padre aun cuando quien lo ha cuidado y mantenido es su madre y ella no convive con el padre del hijo.

La posesión de estado de la filiación debe ser pacífica e inequívoca, basada en hechos que indiquen normalmente unas relaciones de filiación, sin que éstas sean aparentes y engañosas.

Ya decíamos que la posesión de estado de hijo requiere ser probada. El Código Civil no dice taxativamente cuáles son esos medios de prueba, pero sí dice que “los tribunales decidirán en los conflictos de filiación por todos los medios de prueba establecidos legalmente”.

Podemos deducir que la prueba testimonial de la familia y de los allegados y amigos, además de los documentos de familia, registros, cartas privadas de los padres, actos privados o públicos que demuestren esa filiación pueden servir de prueba.

Por: Patricia Alzate Monroy, Doctora en Derecho

Se dan casos de parejas en las que uno de sus miembros tiene un hijo o una hija de una relación anterior sin filiación reconocida y la nueva pareja lo reconoce como propio, sabiendo que no es su hijo biológico. No es que lo adopte como hijo, sino que lo reconoce como hijo biológico sabiendo que no lo es. ¿Puede reconocerse como hijo o como hija a quien se sabe que no es biológicamente suyo?

El Código Civil español permite el reconocimiento de la filiación por complacencia, es decir, cuando se manifiesta una relación de filiación con el hijo o la hija del cónyuge o la pareja de hecho, a sabiendas de que no es el hijo(a) biológico. Este reconocimiento de la filiación por complacencia deja un amplísimo margen a la autonomía de la voluntad del reconocedor(a), con unos efectos jurídicos muy importantes en las relaciones paterno-materno-filiales, como alimentos, apellidos, herencia, patria potestad, entre otros.

1. El reconocimiento por complacencia determina de manera extrajudicial, que existe una filiación matrimonial o no matrimonial con el hijo del otro miembro de la pareja (dependiendo de que entre ellos haya matrimonio o no lo haya). Esa filiación no biológica con el hijo(a) del cónyuge o de la pareja de hecho, si se mantiene indefinidamente en el tiempo, no presentaría problemas ni inconvenientes, ya que despliega todos sus efectos mientras no sea impugnado. Las dificultades surgirían en caso de que ambos rompieran la convivencia matrimonial o la unión de hecho y el reconocedor o reconocedora del hijo no biológico impugnara esa filiación por complacencia.

El Código Civil no siempre exige la existencia un vínculo biológico para la determinación de la filiación; mientras que la Dirección General de los Registros y del Notariado considera que la regulación de la filiación en el Código Civil español se inspira en el principio de la verdad biológica. No obstante, un registrador civil debe inscribir la filiación no biológica reconocida por complacencia mientras no observe fraude de ley o reconocimientos por “conveniencia”, esto es, reconocimientos  que se hacen con el fin obtener beneficios migratorios, por ejemplo.

Son varios los juristas que consideran que el reconocimiento por complacencia de una filiación no biológica, quiebra principios como la veracidad, el interés del menor, la estabilidad e indisponibilidad del estado civil y, por tanto, debe limitarse ese excesivo margen dejado a la voluntad individual para la determinación de la filiación mediante el reconocimiento de complacencia, ya que éste comporta la autorización legal, directa y consciente de una filiación jurídica sabiendo que no hay relación biológica. Sostienen, además, que crea inseguridad jurídica en cuanto al estado de filiación del reconocido, ya que ese reconocimiento puede revocarlo el reconocedor  y dejarlo sin efecto porque sabe que no es el verdadero progenitor, es decir, tiene la convicción de no ser el padre biológico del reconocido (el artículo 136 del Código Civil permite la impugnación de la paternidad).

También creen que los reconocimientos de complacencia pueden originar conflictos de paternidad entre el reconocedor y el progenitor biológico, que puede situar a éste en dificultades para establecer su verdadera paternidad y que, además, pueden crear conflictos sucesorios, de apellidos, económicos, etc.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia 494/2016 de 15 de julio, sienta doctrina sobre la impugnación de los reconocimientos por complacencia diciendo, entre otras cuestiones muy importantes, que “cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido y si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz”.

Esta importante Sentencia rechaza una visión general de los reconocedores de complacencia como personas frívolas o inconstantes, cuyos caprichosos cambios de opinión no pueda el Derecho tolerar. Insiste el Alto Tribunal en que es necesario dotar al reconocedor(a) de la posibilidad de reconstruir su vida afectiva y familiar, cuando se haya quebrado la convivencia con su pareja que es progenitor(a) biológico del reconocido.

2. ¿Y cuáles son los plazos para el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación por reconocimiento de complacencia? Ya dijimos que la filiación no biológica por complacencia puede ser matrimonial o no matrimonial, dependiendo de que los convivientes estén casados o no lo estén. Por lo que hay dos plazos diferentes para la impugnación de esta filiación. Si la filiación es matrimonial, el plazo para impugnar la paternidad es de un año desde que se produjo el reconocimiento de paternidad no biológica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 136 del Código Civil. Si la filiación no es matrimonial, el plazo para impugnar la paternidad no biológica es de cuatro años desde que se produjo el reconocimiento de paternidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 140.2 del Código Civil.

3. ¿Quiénes están legitimados para impugnar el reconocimiento por complacencia de la filiación no biológica? Lo están el propio reconocedor(a), el reconocido(a), el verdadero progenitor(a) biológico(a) del hijo reconocido y cualquier otra persona que tenga interés legítimo como, por ejemplo, los abuelos y hermanos del reconocido.

4. Ciertamente, el del hijo menor es el interés más necesitado de protección, por lo que la pregunta a plantear sería ¿qué pasa con la pensión de alimentos, los apellidos, los derechos sucesorios del menor a quien se le ha impugnado su filiación por complacencia? Obviamente la respuesta no es fácil porque, por una parte, el menor queda efectivamente perjudicado al retirársele unos derechos importantes otorgados por  el reconocedor o reconocedora de la filiación no biológica; pero, por otro lado, cómo obligar de manera permanente a mantener estos derechos a quien no es el progenitor biológico ni adoptivo habiendo ya roto con su pareja?

Estos son los riesgos que se corren con las ficciones jurídicas al asumir como verdaderos hechos que no lo son. De todas maneras, impugnada con éxito la filiación legal por complacencia, queda demostrado que el reconocimiento no era verdadero y, por ello, no existe paternidad o maternidad biológica en el reconocedor(a). Y que ese acto, por si mismo, nació nulo, no por ser un reconocimiento de complacencia inscrito en el Registro Civil, sino por no ajustarse a la verdad biológica.

Por: Patricia Alzate Monroy, Doctora en Derecho

La maternidad por subrogación puede encuadrarse como prestación por maternidad, adopción o acogimiento ¿Y qué sucede si el solicitante de la prestación es un hombre?

Se han planteado ante el Tribunal Supremo dos casos muy actuales:

El primero es el de una trabajadora que tiene un hijo mediante contrato de gestación por sustitución, hijo que consta inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la actora como madre y su pareja varón como padre.

El segundo caso es el de un ciudadano español que contrata una reproducción asistida en la India, utilizando su material genético. La madre gestante dio a luz a dos niñas aceptando que el hombre asumiera en exclusiva “todas las funciones y obligaciones de la patria potestad”. Las menores fueron inscritas en el Registro Consular como hijas de los padres biológicos (la madre “de alquiler” y el varón español), siendo trasladadas a España por su progenitor. La Seguridad Social española denegó las prestaciones “de maternidad” solicitadas por el padre de las menores puesto que la Ley de Reproducción Asistida proclama la nulidad del contrato de maternidad por sustitución.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reconocido por primera vez el derecho de los padres de hijos de vientres de alquiler a cobrar las prestaciones por maternidad reconocidas por la Seguridad Social.

El reconocimiento a la prestación por maternidad que hace el Alto Tribunal en ambos casos, Sentencias de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016, estima que ha de hacerse una interpretación integradora de las normas aplicadas, junto con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de diversos preceptos constitucionales, legales y reglamentarios.

La Seguridad Social les había denegado las prestaciones sobre la base de la Ley de Reproducción Asistida que considera nulos los contratos de maternidad por sustitución.

Lo más importante es que el Tribunal Supremo con su decisión de estimar los dos recursos de casación ha unificado doctrina en torno a la prestación por maternidad subrogada en estos supuestos.

En el caso del ciudadano español, recuerda que las prestaciones por maternidad también cubren supuestos de adopción o acogimiento, que la madre puede transferir al padre una parte de ellas y que cuando la madre biológica no puede disfrutarlas (muerte, ausencia de protección) se transfieren al padre, como debe hacerse en esta ocasión.

El Tribunal Supremo considera que la atención a los menores es el punto de vista predominante cuando se trata de las prestaciones de Seguridad Social, que las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema y que no se está creando una prestación de Seguridad Social, sino interpretando las exigencias del ordenamiento jurídico.

1. Según la Sentencia 953/2016 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de noviembre de 2016, en sus fundamentos de derecho establece:

“… 2.- La censura jurídica formulada ha de tener favorable acogida, procediendo reconocer a favor de la recurrente las prestaciones de maternidad solicitadas, atendiendo a los motivos que a continuación se pasan a exponer:

Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos.

Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.

En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo, artículo 9.2 ET; en el supuesto en el que se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial, artículo 174.2, actual 220.3 LGSS; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, artículo 36.5 LOEX 4/2000;

Segundo: EL artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, interpretado por el TEDH, en las sentencias de 26 de junio de 2014, Mennesson y Labassee contra Francia, –si bien no se refiere a las prestaciones por maternidad– expresamente toma en consideración, para examinar la cuestión referente a la negativa de Francia a la inscripción en el Registro Civil de los menores, el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte.

Si bien, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2014, casación 245/2012, “la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma”, dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad.

Tercero.- Tal y como nos recuerda la precitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso 245/2012: «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia)…

Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares “de facto” con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos».

En el asunto examinado el menor, nacido tras la gestación por sustitución, forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares “de facto”, por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad.

Cuarto: De no otorgarse la protección por maternidad –atendiendo a la doble finalidad que tiene, tal y como se consigna en el apartado sexto– al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución, disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.

Quinto: Tanto el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 133 bis (actual artículo 177) y 133 ter (actual artículo 178) forman parte del desarrollo del mandato constitucional -artículo 39 de la Constitución- que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia.

Sexto: El periodo de dieciséis semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor, en palabras de la STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167/12 “evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones”.

Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.

En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS, maternidad, adopción y acogimiento.

Séptimo: El artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.

La situación del menor, nacido tras una gestación por sustitución e inscrito en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución judicial extranjera –sentencia de 4 de abril de 2013 dictada por la Corte Suprema de California declarando que el nasciturus , es hijo de los actores cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento.

Octavo: El menor figura inscrito en el Consulado General de España en Los Ángeles, habiéndose efectuado la inscripción el 15 de agosto de 2013, sin que la misma haya sido impugnada.

Noveno: No se opone a las anteriores consideraciones lo resuelto por el TJUE en las sentencias de 18 de marzo de 2014, C-167/12 y C-363/12 ya que, como anteriormente ha quedado consignado –fundamento de derecho quinto- dichas sentencias se limitan a resolver sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Reino Unido e Irlanda resolviendo la primera de ellas que, en virtud de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando pueda amamantar a ese niño o lo amamante efectivamente.

El hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, no constituye una discriminación basada en el sexo contraria al artículo 14 de la Directiva 2006/54 CE del Parlamento Europeo.

Por su parte la sentencia correspondiente al asunto identificado como C-362/12 resuelve que la Directiva 2006/54/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en particular sus artículos 4 y 14 debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación basada en el sexo el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución.

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución.”

Por todo ello concluye la Sentencia del Tribunal Supremo:

“La interpretación integradora de las normas a que antes hemos hecho referencia, contempladas a la luz de la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014, en la aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que invoca el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, del artículo 14 y 39.2 de la Constitución, que dispone que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, conduce a la estimación del recurso formulado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.”

Precedentes: las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 13 de mayo de 2014 y del TSJ Cataluña de 15 de septiembre de 2015, que reconocieron a los solicitantes el derecho a la prestación solicitada y son objeto de los recursos de casación para la unificación de doctrina resueltos por el Tribunal Supremo.

2. En el otro tema planteado en la sentencia se discute el derecho de uno de los padres, el padre biológico o genético, a la prestación por maternidad en caso de parto múltiple de un hijo nacido a partir de un contrato de gestación por sustitución celebrado en la India, país donde la legislación nacional reconoce la posibilidad de tal acuerdo contractual. En este concreto caso, la gestación de sustitución tiene lugar a partir de la aportación de los gametos de una pareja heterosexual, de una mujer, cediendo sus óvulos, y de un varón, a partir de su material reproductor. En efecto, existen dos hijos que nacieron mediante la técnica de la reproducción humana asistida, en el que el actor es el padre genético y los óvulos de una donante gestante por subrogación en favor del actor como se deduce del hecho probado segundo y el hecho probado cuarto, inscritas en el Consulado de España en Nueva Delhi, en la que la madre no quiere ejercer ninguna de las funciones inherentes a la guardia y custodia y concede al otro progenitor el ejercicio legal de estas funciones. Además, aun cuando los contratos por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes Española y que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, en relación con el art 10.2 de la Ley 14/2006, en este caso no se trata de determinar la filiación de las hijas nacidas en la India, ni tampoco si la filiación se ha decidir en base a una certificación registral extranjera puede acceder al Registro Español, pues la paternidad del actor está reconocida en el Registro Civil de la India y en el Registro Civil Español, es decir la paternidad está aceptada por ambas partes.

El problema surge cuando se pretenden hacer valer los efectos de la filiación constituida en favor del padre, no ya de cara al ejercicio material del derecho de maternidad, que puede haber reconocido el empresario, incluso en la negociación colectiva. Y ello por la negativa al abono de la prestación sustitutoria del salario –subsidio- a cargo del INSS, es decir, lo que se conoce como el ejercicio de la acción protectora de la Seguridad Social, con el fundamento de que tal derecho surge de una situación no reconocida -incluso prohibida- por nuestro Derecho civil.

Así, se ha solicitado en la sentencia ahora analizada que se reconozca el derecho y abone la prestación de maternidad que consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora por el periodo de 18 semanas al tratarse de un parto múltiple, y además el correspondiente subsidio especial por cada hijo o menor acogido a partir del segundo igual que corresponda percibir al primero, durante el período de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto con efectos a la fecha de la petición.”

En relación con este tema de los derechos reconocidos a las madres que han tenido hijos a través de la práctica de la maternidad subrorrogada, cabe recordar también la postura del TJUE, cuya sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (asunto C-167/12), estableció que los Estados miembros no están obligados a otorgar un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo gracias a un vientre de alquiler (o gestación por sustitución), incluso cuando la mujer puede amamantar a ese niño o lo amamanta efectivamente. El hecho de que un empleador deniegue este permiso constituya una discriminación basada en el sexo.

En este caso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió la cuestión prejudicial planteada interpretando los artículos 1, 2, 8 y 11 de la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y los artículos 2 y 14 de la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en el marco de un litigio suscitado por la denegación de permiso retribuido a raíz del nacimiento de un niño a través de un convenio de gestación por sustitución.