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Sexualidad, Matrimonio, Familia y Parentesco en Derecho Canónico

jueves, 23 octubre 2008

No existe una familia canónica ni una familia civil, porque la familia no se agota en las normas positivas de un determinado ordenamiento jurídico. El matrimonio  y la familia poseen la misma naturaleza jurídica, porque  están fundados en el pacto conyugal de los esposos, el cual será verdaderamente matrimonial si está abierto a la familia,  a la procreación y educación de la prole.

Históricamente el sistema de parentesco en Occidente se constituyó sobre el concepto de la “una caro”. Ya no son dos sino uno sólo, “una sola carne”, constituyendo los esposos una unidad parental en el árbol del sistema genealógico, un “modo de ser”, una “identidad personal”.  Los tradicionales sistemas de parentesco de Occidente estaban implícitamente fundados sobre la naturaleza interpersonal y sexual de las relaciones familiares.

Bien sabemos que el hombre no es sólo un ser social sino también un ser familiar, ya que en la familia encuentra su “primera socialización”, su intimidad, su identidad personal y su genealogía. En ella se es padre o madre, esposo o esposa, hijo o hija, hermano o hermana porque la persona es un “ser en relación”. La familia se funda en el pacto matrimonial de una pareja heterosexual. Naturaleza, libertad y cultura se funden de tal manera en la realidad familiar que ningún ordenamiento jurídico –sea natural o positivo- puede separarlas en la determinación de los sistemas de parentesco.

El hombre y la mujer, al entregarse mutuamente el uno al otro, no se limitan a crear un vínculo jurídico de naturaleza contractual, sino que constituyen la primera relación jurídico-familiar, es decir, son los “primeros parientes” o consanguíneos. Esa unión conyugal ya es familiar por naturaleza, así no haya todavía hijos, porque está ordenada a la más amplia comunidad familiar.

Esto no significa que se confundan los conceptos de matrimonio y de familia, los cuales conservan su propia autonomía. Sabemos que la noción de familia no comporta como elemento esencial la dimensión biológica, pero ésta sí tiene relevancia jurídica. En el derecho romano existía una visión exclusivamente jurídica de la familia, sin fundamento biológico, en la que  la figura del paterfamilias era la de una potestad a la que una comunidad de personas estaba sometida, sin tener en cuenta la dimensión biológica de la sexualidad ni los lazos naturales de la sangre. El cristianismo logró superar esta visión exclusivamente jurídica de la familia al descubrir una dimensión intrínseca de justicia y de ética en el ejercicio de la sexualidad, constituyéndose así la comunidad familiar por los esposos junto con los hijos tenidos por ellos, fruto de sus relaciones conyugales.

1. La condición sexual y las relaciones familiares:

El problema de la naturaleza jurídica de la condición sexual se relaciona precisamente con esta distinción de ser varón o ser mujer. ¿Es una realidad constitutiva del ser personal o es, más bien, una característica periférica de la persona, localizable en “aquello” que es cambiante y modificable? ¿Esa condición sexual constituye un elemento esencial de la personalidad, algo que no puede “elegirse”? La condición sexual exige el reconocimiento por parte del sujeto, que se tiene que poner ante la existencia como varón o como mujer. El ser humano se relaciona con sus semejantes y lo hace desde su ser varón o ser mujer .

La condición sexuada es una condición ontológica que debe ser reconocida; por eso, hablar de derecho a la propia identidad sexual, sólo puede hacerse si esta identidad se fundamenta en la condición sexuada, es decir, en el ser radical de la persona. El ser humano es varón o es mujer; no puede ser las dos cosas y no puede ser otra cosa distinta. Cada sexo co-implica al otro. La radicalidad de la condición sexuada, convierte a ésta en una estructura esencial de la vida humana, particularmente importante desde el punto de vista del derecho de familia . El ser varón o ser mujer se nace, no se hace.

Existe el derecho fundamental de la persona  al reconocimiento de la propia condición sexual (derecho erga omnes, que es reconocido también en el ordenamiento canónico); pero lo que es cuestionable es la legitimidad de un derecho absoluto sobre el cuerpo y sobre la condición sexual, en virtud del cual la persona podría cambiar de sexo siempre que razonablemente quisiera y la sociedad estaría obligada a adecuar el sexo social en conformidad con el sexo psíquico deseado por dicha persona.

La condición sexuada es presupuesto esencial de cada relación familiar, entre otras razones porque es la misma familia la que tiene que contribuir poderosamente en la adquisición de una recta conciencia  de la propia condición sexual de la persona, lo cual se logra mediante el necesario respeto que rige la vida familiar.

La relación familiar aporta elementos específicos que nos permiten precisar la noción de amor y de comunión familiar. En el interior de la familia, en cuanto comunidad de personas, se advierten diversos tipos de amor –tanto cuantas son las relaciones en ella existentes- que tienen en común la característica de ser familiares, de basarse sobre el hecho de ser vividos y sentidos por personas que guardan entre sí peculiares y excluyentes vínculos de parentesco .

Las relaciones familiares se distinguen de todas las demás relaciones interpersonales por el hecho de ser familiares, es decir, de surgir en el interior de una comunidad de personas que tienen como fin el originar o generar la persona en cuanto ser llamado a la comunión . Las formas primordiales de comunidad de personas son las constituidas por las relaciones familiares. Por eso se puede decir que los tipos de comunión a los que son llamadas las personas ligadas por relaciones familiares son originales y primordiales. Si tres son las relaciones familiares fundamentales (conyugalidad, paternidad-filiación  y fraternidad) serán también tres los principales amores de naturaleza familiar: el amor conyugal, el amor paterno-filial y el amor fraterno.

En el ámbito familiar no existen los “ex –parientes”, porque son relaciones permanentes (sería absurdo decir mi ex – hijo, mi ex – hermano). El amor familiar es un amor personal, es un amor voluntario en el que la permanencia del amor está asegurada por el carácter indeleble del amor.

a. El proceso amoroso conyugal y su carácter sexual:

La condición sexuada es un elemento constitutivo de la persona humana. En el proceso de amor conyugal, la sexualidad adquiere un papel esencial. El objeto del amor conyugal es la persona del otro, en cuanto a varón y en cuanto a mujer, en una diferenciación sexual. El hombre tiene en común con los animales el ser corpóreo y la existencia de un nivel instintivo o de pulsiones que se producen en él al margen de la libertad. La sexualidad humana no es un instinto en sentido estricto, porque se sitúa básicamente en  el ámbito de la libertad humana y es susceptible de ser gobernada por la voluntad .

Entre la sexualidad humana y la animal existen profundas diferencias que conducen a pensar que entre ellas haya un salto cualitativo tan grande como el que se da entre el lenguaje animal y el humano. Por esta razón se suele preferir hablar de “tendencia sexual”, más que de “instinto sexual” porque la primera expresión respeta mejor el ámbito de la libertad de la persona . A diferencia de los animales, el varón y la mujer deben integrar el impulso sexual que él y ella experimentan a nivel fisiológico. Para que el impulso sexual pueda tener carácter humano es necesario que sea integrado en la afectividad de los amantes .

El impulso sexual revela al hombre su condición personal y familiar porque  siendo un amor conyugal, es decir, mediado por la sexualidad, el amor de los esposos aparece coloreado por el eros, es decir, por la afectividad. Así se podrá entender mejor que el análisis de las características del eros no se agota en su nivel afectivo, sino que se extiende hacia el nivel personal, hasta el punto que son estas características las que especifican lo  conyugal del amor entre un hombre y una mujer .

El amor conyugal añade una nueva característica a las aportadas por el eros, se trata del carácter jurídico: es un amor debido en justicia porque asume el aspecto de un compromiso, de algo que debe hacerse, de una tarea, de un desafío presentado a la libertad del hombre y de la mujer. La fundación de la relación conyugal mediante el pacto nupcial es el primer acto del amor conyugal, mediante el cual el hombre y la mujer casados podrán convertirse realmente en una sola carne, en una nueva identidad familiar, en una comunión de personas .

El grado de comunión por ellos alcanzado dependerá fundamentalmente, aunque en modos diversos, tanto de los cuidados y de las virtudes por ellos puestos por obra, como de la bondad y efectiva existencia de los afectos que los unen, de la libertad y de la fidelidad al compromiso recíproco. Las características del amor conyugal (amor plenamente humano, total, fiel, exclusivo y fecundo) no son simples promesas sino propiedades de una realidad jurídica y ética. Incluso en el supuesto en que la comunión conyugal muriera por desidia o dejadez o por otras causas, la relación familiar que está en la base y que liga a los esposos para toda la vida, sigue conservando la llamada a la comunión o, en su caso, al perdón y a la reconciliación .

b. La conyugalidad como objeto del consentimiento matrimonial:

Los contrayentes lo que quieren y deben querer es la persona del otro en su conyugalidad, querer darse y aceptarse como esposos, porque forma parte de la relación conyugal . Conyugalidad y relación conyugal se pueden utilizar como sinónimos, pues es el deseo de querer transformarse en cónyuges: de novios, pasar a ser marido y mujer; de prometidos, convertirse en consortes. De aquí se origina la “una caro”, o sea, la naturaleza familiar del consentimiento matrimonial.

Tanto en la relación conyugal como en la filial, los derechos y deberes surgen consecuencialmente de la misma relación. En el acto de creación de la relación filial es evidente que la relación no surge por el hecho de que los padres “asuman” todas las obligaciones que derivarán en el futuro, sino que al aceptar la relación que crean, se hacen cargo del desarrollo dinámico de la misma, comprometiéndose a cumplir los deberes que irán surgiendo a medida que crece el hijo.

Algo parecido ocurre con el pacto conyugal: al aceptarse mutuamente en la relación, se está asumiendo la obligación de secundar el crecimiento de la  misma. La libertad de los esposos consiste en que ellos eligen la persona con la que casarse y tienen derecho a ponerse de acuerdo sobre el tipo de vida matrimonial que desean establecer, mientras se respete el contenido que por derecho natural debe mantener la relación conyugal .

c.  La paternidad – maternidad – filiación como relación familiar:

La paternidad como relación familiar interpersonal no es un hecho simplemente biológico; ser padre no es simplemente generar un hijo, sino que también es una acción voluntaria que reconoce la relación paterno-filial para que ésta alcance su plenitud. La filiación no se identifica necesariamente con la procreación, porque puede darse la paternidad sin procreación, como en el caso de la adopción, y puede darse la procreación con rechazo de la paternidad, como ocurre en el caso de los hijos no reconocidos o abandonados.

La paternidad como realidad antropológica no se ordena únicamente a satisfacer una necesidad de la naturaleza: la reproducción y conservación de la especie. Los hijos son fruto de la donación de los esposos, son “el reflejo viviente de su amor”, son un don y no un derecho .

Los cónyuges establecen una communio personarum, una communio coniugalis, con la que se inicia la comunidad familiar. Las relaciones familiares están llamadas a ser comuniones familiares, por el íntimo y sólido afecto que se da entre sus miembros. Hay que reconocer que existe una notable pérdida de la conciencia del carácter “familiar” de la relación conyugal, esto es, del matrimonio.

Una de las ciencias del hombre que ha recibido un mayor impulso en nuestro siglo es la antropología. La familia, por otro lado, ha ocupado un primer plano en los estudios de antropólogos, sociólogos, historiadores. En la base de la investigación de estas diversas ciencias humanas radica la convicción de que en la formación de la personalidad, el ser humano requiere un “hábitat” primario adecuado en el que se realice la primera socialización de la persona .

Las relaciones familiares padres – hijos – hermanos tienen como fundamento un hecho biológico: la generación, mientras que la conyugalidad constituye un caso especial porque no se constituye sobre este hecho biológico, sino en la elección del cónyuge que es consecuencia de la libertad de los esposos. Podría pensarse entonces que la conyugalidad no es una relación familiar porque en ella no interviene el elemento sangre, sino la libertad o consentimiento. Por lo tanto, ser cónyuge consistiría en saber desarrollar el propio “rol” de marido y mujer, “rol” que sería definido por el contexto socio-cultural.

De ser así, tendría que concluirse que los conceptos de familia y de relación familiar quedarían ligados exclusivamente a la dimensión biológica de la persona, cayendo en un prejuicio cultural muy difundido en nuestro mundo Occidental que hace pensar que donde no hay relación biológica, pero sí vínculo de libertad, no habría familia.

d. La relación conyugal como relación familiar:

La relación conyugal tiene un carácter personal y biográfico y es la relación familiar por excelencia y, sin ésta, no hay ninguna otra relación que sea plenamente familiar. Naturaleza y libertad se estrechan admirablemente en la relación conyugal. Mientras que las otras relaciones familiares tienen su fundamento en un hecho biológico (la generación, la estirpe) que exige estar integrado en el ámbito de la libertad, en la conyugalidad, en cambio, el fundamento de la conyugalidad como relación familiar radica en un acto de libertad (el pacto conyugal) que integra los dinamismos del amor conyugal. La conyugalidad no es sólo obra de la libertad; en ella interviene de modo constitutivo la naturaleza, o sea, la constitución afectiva, corpórea y espiritual de la persona que los inclina a hacerse una carne.

Nos encontramos así ante una característica propia de la conyugalidad respecto de las otras relaciones familiares: su carácter “sexual”, es decir, la distinción sexual y constitutiva de la relación conyugal que sólo es posible entre un hombre y una mujer. Un sistema de parentesco que no tuviera en cuenta la distinción sexual sería totalmente impensable; por esto, la condición sexual es absolutamente necesaria para poder establecer cualquier sistema de parentesco.

La familia no es un conjunto de personas que ponen en común sus existencias y sus bienes, según un sistema convencional de normas de comportamiento. La familia es una “comunidad de personas” que sólo puede constituirse sobre la “comunión conyugal” del hombre y la mujer. La conyugalidad (comunión personal del esposo y la esposa) recibe la plenitud de su significado con el advenimiento del hijo. Sin embargo, como ya hemos dicho, con independencia de la inexistencia involuntaria de hijos, la comunión de los esposos es ya familiar puesto que los cónyuges son los primeros parientes.

La dimensión personal de la procreación se funda sobre la condición de esposos de los padres. Los cónyuges, antes que padres, se han dado para siempre como esposos en una “alianza de amor indisolublemente fiel y fecunda” . ¿Qué es lo que crea realmente el lazo familiar? Es la exigencia de la solidaridad radical y de la comunidad amorosa dimanante de la condición y dignidad de personas humanas, de quienes se vinculan definitivamente por el “simple” hecho de ser aceptados y amados sin más; es esto lo que crea el lazo radical e incondicional de amor y solidaridad debido en justicia entre familiares . Sólo la familia es capaz de constituirse como “hábitat” de amor radical donde se realiza el nacer, vivir y morir como personas humanas. La familia es la expresión del amor profundo por cada persona humana individualmente considerada .

e. La familia como comunión de personas:

Una vez se constituye la relación familiar, ésta se desliga –por decirlo de algún modo- y se distingue de la vida que realmente realicen los sujetos de la relación. Es decir, tal relación comportará la existencia de una exigencia ética y jurídica de respeto y de honor. En cierto sentido, puede decirse que la relación familiar constituye un mínimo. El don de sí no debe entenderse en términos tan exigentes que hagan pensar que el ser esposo o esposa, padre o madre, hijo o hija, hermano o hermana suponga la creación de algo extraordinario. Nada hay más natural que estos conceptos humanos que se aprenden con la vida misma.

Las relaciones familiares están llamadas o abiertas a alcanzar el máximo grado de comunión interpersonal por el reconocimiento de la propia identidad en una relación personal entre un “tú” y un “yo”. A cada tipo de relación personal entre un tú y un yo, corresponden distintos tipos de comuniones personales: de filiación, de fraternidad, de conyugalidad, de paternidad, de maternidad, porque cada tipo de relación familiar tiene un fundamento. La familia se encuentra como el primer “nosotros” en la que cada uno es yo y tú; cada uno es para el otro marido o mujer, padre o madre, hija o hijo, hermano o hermana, abuelo o nieto.

Todo ser humano debe ser tratado como persona, como objeto de amor. Pero esto sólo será realidad en la medida en que cada persona acepte ser sujeto que debe amar “al otro”, es decir, que reconozca ser sujeto en “relación”. La persona no puede ser entendida como un individuo aislado, sino como un ser en relación con una llamada ontológica que es la de un ser creado para el amor y para la entrega sincera de sí. Su máxima dignidad personal la realizará en la medida en que viva una vida plenamente humana. La persona puede vivir en comunión, en una relación personal entre un tú, un yo, un nosotros. En la familia se da la solidaridad más espontánea y más responsable, donde se encuentra el sentido de pertenencia y de identificación más profundo y originario, donde se aprende que el amor no es algo abstracto e impersonal, sino una continua experiencia del don de sí para el otro.

La comunidad familiar tiene su soporte y fundamento en la comunión que se ha establecido entre los padres, hijos, parientes y familiares. Pero el núcleo original y la fuente irradiadora de esta comunidad y comunión familiar está en lazo de unión conyugal: los esposos, hechos una sola carne, proyectan a todos ellos la imagen  y la fuerza de cohesión. ¿Un lazo familiar puede ser destruido por voluntad humana? Efectivamente no; nadie puede llamar a su padre, a su madre, a su hijo o abuelo o hermana como mi “ex”. Aunque la identidad personal familiar quiera ser desconocida, jamás podrá ser destruida. Igualmente sucede con la relación familiar conyugal; entonces, ¿por qué es tan frecuente oír hablar de mi “ex – cónyuge”?

Porque mientras el positivismo jurídico reconoce las primeras relaciones mencionadas  como relaciones familiares, desconoce las relaciones conyugales como tales y las reduce simplemente a relaciones “funcionales” interpersonales, sujetas al sólo acuerdo de voluntades. Este positivismo desconoce que la comunión conyugal estrecha y une las relaciones familiares creadas .

El amor no es impersonal ni abstracto, sino una continua experiencia del don de sí para el otro. Por esto, la familia no puede conciliarse con una relación conyugal fugaz, pasajera, ocasional o sujeta a la mediocridad del “mientras tanto”. Su misma dinámica exige la totalidad esencial y existencial, para que pueda abrirse a la comunidad familiar. Efectivamente, la comunión conyugal da origen a la comunidad familiar que es una comunión de amor indisoluble. La alianza conyugal no es sólo y exclusivamente un acto de libertad sino que es, también,  el acto en que se genera la familia, el acto en que es creado el primer vínculo familiar, de tal manera que la entrega verdadera de los cónyuges es realmente fecunda, aunque no sea coronada con el fruto de los hijos.

Familia y matrimonio son dos realidades que no pueden ser examinadas por separado. La dimensión familiar de la comunidad conyugal comienza en la alianza matrimonial que hace de los cónyuges los “primeros parientes”. Por esto, la relación entre los cónyuges, lejos de ser una relación “funcional” es una relación “plenamente familiar” que los hace llamarse “consortes” porque la relación conyugal es la relación familiar por excelencia y, sin ésta, no hay otra relación que sea plenamente familiar .

Naturaleza y libertad se estrechan admirablemente en el pacto conyugal. El carácter de permanencia y de unidad del vínculo conyugal (que son sus propiedades esenciales), entendido como “relación familiar” no excluye el hecho de que tal relación esté llamada o abierta a alcanzar el máximo grado de comunión interpersonal . Siendo una realidad permanente y dinámica en la que cabe una mayor o menor fidelidad, la relación conyugal es un concepto analógico que puede también expresarse como “comunión de personas” porque supone un factor de unidad y de solidaridad que crea el bien trascendente de las personas, ya que tienen en común el empeño recíproco de conseguir el bien de los cónyuges que reclama el nexo íntimo del bien de la familia.

Las identidades familiares son un concepto abstracto con el que se puede abarcar un conjunto de concretas identidades de la persona que tienen como característica común la de provenir de la familia. Al pertenecer a una concreta familia la persona encuentra en sí misma aspectos o cualidades que le relacionan con los otros miembros de ella. Cuando la vida de una persona se desarrolla en el seno de una familia corriente, descubre en su ser el fruto de la entrega de otras personas y aprende a contemplar su propia vida como una llamada a la entrega de sí mismo.

En la familia se encuentra la genealogía de la persona; gracias a la generosidad de sus padres, la persona humana recibe la primera identidad familiar, que es la filiación. Sin embargo, la primera identidad familiar es la conyugal, que es de la relación conyugal de la que se derivan tanto la comunidad familiar como todas y cada una de las relaciones familiares. La filiación  se explica desde la relación conyugal, porque es fruto de la entrega generosa de los esposos entre sí.  La filiación se origina en la conyugalidad, puesto que la unidad de los padres es un principio generativo respecto al hijo .

2. Derecho, biología y cultura:

En el derecho civil se están planteando una serie de retos en la regulación jurídica de la sexualidad, afectando directamente a la institución del matrimonio, basada en la nota esencial de la heterosexualidad. Hay dos planteamientos en pugna: uno es que el derecho debe regular siguiendo la realidad biológica y el otro es que el derecho es una construcción cultural al margen de la biología, que puede decidir las instituciones siguiendo la voluntad de las personas.  Existe una postura intermedia que dice que el derecho debe respetar  la biología, quedando márgenes de construcción cultural. Una adecuada solución jurídica exige conocer conceptos biológicos y científicos.

Los presupuestos antropológicos son determinantes para establecer la relación entre biología y cultura con respecto a la institución del matrimonio. Unos definen el matrimonio y la familia en relación a la procreación, a la complementariedad de los sexos, haciendo referencia a la posibilidad de establecer relaciones heterosexuales sin que necesariamente haya descendencia.

Otros conciben el matrimonio como una unión afectiva en sentido amplio, que no implica la sexualidad entendida como cópula. Este sector de la doctrina desvincula el matrimonio de sus aspectos biológicos o sexuales, interpretando la vida familiar de un modo más amplio. Dicen que todos los ciudadanos son iguales con independencia de su orientación sexual y debe garantizárseles los plenos beneficios y derechos del matrimonio, permitiendo la posibilidad de la adopción.

¿Realmente existe un derecho a la libre opción sexual? ¿Estaría en la categoría de los derechos fundamentales? Bien sabemos que los derechos fundamentales son los derechos naturales protegidos constitucionalmente. Son expresión de la naturaleza y de la construcción cultural, esto es, naturales y culturales. Que el derecho sea una construcción cultural no quiere decir que pueda ser arbitraria. La naturaleza  es un límite para la técnica jurídica; mediante el artificio podemos no quedar a merced de las reglas de la naturaleza, pero no podemos contradecirlas, puesto que la naturaleza y los derechos son realidades distintas, pero no antagónicas .

El componente del matrimonio no es sólo la libertad, sino también la naturaleza biológica de la conyugalidad, es decir, la complementariedad varón-mujer. En estas situaciones concretas el simple componente psíquico, unido a asumir un rol femenino o masculino, sintiéndose emocionalmente mujer u hombre desde la infancia, así hubiese intervención quirúrgica posterior, no modifica ni altera los componentes determinantes del sexo. El sexo es una cualidad de la persona y, como tal, pertenece al derecho natural con importantes componentes de derecho público, que no están sujetos al arbitrio de los particulares. Por lo tanto, está fuera de la esfera del derecho dispositivo.

3. Un sano pluralismo cultural:

Un sano pluralismo cultural que sostiene que el matrimonio es una construcción convencional, cultural y plural, no significa que sea una institución indefinida o indefinible. Lo cultural se fundamenta en lo real y, a su vez, las instituciones reales se organizan de un modo cultural. Por eso el derecho tiene una dimensión cultural y fáctica, pero no se agota en ellas. Hay límites de lo fáctico. El derecho pretende regular lo que conviene hacerse, no sólo lo que se puede hacer. El derecho aparece en ocasiones para frenar un poder, imponer un deber, ordenar conflictos, establecer justicia . Los criterios con los que resuelve los conflictos no son siempre culturales, sino también de justicia y valorativos.

La sexualidad humana es una dimensión de la persona, porque la persona humana es una persona sexuada. La condición sexuada pertenece al ser de la persona, lo que constituye el fundamento mismo del derecho a la  identidad sexual desde su condición concreta de varón o de mujer, pues actúa no desde una libertad incorporal y asexuada, sino desde unas concretas condiciones  existenciales, las cuales no pueden elegirse ni cambiarse.

Sabemos que el matrimonio y la familia no los crean ni la sociedad ni el Estado, sino las personas concretas a través de los dinamismos personales de la sexualidad propiamente humana.

El sexo es cualidad inmanente del ser humano, en tanto que la sexualidad, por referirse al comportamiento o conducta del individuo con relación a él, es contingente y versátil, no pudiendo constituir este último, por consiguiente, factor adecuado para cambiar aquél, pues el sexo, aun con componentes psíquico-somáticos, tiene incuestionablemente un ingrediente de carácter físico-biológico, de trascendencia infinitamente mayor que el elemento psíquico que lo  complementa y adorna .

El estado sexual de cada hombre en el todo en el que necesariamente ha de estar no es algo que arbitrariamente puedan fijar el mismo sujeto o el legislador, sino que “viene dado” en las condiciones y características de cada individuo.

A partir de la edad núbil el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho . La atribución de uno u otro sexo en una persona es relevante en el orden jurídico, ya que es uno de los datos caracterizadores o conformadores del estado civil.

Si se acogiera indiscriminadamente la facultad de cambiar de sexo, no quedarían excluidas ulteriores opciones, pues nada se dice sobre que el primer cambio sea de efectos consuntivos. Piénsese en este aspecto de la inseguridad jurídica en el despliegue temporal de los efectos de una declaración constitutiva de sexo, especialmente en cuanto a relaciones jurídicas atinentes al estado civil o a relaciones familiares como el de la paternidad o la maternidad constituidas con anterioridad a dicha declaración de cambio.

A modo conclusivo podríamos decir:

1. Presentar la dimensión jurídica del amor fecundo,  permanente y fiel es la realidad de la que debe partir el jurista para explicar y armonizar el matrimonio con el conjunto de notas y propiedades que lo caracterizan. Precisar qué es lo justo para los cónyuges en cuanto personas, cuáles son las exigencias de justicia en sus relaciones interpersonales es lo que debe determinar el jurista.

2. Es por esto que “naturaleza y libertad” se estrechan admirablemente en la relación conyugal porque el fundamento de la conyugalidad, como relación familiar, radica en un acto de libertad –el pacto conyugal- que integra los dinamismos del amor conyugal. La conyugalidad no es solamente obra de la libertad; en ella interviene de modo constitutivo la naturaleza, o sea, la constitución afectiva, corpórea y espiritual de la persona que los inclina a hacerse “una caro”.

3. La relación conyugal, del mismo modo que las demás relaciones familiares, une a las personas en las líneas de identidad personal originales y primordiales. Esa identidad personal ha sido creada por voluntad de los esposos para constituirse en marido y mujer. Es por esto que la relación conyugal hace de los esposos los “primeros parientes”.

4. Nos encontramos así ante una característica propia de la conyugalidad respecto de las otras relaciones familiares: su carácter sexual, es decir, la dimensión sexual y constitutiva de la relación conyugal entre un hombre y una mujer. Un sistema de parentesco que no tuviera en cuenta la condición sexual sería impensable; por esto, la condición sexual es necesaria para poder establecer cualquier sistema de parentesco.

5. La sexualidad humana es una dimensión de la persona. La persona humana es una persona sexuada. La condición sexuada pertenece al ser de la persona lo que constituye el fundamento mismo del derecho a la identidad sexual, desde su condición concreta de varón o de mujer. En virtud de esta condición ontológica y desde ella (sexo biológico) se reconoce a sí misma (sexo psicológico) y pide ser reconocido por la sociedad (sexo social y civil).

6. La esponsalidad o conyugalidad engendra una relación de justicia: esa atracción sexual se transforma, mediante un acto libre y soberano de la voluntad (el consentimiento matrimonial) y deja de ser un “hecho” para convertirse en un “derecho”, en una deuda de justicia asumida personalmente: el paso de ser amantes a ser esposos. Ese pacto matrimonial no es un simple sentimiento amoroso, ni tampoco un acto privado, sino un acto de voluntad que funda el estado matrimonial con un status jurídico y plena relevancia social, porque en él se constituyen las dos primeras identidades familiares: la de esposo y esposa, sobre la que se articulan las restantes: padre, madre, hijo/a, hermano/a, abuelo/a, etc.

NOTA: Un artículo relacionado con los Sistemas de Parentesco y de Familia en el ámbito del Derecho Civil, puede leerlo en este mismo blog en “¿Nuevos Sistemas de Parentesco y de familia para el Siglo XXI?” en el que se describen nuevas formas de familia 

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La empresa debe adaptar el horario laboral de la madre para cuidar a sus hijos

domingo, 5 octubre 2008

Un Juez de lo Social de Barcelona acaba de dictar una novedosa Sentencia en la que se antepone al interés empresarial el interés de una madre trabajadora, estableciendo que el horario laboral de la madre para cuidar a su hijo prima sobre el horario de la empresa, aunque sean diferentes.

La mujer trabajaba de lunes a viernes de 12:00 a 16:00 horas y los sábados de 12:30 a 16:30 horas, después de acogerse a la reducción de la jornada a la que tenía derecho por maternidad. Hace seís meses reclamó a la empresa que, con el inicio del curso escolar, se le permitiera trabajar sólo de lunes a viernes porque se trata de una familia monoparental y nadie podía hacerse cargo de su hijo los fines de semana. La empresa le denegó la petición, sin que se argumentaran los motivos de esa imposibilidad.

La Sentencia -que no puede ser recurrida- expone que lo que debe analizarse en este caso concreto no es una mera cuestión de legalidad ordinaria, sino que afecta a un derecho fundamental como es la no discriminación por razón de sexo. El juez considera que si la Sentencia fuese contraria a la petición de la mujer y madre trabajadora, se estaría  afectando “el derecho efectivo a las mismas oportunidades de promoción profesional, a la protección de la infancia y a la conciliación de la vida familiar y laboral”. Por esto mismo, la Sentencia dice que no se puede realizar una interpretación restrictiva de la reducción horaria, como imponer un régimen de turnos que comporta “una disponibilidad que dificulta extraordinariamente la organización de la vida personal y familiar”.

En otra reciente Sentencia, una Juez de lo Social de Madrid, concede un turno fijo a una madre trabajadora para que cuide a su hija, haciendo compatible su horario de madre y de trabajadora. La empleada trabajaba por turnos  y tenía hasta diez horarios distintos de mañana y tarde, incluidos los domingos y festivos. La Juez en la Sentencia -que no admite recurso- le ha reconocido el derecho a la trabajadora, que trabaja con jornada reducida desde que dió a luz, a fijar el horario laboral para poder atender a su hija, porque “la atención a un niño prima sobre la organización empresarial”.

“Adiós a los turnos rotatorios repartidos por los siete días de la semana. Por fin puedo disfrutar de mi hija y ejercer de madre; ahora sí puedo conciliar el trabajo y la familia”, exclamaba emocionada la madre trabajadora al conocer la Sentencia.

En 2006, la cajera solicitó trabajar de lunes a viernes de 09:30 a 13:30 horas. La empresa se lo denegó. “Como los horarios eran tan cambiantes, llegó un punto en el que tenía dos opciones: o dejaba de trabajar o atendía a mi niña”, dice. Pero decidió llevar a los Tribunales a la empresa en la que lleva 17 años trabajando.

La Juez señala que en los casos de jornada reducida por el cuidado de menores de ocho años, la elección del horario debe corresponder al trabajador.  La Sentencia deja claro que, al tratarse de una petición basada en la necesidad de atender a un niño, ésta “debe prevalecer sobre el mero poder de organización de la actividad empresarial”.

Se podría decir que son éstas Sentencias “pioneras” porque declaran que el interés de la madre trabajadora para cuidar a sus hijos, está por encima de las necesidades organizativas de la empresa en la que se trabaja. De esta manera también se protege efectivamente la conciliación de la vida familiar y laboral.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

El Hogar como refugio y defensa de nuestra vida privada

miércoles, 20 agosto 2008

Todos los seres humanos tenemos necesidad de cobijo, de un lugar que nos proteja del desamparo, de la soledad, de la inestabilidad. Esta necesidad naturalmente humana es la que nos lleva a crear un hogar, a construir o buscar una casa o un piso para fundar un amor y una familia. El hogar es nuestra defensa frente a la intemperie y a la inclemencia del exterior. En el hogar defendemos nuestra privacidad, puesto que ahí, en nuestro hogar, queda a salvo nuestra vida privada. Pero el hogar no es solamente nuestro “refugio” frente al mundo, sino también nuestra “mediación” frente al mundo.

El hogar está hecho a la medida del amor humano, por eso el hogar como el amor, es un proyecto a largo plazo; incluso, podría decirse que crear un hogar es un proyecto interminable. No se trata solamente de tener una casa o un piso, pues muchas personas los tienen pero no llegan a constituir un “hogar, dulce hogar”. Ni siquiera se trata de que cada día sea una casa más agradable, espaciosa, lujosa o confortable. No. Se trata de que sea un lugar cada vez más propio e íntimo. Un  lugar donde se pueda convivir: eso es el hogar.

La vida doméstica del hogar es una rutina diaria, está hecha de repeticiones: horarios de comida, de limpieza, de compras, elaboración de menús, limpieza y planchado de ropa, presupuestos, mantenimiento y arreglo de desperfectos, etc. Cada hogar tiene su propia rutina, su propia organización, su propio orden en el que todos colaboran activamente. Esto también hace al hogar. El hogar no es sólo amor, también es colaboración, orden, disciplina, repetición de hábitos, en fin, la rutina que muchos llamaríamos “hogar, agridulce hogar”.

Crear un hogar es una tarea conjunta de mutua colaboración entre los que lo comparten, es mantener una ilusión común. El amor sostiene el hogar y el hogar sostiene el amor. El hogar es la prolongación de nosotros mismos, es el lugar de nuestra libertad personal, de nuestra seguridad porque allí no hay nada ni nadie contra quien defenderse. Es nuestro espacio de inmunidad por excelencia. Allí somos aceptados y comprendidos, allí no necesitamos fingir. Allí seremos atendidos cuando caigamos enfermos, seremos ayudados cuando fracasemos, seremos perdonados cuando nos equivoquemos, seremos festejados cuando tengamos logros.

Hogar significa hoguera, fuego, lugar de calor: el hogar debe tener llama. Hay un proverbio que dice: “casa sin llama, cuerpo sin alma”; esto quiere decir que el amor como el fuego, si no se propaga, se apaga. El hogar sin amor se apaga. La persona sin amor, se apaga. Los esposos son los que sotienen el amor del hogar, un amor que no es la suma de dos egoísmos, ni la relación entre dos, sino una actitud amorosa de darse mutuamente sin intereses personales, de una manera permanente, sin la temporalidad del “mientras tanto”. Un hogar no se logra mientras esté sujeto a caducidad, porque precisamente el hogar nace cuando la persona se estabiliza y fija su vida y sus metas. Cuando fijamos nuestra permanencia, nuestro afincamiento, nuestro asiento es porque tenemos un hogar en el que “echar raíces”.

Un hogar debe construirse sobre roca firme, debe sostenerse sobre la columna sólida del amor conyugal de  los esposos que han hecho un alianza de amor irrevocable. Lo contrario sería construir la casa sobre arena y no sobre roca firme, en la que cualquier tempestad la destruiría. El amor esponsal, cuando es auténtico, permanece y se consolida en la prueba del tiempo y de las dificultades. Los esposos permanecerán siempre juntos, caminarán juntos sabiendo que sus hijos volarán algún día de su nido para construir el suyo propio. Para eso han educado a sus hijos, para que tengan alas propias, para que sean capaces de pensar por sí mismos, de decidir por sí mismos, los han educado en la libertad. Hace un tiempo leía una bella frase que dice “los padres hacen al hijo, como el océano al continente: retirándose”. Es ley de vida que los hijos algún día se marchen del lado de sus padres y también formen sus propios hogares.

En definitiva, es la armonía y el amor de los esposos la que se transmite y queda a los hijos. Esa armonía y ese amor de la pareja no depende de que cada uno esté lleno de virtudes, sino de que se complementen mutuamente. Es avanzar juntos, caminar juntos con unas diferencias equilibradas en las que se requiere el conocimiento propio y del otro y, especialmente, en conocer y canalizar las propias emociones.

El hogar es la primigénea escuela de educación en las virtudes tanto para los padres como para los hijos. Allí se aprende a renunciar al egoísmo, a conocer nuestros propios sentimientos, a hacernos cargo de las propias responsabilidades, a cultivar las relaciones familiares que son las más íntimas relaciones interpersonales, a resolver pacíficamente los conflictos, a forjar nuestro carácter y nuestra conducta. El hogar, la familia es el “hábitat natural del hombre” donde se nace y se crece como persona, donde se aprende a ser persona.

Resulta paradójico que en estos tiempos cuando tanto se habla de cuidar la naturaleza, el medio ambiente, de prevenir el cambio climático, de proteger a las especies en vía de extinción, de preservar el hábitat natural de las especies y donde surgen tantos movimientos ecologistas que hacen incansables campañas a favor de nuestro planeta, se hable tan poco de proteger el “hábital natural de la persona humana” que es la familia y el hogar. No abundan mucho las campañas que nos enseñen a proteger el hábitat natural del hombre que es su hogar. Al contrario, pareciera que es lo que menos conciencia se tiene de cuidar. Y debería ser al contrario, puesto que de un hogar feliz surgen ciudadanos felices y optimistas para la sociedad.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Los abuelos también tienen derecho a ver a sus nietos

martes, 19 agosto 2008

Los abuelos tienen derecho a reclamar ante los Tribunales el derecho de visitas. Nos estamos encontrando ante una lamentable situación en la que los abuelos y sus nietos  están siendo enormemente perjudicados al impedírseles el trato cercano que ya tenían, antes del divorcio de los padres de sus nietos. Podríamos dar muchos ejemplos: una abuela andaluza dejó de ver a sus nietecitos hace dos años porque se lo impide la madre de los niños, separada de su hijo en 2006.  Y como ella miles de abuelos en España.

El Divorcio en España, que parece ir en incremento, es la causa de estas situaciones  porque en un 95% de las rupturas matrimoniales los jueces deciden que los hijos se queden bajo la guarda y custodia de la madre. En muchas ocasiones, cuando los divorcios no se han llevado de la mejor manera posible y la relación entre los “ex” no es cordial ni amistosa ni educada, la madre incumple el régimen de visitas para el padre de los niños y, por lo tanto, el padre no puede verlos y, como consecuencia, tampoco sus abuelos paternos.

Hasta hace muy poco tiempo los abuelos no tenían más remedio que resignarse, pero ahora están reclamando ante los Tribunales y Juzgados su derecho de visitas para ver a sus nietos. Y tienen toda la razón de hacerlo, ya que el artículo 160 del vigente Código Civil Español reconoce expresamente que “no podrán impedirse sin causa justa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”. Y el artículo 90 b) del Código Civil también contempla el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, si con ello se beneficia a los menores.

Otro abuelo madrileño dice que reclama ante los tribunales “los derechos de un padre separado al que la madre le impide cumplir el régimen de visitas de sus hijas. Por lo tanto yo reclamo mi derecho de visitar a mis nietas”. El mismo texto del artículo 160 del Código Civil continúa diciendo que “en caso de oposición el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias”.

Aunque la ley es clara en cuanto al derecho de los abuelos y de los nietos a verse y relacionarse, otra cosa es su cumplimiento. En España no existe una jurisdicción especializada de familia, como sí sucede con los juzgados mercantiles o los de menores. Sólo en las grandes ciudades funcionan Juzgados especializados y dotados de expertos psicosociales en esos temas para dar soluciones eficaces a estas  situaciones familiares.

En otros lugares hay que esperar varios meses, que se pueden prolongar por  la inmensa mayoría de denuncias que presentan las mujeres contra sus ex maridos por malos tratos o por abuso del padre hacia sus hijos (algunas de ellas falsas) lo que conlleva la suspensión del régimen de visitas del padre a los niños. Y por extensión, de los abuelos. Esto es muy injusto para los abuelos y sus nietos, más si se tiene en cuenta que en España muchas veces son los abuelos los que cuidan a los nietos mientras sus padres trabajan. La relación familiar de abuelos y nietos es necesaria para el buen desarrollo de la personalidad del menor y de su ámbito afectivo ya que entre ellos se crean sentimientos de amor muy fuertes.

Los Tribunales ante estas demandas de los abuelos, suelen dar diversas soluciones: desde el reconocimiento para que los abuelos vean a los nietos algunas horas semanales o un fin de semana al mes o unos días de vacaciones. Pero por más que haya sentencia favorable a los abuelos para ver a sus nietos, la madre de los pequeños les sigue impidiendo el derecho de visitas no sólo al padre sino a los abuelos. Pareciera que la jurisdicción de familia no existiera ni tuviera capacidad para ejecutar sus propias sentencias ni para proteger a los más desfavorecidos que, en este caso, son los niños y los mayores.

Una abuela catalana de 74 años se queja y dice que tiene derecho por ley y por una sentencia judicial a ver a su nieta, ha ganado el pleito ante los Tribunales, pero la madre se niega a cumplir la sentencia y han de ir los mossos a buscarla para que la pueda ver. “En el último año apenas he visto a mi nieta unas horas y fue en el punto de encuentro”.

Otra abuela valenciana, entre sollozos, dice que “la última vez me dijo mi nieto mayor que no me había acordado de él en su cumpleaños y le tuve que explicar que lo llamé, pero que su madre me colgó el teléfono”.

En un escrito que recientemente publiqué en este mismo blog me refiero al Síndrome de Alienación Parental (SAP), que es una situación patológica que se da con alguna frecuencia entre padres separados y que puede extenderse también a los abuelos, perjudicándolos a éstos y a sus nietos.

La queja sobre el sistema judicial es común en todos los abuelos: “Los jueces van muy por detrás de la sociedad, siguen pensando que un hombre separado es incapaz de cuidar de sus hijos y les niegan la custodia compartida“, se lamentan.

Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia. El ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paternofiliales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de relaciones familiares; de ahí la importancia de las relaciones de los abuelos con sus nietos.

Los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido, disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja, que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo. Los abuelos contrarrestan situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los progenitores y dotan a sus nietos de referentes necesarios y seguros en su entorno, ayudándoles a neutralizar los efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis.

Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin. “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”.

NOTA ACTUALIZADA A 17/09/2009: La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo acaba de reconocer el derecho de los abuelos a visitar a sus nietos, considerando que su relación es “siempre enriquecedora”. Así lo ha confirmado en una reciente Sentencia en la que afirma que los abuelos deben contar con un régimen de visitas para poder ver a sus nietos en el caso de que se produzca el fallecimiento del padre o la madre del menor. El Tribunal Supremo reconoce la petición de los abuelos en atención al “interés superior del menor” y en correspondencia con “el legítimo derecho” de éstos a “tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto”.

La sentencia también destaca que las relaciones entre el padre y los parientes de la mujer, o viceversa, “no deben influir en el régimen de visitas” y que los abuelos “ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular”. Es por esto que “no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo”. De esta forma, según el Supremo, “nada impide” que ese trato pueda comprender que el nieto(a) pernocte en casa de sus abuelos o pasar una temporada con ellos, “sin que en absoluto se perturbe el ejercicio de la patria potestad con el establecimiento de breves periodos regulares de convivencia de los nietos con los abuelos” y que “un régimen de visitas de parientes no puede equipararse al de una crisis matrimonial”.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

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