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La herencia como motivo de discusión familiar

miércoles, 18 febrero 2009

Cuando una persona fallece se desencadena un proceso de sucesión que inicia desde el momento mismo de la muerte y termina con la aceptación de la herencia. Si el fallecido ha dejado testamento, se respetará su voluntad, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos y formalidades legales; ésta es la llamada sucesión testamentaria. Si el difunto no ha dejado testamento, se seguirá lo dispuesto en la ley civil o foral; ésta es la llamada sucesión ab intestato o sin testamento.

El testamento es un acto personalísimo, propio e indelegable. Debe distinguirse entre las disposiciones del difunto a título de herencia y a título de legado y entre testamentos comunes y especiales. Hay Comunidades Autónomas que tienen el llamado Derecho Foral, que regula de una manera especial estos temas: por ejemplo, permiten que el testamento se haga mancomunadamente o establecen un orden especial de sucesión. Como caso concreto se podría citar el Derecho Foral Aragonés, el cual tiene una legislación específica con respecto a las sucesiones por causa de muerte (Ley 1/1999 de 24 de febrero).

Existen varias clases de testamentos: 1. Testamentos comunes: testamento ológrafo, testamento abierto y testamento cerrado. 2. Testamentos especiales: testamento militar, testamento marítimo y el realizado en país extranjero.

En un proceso de sucesión testada (con testamento dejado por el difunto) o de sucesión intestada (cuando el difunto no dejó testamento) existen unos herederos legítimos a quienes no se les puede desconocer su derecho a heredar ni la porción de la herencia que les corresponde por los respectivos grados de parentesco. Son los llamados herederos forzosos, a quienes les corresponde la legítima: los hijos, el cónyuge, los padres, etc.

El testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o de legado. El legado se separa de la herencia y no es objeto de reparto entre los herederos. Se llama legatario al que recibe un legado, es decir, al que recibe del difunto un bien específico o genérico. El legado no puede perjudicar la legítima (lo que le corresponde a los herederos forzosos). El heredero puede aceptar simplemente la herencia o aceptarla con beneficio de inventario o rechazarla. El legatario también puede aceptar o rechazar el legado. No todas las herencias llevan consigo un aumento del patrimonio personal del heredero sino, por el contrario, su disminución cuando lo que se hereda son deudas. Por esto, mediante la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, el heredero puede escoger aceptar la herencia  a condición de que el activo sea superior al pasivo, de forma que no se hará cargo de las deudas de la herencia, más que hasta donde cubran los bienes de la misma.

Entonces, tenemos que el heredero puede adoptar con respecto a su derecho a la herencia diferentes actitudes: 1.- Ejercerlo expresamente: a) aceptando la herencia o b) repudiándola. 2.- No ejercerlo (transmitiendo así a sus herederos el ejercicio de aceptarla o repudiarla).

El Código Civil español no establece un plazo determinado para que, quien es llamado a la sucesión hereditaria de un fallecido, manifieste su voluntad de aceptar o repudiar. La doctrina se encuentra dividida en el derecho español, sobre este asunto. El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 noviembre 1985, estableció que la aceptación o renuncia hereditarias “no está sujeta a otro plazo que no sea el de prescripción del derecho a reclamar la herencia o derecho de petición” y ese derecho, en pronunciamientos del Alto Tribunal, es de treinta (30) años.

Las herencias no siempre tienen que suscitar problemas o divisiones familiares, si los parientes están bien avenidos y tienen entre sí lazos fuertes de unión. Pero desafortunadamente, muchas veces las herencias provocan situaciones desagradables y hace que se descubran entre los parientes otro “tipo de intereses”. Los problemas más frecuentes tienen que ver con el pago de impuestos, el reparto de bienes y la designación de herederos. El cobro de una herencia puede conllevar trifulcas familiares que obliga a que se tenga quepasar por los Juzgados. De hecho, los Juzgados civiles suelen tener un alto volúmen de procesos hereditarios.

Lo más recomendable es dejar un testamento claro y con un reparto justo, equitativo, pormenorizado y legal de los bienes y de los herederos. Pero no siempre el testamento es garantía de que todo va a salir bien. El primer problema con el que se encuentran los herederos es tener que hacer frente al pago del impuesto de sucesiones. Las leyes de sucesión dicen que los descendientes tienen derecho a la mitad de los bienes del difunto. Pero el derecho foral de algunas Comunidades Autónomas permite al fallecido dejar la herencia al cónyuge que sobrevive  y que sea éste quien gestione el reparto de los bienes.  Y la controversia llega cuando los hijos deben pagar por una herencia que aún no han cobrado.

Otro problema que puede surgir en torno a las herencias es el de las parejas que compran piso entre los dos y no están casadas ni son parejas de hecho registradas, pues se pueden llevar sorpresas ya que sin testamento, si uno de ellos muere, los derechos sobre la vivienda recaen en los padres del fallecido. La ley debería fijar los derechos sucesorios para estas parejas.

Las rupturas sentimentales también generan situaciones inesperadas cuando se desconoce que  la ex-pareja pierde sus derechos como heredera en el momento en que se dicta la sentencia de divorcio.

La falta de costumbre y el tabú que existe respecto a redactar un testamento genera múltiples problemas económicos a las personas y deja al “descubierto” que, cuando de dinero y propiedades se trata, “el amor se acaba”. La promesa verbal de que “esta casa es para ti cuando yo no esté”, cuando se fallece sin haberse dispuesto  mediante testamento esta voluntad,  aparecen parientes por todas partes dispuestos a pelear por “lo suyo”. Hay que disponer en vida de los bienes, no importa si se es jóven o no.

El hecho es que hacer el testamento ante un Notario no sale costoso y los especialistas en derecho de familia recomendamos  que se haga testamento en cuanto se tenga en propiedad un piso, tierras, bienes, etc. Así podrían evitarse problemas, ya que si no hay testamento es la ley la que determina quién debe cobrar la herencia.  Para hacer un testamento se deben tener más de catorce (14) años de edad y estar en pleno uso de las facultades mentales. Y se puede cambiar todas las veces que se quiera, mientras el testador viva.

Sin embargo, aunque haya testamento, la herencia de una vivienda o de unas tierras puede convertirse algunas veces en una fuente de conflictos familiares: peleas entre hermanos, suspicacias, envidias, rencores.  Existen varias soluciones para evitarlos y, sobre todo, para no terminar con la subasta de la casa o de la finca. Para poder disponer de los bienes heredados, lo primero es pagar el impuesto de sucesiones antes de seis meses desde la lectura del testamento. Su importe variará según la Comunidad Autónoma y el grado de parentesco que se tenía con el fallecido.

Como ya se ha dicho, el derecho foral sobre sucesiones de algunas Comunidades Autónomas determina la prioridad del cónyuge supérstite, quien podrá seguir disfrutando de la vivienda en usufructo, mientras viva. Los herederos serán entonces nudo propietarios, es decir, tienen derecho a la propiedad, pero no pueden disponer de ella durante ese tiempo. Y si alguno de ellos reclama su parte, el viudo(a) estará obligado(a) a pagarle, incluso si para ello tiene que vender la casa. Si no hay cónyuge supérstite, los herederos deberán acordar qué hacer con la vivienda. Lo normal es que la transmisión se haga en régimen proindiviso, es decir, que la propiedad de la casa o del piso es indivisible y queda compartida entre varias personas.

El problema es cuando la convivencia entre los propietarios no funciona bien, entonces lo mejor es que lleguen a un acuerdo entre los mismos para que uno de ellos se quede con el porcentaje del resto, o bien, para vender toda la propiedad a un tercero. Otra posibilidad es que cada propietario venda a quien él quiera la parte que le corresponde, ya que todos son libres para hacerlo. Aunque será muy difícil encontrar a un comprador dispuesto a compartir casa con otros (para esto, existen empresas especializadas en la compra de inmuebles “por partes”). La peor alternativa, si no hay acuerdo entre los herederos o propietarios proindiviso, es el cese del régimen proindiviso a través de un proceso judicial que se resolverá con la subasta pública de la casa, lo que conlleva muchísimos gastos y que el precio que se obtiene por el inmueble en la subasta será bastante inferior al del mercado libre.

La ley detemina varias acciones que pueden ejercitarse en caso de disconformidad con la herencia y su reparto. Entre éstas tenemos, por ejemplo, la acción de petición de herencia, la acción de impugnación de la herencia, la acción de impugnación del inventario de la herencia, la acción de impugnación de desheredación, la acción de partición parcial de la herencia y su impugnación por lesión. La acción de impugnación por lesión se dirige a la rescisión de la partición hereditaria porque esta lesión es superior “al cuarto”, teniendo en cuenta que la valoración que determina la lesión se hace atendiendo al valor de esos bienes cuando fueron adjudicados.

Sólo la lesión superior “al cuarto” provoca la ineficacia de la partición. Como ya se dijo, lo que se debe tener en cuenta es el valor de los bienes al tiempo de la partición y no del valor que tenían los mismos al tiempo de haberse confeccionado el testamento, ni su valor al tiempo de fallecer el causante y abrirse la sucesión, ni tampoco su valor en el momento de la impugnación. La alteración del valor de los bienes hereditarios (bien sea por su aumento o por su disminución) ya no influirá sobre la partición realizada. Es decir, hay que atenerse al valor de los bienes al tiempo de la adjudicación, pues ésta constituye el requisito de la rescisión, ya que mientras no exista adjudicación no cabe calcular la lesión.

Planificar la herencia ayuda a disminuir futuros conflictos. La muerte de un ser querido, que podría convertirse en un momento de unidad y apoyo entre los miembros de la familia, marca muchas veces el inicio de un calvario de enfrentamientos, acusaciones y rabias, por conflictos relacionados con la sucesión del patrimonio. No es fácil evitar estos problemas y, menos aún, si la herencia toca a varias personas, puesto que basta con que una de ellas tome una actitud hostil para que empiece la “tormenta”. Así, hermanos que parecían muy unidos pasan a acusarse mutuamente y hasta dejan de hablarse de por vida. (Puede leer en este mismo blog un interesante artículo sobre la solución de los conflictos familiares).

Dependiendo de las familias, sería incluso conveniente la conversación de las expectativas que cada familiar tiene “internamente” sobre la herencia, sin entrar mucho en detalles. Pero el mejor consejo que se le puede dar al testador que va a  dejar la herencia, es que tenga la “sabiduría” de disfrutar  en vida plenamente de sus bienes, más de lo que lo harán sus herederos cuando ya esté difunto. Que no se restrinja tanto en sus gastos, porque seguramente sus herederos gastarán sin medida eso que tanto ahorró y de lo que tanto se privó para dejar a otros.

Como anécdota, recuerdo lo que rezaba el gran cartel publicitario de una aerolínea cercano a la entrada de un cementerio: “Si usted no vuela en primera clase, sus herederos seguramente sí lo harán”.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho.

 NOTA: Si desea conocer todos los artículos del Código Civil español referentes al derecho de sucesiones, herencias y legados, puede acceder a su lectura en la primera parte (arts. 657 a 805) y también en la segunda parte (artículos 806 a 1087). También puede leer en este mismo blog sobre “La división judicial de la Herencia”.

El Derecho Foral Aragonés de sucesiones por causa de muerte se tipifica en su propio código civil, llamado Código Civil de Aragón, concretamente en el Libro III, artículos 316 a 536.

Solución a los conflictos familiares: ¿por vía judicial o por mediación familiar?

jueves, 12 febrero 2009

Los “Medios Alternativos de Solución de Conflictos” (como la mediación, la negociación, la conciliación y el arbitraje) se hacen cada vez más habituales y necesarios y generan un cambio positivo en el pensamiento de los ciudadanos y de los operadores de la  justicia, porque ayudan a crear  una “cultura a favor del no litigio” y de la “solución consensuada” de los conflictos. El conflicto aparece como la manifestación de un problema que necesita una solución conducente a buscar alternativas que resuelvan y atiendan las necesidades de todos los implicados, con el fin de adoptar un acuerdo satisfactorio, duradero y estable para todos.

Los conflictos familiares son conflictos interpersonales que afectan a todos los individuos de la propia familia, ya que sus miembros tienen en común una historia compartida. La mediación familiar es una muy deseable forma de resolución de conflictos y su implantación en España ha sido muy positiva y creciente en el ámbito de las relaciones familiares y de las crisis matrimoniales y de pareja, extendiéndose a otros contextos como las herencias y sucesiones, la obligación de alimentos, la adopción, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas de los abuelos, la pensión compensatoria, las separaciones de bienes o de cuerpos, la atribución de la vivienda familiar, etc.

En la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se señala en su exposición de motivos que “… las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictarse una resolución en la que se impongan las medidas que sean precisas…”

La mediación familiar está demostrando en todo el mundo muchas ventajas como la descongestión de los Tribunales y Juzgados, la celeridad y economía de tiempo y de dinero, el incremento de la participación de los actores del conflicto y la capacidad que tienen todos ellos de asumir su propia responsabilidad personal en la solución del problema. Esto no quiere decir que la mediación familiar sustituya a los Tribunales de Justicia, pero sí que puede “descargarlos” de algunos asuntos que pueden resolverse extrajudicialmente.

En la misma exposición de motivos de la ya citada Ley 15/2005, de 8 de julio, se hace una referencia a las ventajas que conlleva la mediación familiar: “… Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo y, en especial, garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral…”

En demasiadas ocasiones, vemos a las partes más preocupadas en negociar en términos de ganar o perder. Cuando las partes solicitan el servicio de mediación, se sorprenden de que el mediador les explique que se trata de buscar la solución que sea mejor para todos los implicados y que lo importante es que todos ganen. Resulta difícil pensar que no existe un ganador y un perdedor cuando estamos ante un proceso de mediación familiar, que todos pueden escuchar y comprender lo que dice el otro y pasar de un “esquema” vencedor y vencido, fuerte y débil, ganador y perdedor, a un plano de igualdad de condiciones para hablar, para ser escuchado y para ser valorado en sus pretensiones.

Las partes constituyen el elemento subjetivo del proceso de mediación y pueden serlo los cónyuges, las parejas de hecho, los padres-hijos, los hermanos, los abuelos, etc. La mediación familiar se deriva de la autonomía de la voluntad de las partes, la cual tiene aplicación dentro de la órbita familiar y actúa con unos límites que son la ley, la moral y el orden público. Es por esto que en temas como alimentos, herencias, emancipación, capitulaciones matrimoniales, algunos efectos personales del matrimonio como la elección del domicilio familiar, el convenio regulador en crisis matrimoniales o de pareja con hijos, el derecho de visitas con abuelos y otros parientes del hijo menor y ciertas cuestiones relativas a instituciones como la tutela y la adopción, los interesados pueden beneficiarse de este  medio de resolución de conflictos. Ocupará siempre un lugar central el interés del menor en el proceso de  mediación familiar.

Obviamente, al hablar de la autonomía de la voluntad de las partes, de su capacidad de buscar soluciones a un problema y de comprometerse a cumplirlas, es impescindible que los implicados en la mediación reúnan ciertos requisitos personales referentes a su capacidad volitiva, intelectiva, afectiva y psíquica. Sin una capacidad plena es imposible o desaconsejable negociar, pactar o conciliar soluciones. Por ejemplo, sería imposible y desaconsejable en los casos de malos tratos o de violencia intrafamiliar. Es por esto que la mediación no es la “panacea”, pues para que sea eficaz ha de desarrollarse en un marco de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad, confidencialidad, profesionalidad, buena fe, flexibilidad, confianza y respeto, buscando el bien del menor y de la familia.

A la mediación se suele acudir antes de iniciar el procedimiento judicial, aunque también puede tener lugar durante la tramitación del mismo, por derivación del juez o por petición de las partes. Cabe igualmente la mediación una vez finalizado el proceso judicial, en lo que respecta a la ejecución de la sentencia.

La imparcialidad del mediador y su necesaria formación, además de la confidencialidad del proceso, conlleva muchas garantías para la correcta resolución de los conflictos familiares. Las Comunidades Autónomas tienen en alta consideración la institución de la mediación familiar, por ser un instrumento de paz social en apoyo a la familia. El mediador no es quien toma las decisiones sino que son los implicados en el conflicto familiar los que las toman y las asumen plenamente.

El mediador imparcial es el que lleva a que se preserve la igualdad de las partes sin asumir la posición de ninguna de ellas y con el máximo respeto de los intereses de las mismas. Es por esto que el mediador debe abstenerse de intervenir no sólo en los casos en que tenga conflicto de intereses con las partes, sino también en aquéllos en que exista o haya existido relación personal o profesional con alguno de los sujetos que asisten a la mediación, pudiendo ser recusado por estas mismas razones. La confidencialidad en el proceso de mediación supone la obligación de mantener la reserva sobre el desarrollo y contenido del mismo. La calidad del proceso de mediación depende, y en mucho, de la cualificación y profesionalidad del mediador que la lleve a cabo.

La mediación familiar es un proceso no jurisdiccional o extrajudicial de gestión y resolución pacífica de conflictos familiares. Los actos jurídicos realizados a lo largo del proceso de mediación tienen distinto alcance. Así, tras la sesión informativa, y si es la voluntad de las partes, tendrá lugar el contrato de mediación por el que los participantes y el mediador asumen sus condiciones, incluyendo la satisfacción de los honorarios del mediador. Las partes tienen la posibilidad de elegir al mediador. La mediación concluye con la firma del contrato por los miembros de la relación familiar en conflicto, el cual contiene los acuerdos a los que aquéllos hayan llegado respecto de la cuestión objeto de controversia y les obligará en lo que hayan suscrito, siempre que concurran los requisitos necesarios para la validez de los contratos. Una vez que las partes han llegado a concretar acuerdos, pondrán en disposición de la autoridad judicial los mismos para obtener su validación.

Las partes deben sentir que el mediador entiende los aspectos críticos y la dinámica de las relaciones familiares y que les ofrece un camino para avanzar en la resolución de su conflicto. Pero ha de tratarse de un camino compartido: el mediador es alguien que camina junto a la familia durante el proceso. No es alguien que simplemente interviene desde fuera; su actitud debe ser sensible y respetuosa y, especialmente, debe facilitar una comunicación eficaz que permita un diálogo entre los familiares.

En definitiva, para resolver un conflicto familiar se puede escoger entre la vía extrajudicial de la mediación familiar o la vía judicial, con la gran diferencia de que en la mediación son las partes las que voluntaria y pacíficamente resuelven, deciden y solucionan entre sí y por mutuo acuerdo su conflicto. Mientras que en un proceso judicial el que decide es el Juez por medio de una sentencia, puesto que lo que no han podido ni querido resolver las partes entre sí en un conflicto familiar, lo resolverá el Juez mediante la sentencia impositiva. Lo cierto es que en estas cuestiones, los Abogados que nos dedicamos al derecho de familia hacemos un gran papel en la medida en que realicemos en nuestros despachos una tarea más conciliadora, negociadora y mediadora que contenciosa.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

El matrimonio no es un contrato, es mucho más… es una alianza

miércoles, 10 diciembre 2008

El matrimonio es evidentemente una realidad antropológica, puesto que sólo se da entre los seres humanos. De aquí que un desarollo adecuado de la realidad matrimonial y familiar, no pueda partir sino de una antropología adecuada: el hombre (ya sea varón o mujer) es un ser en relación. Si el diseño personal del hombre es esencialmente relacional, la alteridad resulta ser un elemento clave para entender el verdadero concepto de persona, de libertad, de amor, de justicia y, de manera especial, para determinar la verdadera naturaleza jurídica del vínculo matrimonial. La mutua y recíproca donación sincera entre un hombre y una mujer que se da en el matrimonio, se realiza siempre en una relación interpersonal, lo que implica reconocer al otro como un ser personal y ser reconocido por el otro como persona.

Hablar de derecho matrimonial no es simplemente referirse a la unión conyugal como una relación jurídicamente reconocida, sino que es, primordialmente, acceder a la realidad natural de la “una caro”, esto es, a una realidad personal y biográfica. La ciencia jurídica no es sólo ciencia de las normas, sino que es principlamente ciencia del hombre en relación. El matrimonio es el núcleo familiar que crea las más sólidas e íntimas relaciones interpersonales, porque están fundadas en el amor verdaderamente personal que lleva a los cónyuges a darse y entregarse mutuamente en alianza permanente y, por lo tanto, está abierto a la historia de cada uno de sus miembros.

La alteridad que se opera en el matrimonio tiene tal especificidad, que se distingue de otras relaciones interpersonales y es de de ella de donde se deriva su intrínseca juridicidad. La unión conyugal permanentemente fiel y abierta a la fecundidad es, ante todo una realidad natural. Es decir, la esencia y la estructura básica del matrimonio se deriva de la misma naturaleza del hombre. El derecho regula el matrimonio, pero no lo crea.

El matrimonio lo crean los contrayentes porque se produce por su libre consentimiento matrimonial. Este consentimiento matrimonial, es un acto de la voluntad por el cual el varón y la mujer se entregan y se aceptan mutuamente en alianza permanente y fiel.  Es un acuerdo de voluntades, es un pacto conyugal  que no tiene que equipararse necesariamente a un contrato. Es verdad que un contrato es un acuerdo de voluntades que origina unos derechos y unas obligaciones, pero una cosa es que el matrimonio sea un acuerdo de voluntades y otra cosa es que se le califique jurídicamente como un contrato o negocio jurídico.

El libre consentimiento de los cónyuges (o principio consensual) es la causa eficiente del matrimonio y tiene gran relevancia jurídica en el momento constitutivo del matrimonio, pero no se puede concluir que por esto sea el matrimonio un contrato porque se podría desfigurar su realidad natural. Reducir el matrimonio a un contrato sería ilógico, puesto que las personas no pueden ser objeto de contratación ya que son indisponibles y en el matrimonio se entregan y se aceptan dos personas. Son los cónyuges que se casan de verdad en una alianza permanente, fiel y abierta a la vida los que crean el matrimonio con todo su dinamismo natural.  Ni el Estado ni la ley han creado el matrimonio, en todo caso lo que tiene que hacer el Estado y la ley es regular esa realidad natural pre-existente, conforme a sus propiedades esenciales y sin desfigurarlo.

Si fueran el Estado y el derecho positivo los que decidieran qué es el matrimonio, llegaríamos a lo que está sucediendo ahora en España: que lo han ido despojando de su realidad natural para convetirlo en algo irreconocible. Con las reformas del Código Civil español del año 2005, concretamente con la Ley 13/2005, de 1 de julio (en materia de derecho a contraer matrimonio entre parejas del mismo sexo) y la Ley 15/2005, de 8 de julio (en materia del llamado divorcio “express” : un divorcio unilateral, sin alegar causales y a los 3 meses de matrimonio), al matrimonio lo han ido desnaturalizando hasta convertirlo en algo irreconocible y poco serio desde un punto de vista jurídico-positivo. Digo poco serio, porque pareciera que en el sistema jurídico matrimonial vigente en España, fuera más “comprometedor” celebrar contratos de hipoteca o de compra-venta de una casa que casarse.

Todos sabemos que actualmente los españoles que quieren comprar un piso, tienen que asumir hipotecas de hasta 30 años de duración; mientras que para divorciarse por lo civil bastaría que transcurrieran tan sólo 3 meses de matrimonio, sin alegar ninguna causal y por el simple consentimiento de uno de los cónyuges. O sea, mañana y sin saberlo, podríamos estar divorciados, simplemente porque nuestro cónyuge lo ha decidido por su cuenta.

Es verdad que los divorcios han aumentado considerablemente después de la entrada en vigor de esta ley del divorcio rápido, pero también es cierto que en España es un hecho social indiscutible que la gente se sigue casando con el deseo de que su matrimonio sea verdadero, es decir, que sea permanente, fiel y abierto a la procreación. Y la gran mayoría de los españoles lo han conseguido, lo consiguen y lo seguirán consiguiendo. En realidad, el problema no es que existan leyes civiles que desvirtúen el matrimonio (siempre las ha habido). El verdadero problema sería que se llegara a crear una cultura y una ” mentalidad “antimatrimonial y antifamiliar” con  sus graves consecuencias para el entramado social.

Es curioso observar cómo las mismas leyes civiles sobre el matrimonio en España pueden llegar a ser tan contraditorias. Hay muchos ejemplos de esa contradicción en la vigente legislación civil española en materia de matrimonio, de filiación, etc. Pero sólo voy a poner un ejemplo de esta contradicción legal: se trata de los llamados matrimonios de conveniencia o de complacencia, los cuales se consideran nulos e inexistentes en España y, por lo tanto, no se pueden inscribir en el Registro Civil Español y esto se aplica a “rajatabla”.

Veamos esta contradicción legal: mientras en el Código Civil español, en sus recientes reformas del año 2005, se permite contraer un matrimonio y luego divorciarse “porque sí” a los 3 meses de casados, resulta que en la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de conveniencia o de complacencia, se dice expresamente que… “para que haya verdadero matrimonio, no se requiere un consentimiento cualquiera, sino un consentimiento matrimonial dirigido a crear una comunidad de vida entre los esposos, con el fin de asumir los fines propios y específicos de la unión en matrimonio, es decir, formar un “consortium omnes vitae” (fundar una familia)”. En esta Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia o de convenciencia, que es posterior a la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, sobre el divorcio “express”, se recuerda que cuando los contrayentes se unen en matrimonio, excluyendo las propiedades esenciales del matrimonio, ese matrimonio es simulado y, por lo tanto, nulo. Continúa diciendo la Instrucción… “El matrimonio es simulado cuando el consentimiento se emite por una o ambas partes en forma legal, pero simulada, esto es, sin una voluntad real y efectiva de contraer matrimonio, excluyendo el matrimonio mismo (simulación total) o un elemento o propiedad esencial del matrimonio (simulación parcial)… Esta simulación genera una nulidad matrimonial que impide que pueda inscribirse ese matrimonio en los Registros Civiles Españoles, porque un matrimonio simulado supone una voluntad matrimonial inexistente. Se trata de una nulidad absoluta, “ipso iure” o automática…”

¿Puede ser que se prohiba legalmente -en la Instrucción de 31 de enero de 2006- un matrimonio que no está llamado a conformar un “consortium omnes vitae”  (una comunidad de vida y amor, es decir, una familia) y al mismo tiempo que se permita legalmente -en la Ley 15/2005, de 8 de julio- un matrimonio que no está llamado a conformar una comunidad de vida y amor, porque los contrayentes pueden divorciarse a los 3 meses de casados? ¿Y puede ser que una misma legislación civil diga que es nulo el matrimonio en el que los contrayentes excluyen sus propiedades esenciales y en otra se permita excluirlas? Porque nadie puede negar que si a los 3 meses de casados se puede uno divorciar, difícilmente se puede conformar una “comunidad de vida y amor” ni una familia.

El matrimonio es una “comunidad de vida y amor” según la legislación vigente en España y en esta definición están todas sus propiedades esenciales.  Y a una comunidad de vida y amor no cabría calificarla jurídicamente como contrato porque no sería lo más adecuado, ni expresaría toda su esencia y su contenido. Cabría más bien llamarla alianza. Los anillos que siempre se han entregado los contrayentes en la ceremonia nupcial, ya sea civil o religiosa, como “símbolo” de su compromiso, se les llama “alianzas matrimoniales” para expresar lo que es el matrimonio. Esas alianzas “significan” lo que es el matrimonio; es decir, la alianza no es el anillo o la argolla, sino el matrimonio que han conformado los cónyuges con su consentimiento matrimonial libre.

Entonces, ¿sustituir “contrato matrimonial” por “alianza matrimonial”, es un simple cambio terminológico o supone mucho más? Realmente la palabra alianza expresa la grandeza del matrimonio, su más íntima naturaleza: la mutua y recíproca entrega de los esposos. Mientras que la palabra contrato es algo frio, un simple negocio jurídico como otro cualquiera: también se llama contrato a una hipoteca, a una compra-venta de un coche, de una casa, a un contrato laboral que, en ningún modo, son lo mismo que el matrimonio.  

En la alianza matrimonial, sucede lo mismo que en el amor: se entregan dos personas; mientras que en los contratos no pueden entregarse dos personas. A lo más, en los contratos se intercambian derechos y obligaciones. Un hombre y una mujer que se aman y se casan por amor, no se intercambian derechos y obligaciones, se entregan ellos mismos como personas y se asumen de manera permanente y fiel.

Los derechos y obligaciones que se originan serían consecuencia de esa “alianza”, pero no objeto de un “contrato matrimonial”. En cambio, el objeto de una “alianza matrimonial” no es un conjunto de derechos y de obligaciones, sino la “búsqueda del bien de los cónyuges, del bien de la familia y del bien de la sociedad” y esto es sólo posible, cuando los cónyuges se “asumen y se comprometen de verdad” y no condicionados al “mientras tanto”.

 “Asumirse” los dos esposos de verdad en una alianza matrimonial, es “asumir” el futuro de ese compromiso, el futuro de los dos con todas sus consecuencias previsibles e imprevisibles. Esto es casarse realmente y por amor. Lo otro, “casarse” para divorciarse a los 3 meses no es casarse de verdad y, mucho menos, es casarse por amor. Esto no sería un matrimonio real, así lo diga muy “legalmente” la Ley 15/2005, de 8 de julio. Tampoco es matrimonio verdadero el matrimonio homosexual, de dos personas del mismo sexo, así lo diga muy “legalmente” la Ley 13/2005, de 1 de julio. Bien sabemos que el derecho está plagado de muchas leyes que no son verdaderas ni justas. Con las leyes podemos crear “ficciones del derecho” contradiciendo e ignorando realidades naturales. 

¿Que se legaliza el “matrimonio” entre personas del mismo sexo? No sucede nada. ¿Que se legaliza el “matrimonio” con divorcio rápido”? Tampoco sucede nada. En todo caso, se les llamaría “contrato matrimonial”, pero no podría llamárseles “alianza matrimonial” porque -al fín y al cabo- con el contrato las partes pueden acordar lo que sea, siempre y cuando no sea algo “ilícito”. En un “contrato matrimonial”, la ley, el Estado y los contrayentes pueden decidir “lo que quieran” y llamarlo matrimonio. Mientras que en la “alianza matrimonial” los esposos despliegan “porque quieren” todo el dinamismo natural y verdadero del matrimonio, con todas sus consecuencias.

El ordenamiento jurídico español (¿o “desordenamiento”?) en torno al matrimonio que hoy tenemos vigente, es un sistema positivo que cree que el matrimonio es creación del derecho y del Estado y por eso éstos deciden lo que el matrimonio debe ser en cada momento, según las conveniencias políticas u otro tipo de intereses cambiantes. De seguir así ¿quién nos asegura que mañana el derecho o el Estado no decidan “legalizar” el matrimonio polígamo o el matrimonio incestuoso? Si lo importante para “legalizar” el matrimonio es el amor, el derecho a la libre orientación sexual y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, no podrían los polígamos e incestuosos pedir consecuentemente que se les “legalice” este tipo de “contrato matrimonial”?

En definitiva y desde una óptica estrictamente jurídica, es más apropiado llamar al matrimonio alianza y no contrato. No se trata de un simple juego de palabras, sino de describir lo que es verdaderamente el matrimonio como una relación familiar. Además, el matrimonio entendido como alianza, es más consecuente con el diseño personal de hombre y de la mujer por ser una visión “personalista”; mientras que el matrimonio, entendido como contrato, obedece más a una visión “contractualista” o utilitarista .

En la visión personalista ¿en qué consiste ese diseño personal del hombre y de la mujer? En que ontológicamente son personas y como personas tienen una dignidad intrínseca: sólo pueden ser objetos de amor y de bien, las personas sólo pueden ser amadas y no utilizadas. Es debido en justicia que lo amado conyugalmente en el matrimonio sea la persona del otro (el cónyuge) y que se le ame como persona en tanto distinta sexualmente y, por serlo precisamente, en cuanto complementaria (varón-mujer). El amor conyugal ordenado no puede separar ese doble componente: lo personal y lo sexual. La alianza matrimonial significa la entrega y aceptación sincera de un hombre y de una mujer que se casan para fundar una familia buscando el bien de los cónyuges, el bien de la familia y el bien común de la sociedad. La entrega personal de los esposos exige, por su naturaleza, que sea permanente, duradera.

Esto no sucede en una visión contractualista del matrimonio, la cual no encuadra en la lógica “personalista” del amor conyugal que es el amor y la entrega sincera de dos personas, de un hombre y de una mujer; la visión contractualista del matrimonio encuadra más en una lógica “utilitarista” en la que los esposos lo que se intercambiarían, a lo sumo, es un conjunto de “derechos y obligaciones” hasta que quisieran cumplirlos.

De todas maneras, un verdadero matrimonio -ya sea civil o religioso- es un hecho real y posible, no es algo teórico e idealista, sino algo abrumadoramente palpable y comprobable a lo largo de la historia universal: cuántos hombres y mujeres de todas las razas, lenguas, religiones y naciones se han casado, se casan y se seguirán casando verdadera y “libremente” en una alianza de amor permanente, fiel y abierta a los hijos. Ahí están tantos millones de historias reales, “de carne y hueso” que lo corroboran.     

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

NOTA: Si desea leer otros artículos relacionados con este tema y en este mismo blog, puede hacerlo en “Análisis de la Ley 13/2005 sobre derecho a contraer matrimonio”   también en “¿Una mentalidad optimista del matrimonio frente a una mentalidad pesimista del divorcio?”  y además en “Los cónyuges son los primeros parientes”

El derecho de corrección de los padres sobre sus hijos

lunes, 8 diciembre 2008

Los padres tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos, de guiarles, aconsejarles y corregirles para que sean personas de bien, libres y responsables. Es ésta una tarea maravillosa y grandiosa que requiere mucha paciencia, madurez, constancia, fortaleza de espíritu, buen criterio; requiere el ejercicio de muchas virtudes y, sobre todo, requiere mucho amor. Educar a los hijos exige mucho más que procurarles alimento, vestido, vivienda, colegio, salud, bienestar, descanso y diversión. Exige un ambiente familiar propicio y un clima de confianza, de comunicación y de respeto. Exige, especialmente, que los padres tengan muy claro cómo quieren educar a sus hijos, qué valores quieren inculcarles para que sus hijos sean felices y personas realizadas en todo sentido.

Educar hijos felices no quiere decir evitarles dificultades ni esfuerzos, porque deben aprender que la vida no es fácil ni cómoda; educar es también exigir, poner disciplina y orden, es hacer ver lo que es correcto e incorrecto, lo que es bueno y lo que es malo, es “enderezar”, corregir a tiempo y con fortaleza (que no quiere decir con violencia) para no hacer de los hijos unas personas caprichosas, irresponsables y “tiranas”. Castigar una conducta incorrecta no es malo, es bueno para los hijos. Para los padres sería más fácil “dejar pasar”, no corregir, pero esto, a corto y largo plazo, sería muy perjudicial para ellos y para los hijos. Para los padres educar y corregir no es tarea fácil, porque les supone esfuerzo y valentía, les supone -ante todo- dar buen ejemplo a sus hijos. La mejor educación que puede  brindar un padre y una madre a sus hijos es el buen ejemplo, puesto que “una imagen vale más que mil palabras”.

“Educad y corregid al niño, para que no tengáis que castigar al hombre”. A los hijos hay que explicarles por qué está mal algo que han hecho indebidamente, pero si persisten en su actuación después de mucho explicarles, no estaría mal una buena palmada en el trasero dada a tiempo, si se sabe administrar bien y adecuadamente. Es mejor que los niños no sean motivados en sus actuaciones por premios ni por castigos, pero no es incorrecto que los padres -de vez en cuando- premien y estimulen el buen comportamiento de sus hijos y -siempre- les corrijan su mal comportamiento. ¿Y cuál es esa medida correcta de una corrección? No es algo matemático, depende de cada situación, de cada niño(a), del momento oportuno. En esto no valen las casuísticas, pero lo cierto es que hay que saber ser padres y no sólo amigos de los hijos.

¿A un hijo se le debe dar todo lo que pide? No. ¿Se le debe dejar hacer todo lo que quiera? No. ¿Se le debe exigir que cumpla sus deberes escolares y de la casa (porque en su casa también debe tener deberes caseros)? Sí. ¿Se le debe exigir que cuide sus cosas? Sí. ¿Se le debe exigir que respete a sus padres, a sus hermanos, a sus amigos, a sus maestros y compañeros de colegio? Sí. ¿Se le debe exigir que no mienta, que no robe, que no golpee a los demás? Sí. ¿Y si lo hace se le debe corregir? Sí. ¿Corregirlo con golpes, con gritos, con humillaciones, con violencia? Nunca.

Es más efectivo corregir con pequeñas sanciones, como por ejemplo, reducirle el dinero que se le da semanalmente, retrasarle el paseo o el viaje que se le había prometido, etc. Esto lo “persuade” y le aprovecha más que una absurda e irracional paliza, que un grito, que una humillación. Pero hay que corregirlo, sabiendo que corregir no es algo violento sino que es expresión de amor y, como tal, debe ser algo positivo, convincente porque tiene la fuerza de la verdad y no del maltrato. Como dice el refrán: “más hace una gota de miel que un barril de hiel”.

Habrá ocasiones en que se tendrá que recurrir a métodos más drásticos, pero nunca a la violencia. ¿Violencia es una palmada dada a tiempo en el trasero? No, si no se hace con frecuencia y con fuerza. Pero tampoco podemos llegar a extremos tan absurdos, como el que acaba de suceder en España, en el que un Juzgado Penal de Jaén condena a una madre “sordomuda” a 45 días de prisión y a no acercarse a su hijo durante un año por agarrarle del cuello y darle un bofetón por un “delito de malos tratos” después de que le diera al menor un bofetón y le agarrara del cuello tras una pelea, que se inició cuando ella le reprendió por no haber hecho los deberes del colegio, a lo que este menor le respondió tirándole una zapatilla y corriendo a encerrarse en el cuarto de baño. La madre fue tras el hijo de 10 años de edad y, pese a la oposición del menor, consiguió abrir la puerta, lo que hizo que el niño cayera al suelo, fue entonces cuando la condenada le levantó agarrándole del cuello, dándole seguidamente un golpe por detrás en la cabeza que hizo que se golpeara la nariz y sangrara, tal y como describen los medios de comunicación y los propios implicados.

Cuando después el menor llegó a clase al colegio, su tutor percibió rastros de sangre en la nariz del menor y, al preguntarle qué le había pasado, le contó que su madre le había agarrado del cuello y le había dado un bofetón; el tutor observó que tenía en el cuello un moratón y denunció el hecho. Para la magistrada que juzgó el caso, ha quedado acreditado que la madre “cometió un acto de agresión contra su hijo al cogerle del cuello para levantarlo del suelo y darle un tortazo en la cabeza”, lo que hizo que su cabeza se golpeara contra el lavabo provocando la sangre en la nariz, por lo que “se cumplen todos los requisitos del tipo de maltrato, aún cuando hubiese sido la única agresión cometida por ella hacia su hijo”. Igualmente, analiza que el menor tiene un “carácter difícil y desobediente” respecto a las tareas del colegio y la madre se sumió en un estado de nerviosismo porque vio que le había mentido y no había hecho los deberes. La madre y el niño son los principales sorprendidos con esta sentencia condenatoria y ambos piden que no los separen. La madre sordomuda no había maltratatado nunca antes a su hijo.

Ante estos hechos, el debate se ha centrado en que si la actuación de la madre queda justificada ante la desobediencia del menor y si tiene cabida el bofetón en el derecho de corrección de los padres. Al respecto, argumenta la sentencia que ante una agresión física de esta índole -“dos actos de agresión de cierta intensidad que produjeron lesiones”- los actos de la madre “no pueden considerarse comprendidos dentro de los conceptos de razonabilidad y moderación”. En definitiva, se le condenó por un delito de malos tratos a 45 días de prisión y se le prohibió aproximarse a menos de 500 metros a su hijo durante un año y 45 días.

Recientemente, el Congreso español derrogó el art. 154 del Código Civil que recogía la posibilidad de que los padres corrigieran razonablemente a sus hijos y se ha abierto un amplio debate mediático sobre si esta reforma lleva consigo que el mero hecho de pegar un «cachete» a un hijo configura la comisión de un delito de violencia doméstica del art. 153.2 del Código Penal, que está sancionado con pena de entre tres meses de prisión y un año.

Es verdad que al estar vigente con anterioridad el precepto derogado, no legitimaba de por sí la agresión de un padre a un hijo, como tampoco se legitima ahora ni antes. Hay que proteger a las víctimas de la violencia cometida por los propios familiares en el seno del hogar. El Estado debe intervenir en estos hechos y de manera ineludible. Ahora bien, la expresa derogación del citado artículo 154 del C.C. que decía que los padres “podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos”, no conlleva necesariamente ingresar al padre o a la madre en prisión por un solo bofetón, al menos tres meses, con una pena de alejamiento de un año que expulse, además, al progenitor del hogar con las consecuencias que esto comporta.

Varios son los Juristas que consideran que con esta Sentencia la Juez ha hecho una interpretación restrictiva e ilógica de la ley y es como si se entendiera que antes de la derogación sí se permitía a los padres pegar a sus hijos y así no es. El derecho de corrección del artículo 154 del C.C. en ningún momento ha permitido la violencia doméstica ni se trataba de una “licencia” de los padres para maltratar a sus hijos. Antes, ahora y después, el hecho de ser padres no permite extralimitaciones en el ejercicio de la patria potestad. Los padres no pueden utilizar vías agresivas para hacer ver a sus hijos lo que está mal en su actitud y de ninguna manera está justificada la agresión a un menor. Pero ello no quiere decir que dar un cachete es cometer un delito de violencia doméstica.

Y como si ya fuera poca la pena decidida en esta Sentencia de Jaén, el Ministerio Fiscal la recurrió solicitando que se incremente la pena de 45 días de prisión más el año y 45 días de alejamiento a 67 días de cárcel manteniéndose la prohibición de acercamiento, puesto que la Sentencia emitida en primera instancia no tuvo en cuenta que se tenía que aplicar el agravante de que los hechos se desarrollaron en el domicilio familiar. La sección segunda de la Audiencia Provincial de Jaén elevó la pena impuesta a la madre sordomuda  imponiéndole 67 días de prisión, así como un año y 67 días de alejamiento del menor, al considerar los Magistrados que debían resolver a favor del recurso planteado por la fiscalía .

Ante este incremento de la pena, la madre interpuso un recurso de apelación solicitando la revocación de la condena. Al respecto, los Magistrados analizan que el “simple hecho de golpear al niño ya incardina la conducta de la acusada” en el artículo 153 del Código Penal que contempla el delito de violencia doméstica y sostienen que en este caso concreto no puede entenderse que el derecho de corrección de la madre pueda justificar la conducta que tuvo. “Corregir no equivale a agredir, maltratar o golpear”, afirman, para agregar a continuación que “el derecho de corrección no autoriza ni alcanza la utilización del castigo físico”.

La Sentencia de apelación añade que los hechos enjuiciados no fueron un simple acto de reprensión ante una conducta impropia, sino el uso de la violencia física “como único medio de corrección de una conducta de cierta violencia”, de ahí que sólo quepa aplicar lo estipulado en el Código Penal sobre los delitos de violencia doméstica. “La obligación del juez es respetar y aplicar la Ley en cuya redacción y promulgación no participa y el caso es que el código penal no permita dejar de aplicar una norma imperativa” y estos hechos son “perfectamente incardinables en el delito de maltrato familiar”, expone la Sentencia.

Pese a todo ello, el Tribunal propone el indulto de la pena de prohibición de aproximación “con la consiguiente suspensión de su ejecución”, ya que considera que su aplicación puede conllevar consecuencias perjudiciales para los dos hijos menores de esta madre. De ahí que falle que se expida testimonio de esa Sentencia para su remisión al Ministerio de Justicia a efectos de la incoación del oportuno expediente de indulto. El Consejo de Ministros ha dado el indulto de la pena de alejamiento a la madre. El indulto, notificado por la Fiscalía de Jaén a la Fiscalía Superior de Andalucía, deja sin efecto así la sentencia dictada el pasado enero por la Audiencia de Jaén. Eso significa que esta madre sordomuda no tendrá que cumplir la pena. Se le condiciona a “que no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de dos años” desde la publicación del Real Decreto en el BOE.

Independientemente de este caso concreto, lo que sí queda claro es que una cosa es reprobar a un hijo una conducta impropia y otra muy distinta es agredirle con bofetones o con un cinturón, con tanta intensidad como para ocasionarle contusiones en diversas partes del cuerpo. Hasta no hace mucho tiempo, se veía muy “normal” que los padres castigaran a sus hijos con cinturones o “fuetes”. Esto ha sido, es  y será maltrato y violencia intrafamiliar antes y después de la derogación del citado precepto. Pero tampoco lleguemos al extremo y a la mala interpretación de que un cachete es violencia. A nadie va a causarle un trauma infantil una simple palmada dada muy de vez en cuando. Otra cosa es que se recurra con frecuencia y con fuerza a las palmadas, cachetes, bofetones, puños, golpes, gritos, humillaciones para   educar a los hijos, porque con esto se genera violencia y luego serán los mismos hijos los futuros transmisores de violencia intrafamiliar en los hogares que más tarde conformen.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

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