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El nuevo permiso de paternidad

viernes, 10 febrero 2017

El nuevo permiso de paternidad, que entró en vigor el 1 de enero de 2017, ya no será de 15 días sino de 28 días, aplicables a cualquier tipo de familia independientemente de que sea numerosa o no lo sea, o de que haya o no haya hijos discapacitados.

Solo los padres de niños nacidos, adoptados o acogidos desde el 1 de enero de 2017 podrán disfrutar de las cuatro semanas en lugar de dos. El permiso de paternidad de cuatro semanas ya estaba contemplado en la Ley de Igualdad y debía entrar en vigor el 1 de enero de 2011, pero no se puso en práctica por falta de financiación.

La prestación por paternidad protege el derecho del trabajador a percibir un subsidio durante los días de suspensión del contrato de trabajo, o cese en la actividad, en caso de nacimiento de un hijo, adopción o acogimiento.

A partir del 1 de enero de 2017, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en 2 días más por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto, adopción, acogimiento múltiples.

La prestación económica consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora que esté establecida para la prestación de Incapacidad temporal por contingencias comunes.

Se podrá percibir el subsidio durante el período comprendido desde la finalización del permiso retribuido por nacimiento del hijo, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción, o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o adopción, hasta que finalice el descanso por maternidad o inmediatamente después de éste, siempre que se disfrute del descanso correspondiente. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad.

El permiso de paternidad, como el de maternidad, son permisos para trabajadores. No se trata de una ayuda económica por ser padre o madre, sino que se permite unas semanas de descanso sin ir a trabajar pero sin dejar de cobrar el sueldo.

El permiso de paternidad lo pueden disfrutar los trabajadores incluidos en el régimen general y en los regímenes especiales de la Seguridad Social, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los periodos de descanso legalmente establecidos por nacimiento de hijo, adopción y acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, siempre que reúnan los requisitos exigidos. Esto es, lo pueden pedir los trabajadores por cuenta ajena, los funcionarios, los autónomos, empleados de hogar, etc.

En caso de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. Cuando hay adopción o acogimiento, si los dos progenitores trabajan deberán decidir cuál de ellos disfruta del permiso de paternidad, salvo que uno haya disfrutado del permiso de maternidad, en cuyo caso tan solo podrá disfrutar de paternidad el otro, para que no coincida en el mismo progenitor los permisos de maternidad y de paternidad.

Este permiso no tiene por qué ir unido al permiso por nacimiento, puede disfrutarse dentro del periodo de 16 semanas del permiso por maternidad o inmediatamente después del mismo. Si se llega a un acuerdo con la empresa, se podrá disfrutar parcialmente este permiso como mínimo al 50%. Se deberá preavisar de que se hará uso del permiso.

Si el trabajador beneficiario de la prestación se reincorpora voluntariamente al trabajo con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duración del período de descanso por paternidad, se produce la extinción de la prestación.

Para disfrutar de este permiso será necesario estar afiliado y en alta o en situación asimilada al alta. Además, tener cubierto un período de cotización de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio del período de suspensión o del permiso o, alternativamente, 360 días cotizados a lo largo de la vida laboral, con anterioridad a la mencionada fecha.

El derecho al reconocimiento de la prestación prescribe a los 5 años, contados desde el día siguiente al del hecho causante, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud.

Para generar derecho a la prestación en los casos de adopción o acogimiento, tanto los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia (incluidos en los regímenes especiales de la Seguridad Social) y a los que les sea de aplicación el Estatuto de los Trabajadores, se les exige que el adoptado o acogido sea menor de 6 años, o mayor de 6 años pero menor de 18 años con discapacidad acreditada en un grado igual o superior al 33%. O que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tenga especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

Cuando existe un solo progenitor, adoptante o acogedor, no puede acumularse el periodo de paternidad al de maternidad.

En los casos de parto, si la madre no trabaja, se presume que los períodos de descanso por maternidad han existido, a los efectos del tiempo de que dispone el otro progenitor para el disfrute del permiso de paternidad, actuándose igual que el supuesto general.

Si el trabajador está disfrutando el permiso de paternidad y durante dicha situación se extingue su contrato de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 222.2 de la LGSS, continuará percibiendo la prestación por paternidad hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso, no se descontará del periodo de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de paternidad.

Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo contributivo y pase a la situación de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social y pasará a percibir la prestación por paternidad en la cuantía que corresponda (100% de la base reguladora), que será gestionada directamente por su Entidad gestora (INSS o ISM). Extinguida la prestación de paternidad, se reanudará la prestación por desempleo por el período que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión.

La paternidad es incompatible con la maternidad, por nacimiento, adopción o acogimiento, cuando haya un solo progenitor, o cuando, habiendo dos progenitores, el solicitante haya disfrutado en su totalidad del descanso maternal en los casos de adopción o acogimiento. Será compatible en los siguientes supuestos:

– Con el periodo al que hubiese tenido derecho el otro progenitor por haberse reconocido a la madre biológica el subsidio no contributivo por maternidad.
– Cuando haya disfrute compartido de la maternidad.
– Con el subsidio por maternidad íntegro del otro progenitor, en el supuesto en el que la madre realice una actividad profesional que no dé lugar a su inclusión en el sistema de la Seguridad Social ni en una mutualidad de previsión social alternativa.
– Con el subsidio por maternidad íntegro del otro progenitor en el supuesto de fallecimiento de la madre.

 

Alimentos y declaración de paternidad

miércoles, 5 octubre 2016

La madre no puede reclamar al padre el reembolso de los alimentos que ella prestó al hijo antes de la declaración judicial de la paternidad. Así lo establece el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, resolviendo la cuestión jurídica de los efectos retroactivos de la obligación de los alimentos cuando se determina judicialmente la filiación paterna de una persona.

Mediante Sentencias fechadas el 29 y 30 de septiembre de 2016 (números 573/2016 y 574/2016, respectivamente), la Sala rechaza la acción de reembolso contemplada en el artículo 1158 del Código Civil en estos supuestos. Para ello la Sala se ha basado en el artículo 148.I in fine del Código Civil, que establece una excepción de retroactividad, afirmando que “ninguna petición de reembolso cabe de cantidades cuyo pago ya no podría ser exigido”.

1. Las Sentencias aclaran que no se está negando que haya existido una obligación de alimentos, pues la obligación del padre y de la madre de prestar alimentos a los hijos menores de edad nace y es exigible desde el nacimiento del hijo, aunque la filiación no esté entonces legalmente determinada, sino que la previsión legal establece que los alimentos solo son exigibles desde el momento en que se interpone demanda. Es claro que si el propio beneficiario de los alimentos carece de acción para ampliar su reclamación a un momento anterior a la demanda, tampoco tiene su madre la acción de reembolso contra el padre.

2. En el caso resuelto en la Sentencia 573/2016 de la Sala, la filiación paterna no matrimonial había sido determinada judicialmente en el año 2004 en un procedimiento instado por el hijo –nacido en 1983-, cuando ya era mayor de edad, y en el que no había reclamado alimentos. Unos años después, en 2011, la madre, que había asumido en exclusiva los gastos de manutención y educación del hijo, inició el procedimiento que ha resuelto el Tribunal Supremo, reclamando del padre el reembolso de dichos gastos.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y declaró el derecho de la parte actora al reintegro de 45.000 euros. Esta sentencia fue revocada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Malága, que, en sentencia de 30 de junio de 2015 , estimó el recurso de apelación del padre y desestimó la demanda. Entre sus argumentos, se remite a la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 8 de abril de 1995, que establece que una vez determinada la filiación, no puede reclamarse pensión de alimentos con efecto retroactivo, pues no pueden confundirse tiempo del nacimiento y tiempo de la exigibilidad de los alimentos, al carecer éstos de efectos retroactivos.

3. En el otro caso resuelto en la Sentencia 574/2016, la filiación paterna quedó determinada en 2008 en un procedimiento iniciado por la madre del menor (nacido en 2005), en el que no utilizó la posibilidad legal de acumular a la acción de filiación la acción de reclamación de alimentos. La determinación de la filiación fue firme en 2010 y, en un proceso posterior, la madre reclamó una pensión de alimentos para el menor, que se estableció con efectos desde la presentación de esa segunda demanda. Ya en el año 2013, la madre inició un tercer procedimiento contra el padre en reclamación del 80% de las cantidades empleadas en la atención del menor desde su nacimiento hasta la fecha en que se había establecido la pensión. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda por no haber utilizado la posibilidad legal de acumular ambas acciones en el mismo procedimiento.

4.  La Sala Primera del Tribunal Supremo ha desestimado los dos recursos de casación interpuestos por las madres demandantes contra las Sentencias de las respectivas Audiencias Provinciales. Razona la Sala que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar y su determinación tiene efectos retroactivos, pero siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de esos efectos y la ley no disponga lo contrario (artículo 112 del Código Civil).

Y, precisamente en materia alimenticia, el Código Civil establece una excepción expresa a la retroactividad cuando dispone en el artículo 148 que, aunque la obligación de dar alimentos es exigible desde que la persona que tenga derecho a percibirlos los necesite para subsistir, solo se abonarán desde la fecha de la demanda en la que se reclamen.

Esta norma, prevista en el régimen jurídico general de los alimentos entre parientes, es también de aplicación a la obligación de alimentos a los hijos menores, por mandato del propio artículo 153 del Código Civil. Así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que en 2014 inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la posible contradicción de esa acotación temporal con el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos (artículo 39 de la Constitución Española).

5. Se trata de una norma legal que establece una mínima retroactividad hasta la fecha de la demanda, y está prevista en beneficio del alimentante, atendiendo a la especial naturaleza de la prestación alimenticia reclamada. El legislador, con esta disposición, ha querido proteger al deudor de alimentos, evitando que le sea reclamada una cantidad elevada de dinero (hasta cinco años de pensiones, según el artículo 1966,1 del Código Civil a quien podía desconocer o dudar razonablemente que era, o por qué importe era, deudor de alimentos).

El Tribunal Constitucional (ATC Pleno de 16 diciembre 2014), consideró al respecto que una delimitación temporal de la exigibilidad de los alimentos parece proporcionada para evitar una situación de pendencia, difícilmente compatible con el principio de seguridad jurídica.

Como dice el Tribunal Constitucional, “es cierto que la retroactividad de los alimentos facilitaría procesalmente el resarcimiento del progenitor que cumplió su obligación ex artículo 154.1 del Código Civil como vía para reclamar la deuda al progenitor incumplidor. Pero la retroactividad de la obligación de prestación de alimentos al menor no se orientaría a su asistencia, como fin constitucionalmente relevante del artículo 39.3 de la Constitución Española, pues el menor ya fue asistido y sus necesidades ya fueron cubiertas, sino a resarcir al progenitor cumplidor, que puede formular demanda en reclamación de alimentos tan pronto como nace la obligación frente a una deuda generada a su favor por el progenitor incumplidor, y la limitación temporal de la exigibilidad de los alimentos, ante el incumplimiento voluntario por parte del progenitor no custodio, resulta además proporcionada para evitar una situación de pendencia que no sería compatible con la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución Española)”.

6. Si el propio beneficiario de los alimentos carece de acción para ampliar su reclamación a un momento anterior a la demanda, con mayor motivo no la tendrá su madre a través de la acción de reembolso contra el padre. Puede haber, sin duda, una obligación moral a cargo de quien finalmente es declarado padre por los gastos de manutención y educación anteriores a esa fecha, pero lo cierto es que la ley no concede acción para pedir el cumplimiento de un deber de esta clase.

Para ello, sería necesaria una modificación del Código Civil que extendiera la obligación de prestar alimentos a los hijos menores más allá de lo que la norma autoriza, o exceptuara del régimen general de los alimentos entre parientes el deber de alimentos a los hijos menores, e incluso facilitara la acción de reembolso al progenitor que asumió el cuidado del hijo en la parte que corresponde al progenitor no conviviente, con el límite de la prescripción, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos.

Se ha criticado al legislador por no haber llevado la “retroactividad” de los alimentos a la fecha de una reclamación extrajudicial de los mismos, y por no haber tenido en cuenta si el retraso en la reclamación se debió, o no, a una causa imputable al deudor de los alimentos. Cuestión que, conforme manifiesta la Sala, no le corresponde aconsejar al legislador civil estatal la adopción, o no, de normas semejantes.

Impugnación de la paternidad no biológica por divorcio

viernes, 19 agosto 2016

La paternidad de un hijo no biológico puede extinguirse con el divorcio. Así lo determina la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que reconoce el derecho a renunciar, una vez disuelto el matrimonio,  a la paternidad adquirida de un hijo no biológico en el marco de la relación. La Sala de lo Civil fija doctrina y destaca que “quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad puede ejercitar una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido”.

1. La sentencia número 494/2016, de 15 de julio de 2016, establece que el afectado tiene derecho a impugnar la filiación. El recurrente había efectuado un reconocimiento de complacencia a la hija de su mujer, que no tenía ninguna paternidad reconocida. En este sentido, el Tribunal Supremo subraya que “la finalidad de este reconocimiento es constituir entre ambos una relación jurídica de filiación paterna como la que es propia de la paternidad por naturaleza”.

El magistrado ponente del fallo, rechaza “una visión general de los reconocedores de complacencia como personas frívolas o inconstantes, cuyos caprichosos cambios de opinión no pueda el Derecho tolerar”. Además, insiste en dotar al marido de “la posibilidad de reconstruir su vida afectiva y familiar, aunque se haya quebrado la convivencia con la madre del reconocido a pesar de lo que, en la normalidad de los casos, preveían y deseaban que ocurriera”.

Así, el Tribunal Supremo establece que en caso de que el autor del reconocimiento de complacencia y la madre del reconocido hayan contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento de éste, la acción de impugnación de la paternidad que dicho reconocedor podrá ejercitar será la regulada en el artículo 136 Código Civil. También se podrá pedir la nulidad, cuando el reconocimiento se haya realizado con anterioridad a la celebración del referido matrimonio.

La dificultad de impugnar también es analizada en la sentencia cuando interpreta el artículo 119 del Código Civil. “Su finalidad es robustecer la protección jurídica de la familia que se ha convertido en matrimonial, y precisamente por la razón de que ha venido a serlo”. El Tribunal Supremo insiste que es “un robustecimiento que consiste, especialmente, en hacer más difícil la impugnación de la filiación”.

El magistrado ponente niega que la acción de nulidad que pretende el recurrente sea para evitar el pago de la pensión de alimentos, como sostenía la madre de la menor. Sin embargo, en el asunto concreto, la sentencia rechaza el recurso por motivos de plazo. Y recuerda que el plazo para renunciar a la paternidad es de un año por tratarse de una filiación matrimonial. En el caso de personas que no se han casado, el Supremo extiende el plazo hasta los cuatro años.

2. El reconocimiento de complacencia es el que hace un hombre (reconocimiento de complacencia de la paternidad) o una mujer (reconocimiento de complacencia de la maternidad), con conocimiento de que dicha declaración de voluntad no se corresponde con la realidad biológica porque el reconocedor es consciente de que el reconocido como hijo(a) suyo(a) no lo es biológicamente, y, pese a ello, tiene la real intención de asumir una relación de filiación con el reconocido, con todos los deberes y cargas que ello impone, aunque no se acuda para ello al procedimiento de adopción, sino a un reconocimiento de filiación, mucho más sencillo y económico en sus trámites (lo que no implica un supuesto de fraude de ley ni implica causa ilícita en el acto).

Hay que distinguir entre el reconocimiento de “complacencia” de la paternidad o de la maternidad, en el que existe una verdadera voluntad de asumir la filiación, y el reconocimiento de “conveniencia”, otorgado en fraude de ley y con otras finalidades, que lo hacen nulo de pleno derecho. El reconocimiento de complacencia de la paternidad no es nulo por ser de complacencia.

El Tribunal Supremo sostiene que “lo que caracteriza a los reconocimientos de complacencia es que el autor del reconocimiento, sabiendo o teniendo la convicción de que no es el padre biológico del reconocido, declara su voluntad de reconocerlo con el propósito práctico de tenerlo por hijo biológico suyo, con la finalidad de constituir entre ambos una relación jurídica de filiación paterna como la que es propia de la paternidad por naturaleza. Esto lo diferencia radicalmente de los denominados reconocimientos de conveniencia que tienen la finalidad de crear una mera apariencia de que existe dicha relación de filiación, en orden a conseguir la consecuencia jurídica favorable de una norma (sobre nacionalidad, permisos de residencia, beneficios sociales, etc.) cuyo supuesto de hecho la requiere.

La polémica con los reconocimientos de complacencia surge cuando la pareja en cuyo seno tuvo lugar el reconocimiento entra en crisis, pretendiendo, bien el reconocedor, bien la madre del reconocido, la anulación de los efectos del mismo.

3. La misma Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2016 reconoce que su doctrina sobre la validez de pleno derecho del reconocimiento de complacencia de la filiación y la posibilidad de su inscripción, se contradice con la posición sostenida al respecto por la Dirección General del Registro y Notariado (DGRN). Afirma la sentencia:

“La respuesta afirmativa sobre la nulidad del reconocimiento de complacencia la sostiene la Dirección General de los Registros y del Notariado: entre otras, en las resoluciones de 5 de junio de 2006 y la de 29 de octubre de 2012, en los términos siguientes: «Hay que insistir en la idea de que la regulación de la filiación en el Código Civil español se inspira en el principio de la veracidad biológica (principio reforzado por las Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo y por la más reciente de 27 de octubre de 2005 que declaran la inconstitucionalidad de los artículos 136.1 y 133.1 del C.C., respectivamente), de modo que un reconocimiento de complacencia de la paternidad no matrimonial es nulo de pleno derecho y no podrá ser inscrito cuando haya en las actuaciones datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad» …

Frente al autorizado criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), considera esta Sala que – como dejó bien claro la sentencia del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo, que el mismo Centro Directivo invoca- las exigencias del principio de veracidad biológica o prevalencia de la verdad biológica ( arts. 10.1 y 39.2 CE ) pueden y deben cohonestarse con las que impone el principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad de los estados civiles, especialmente en interés de los menores de edad ( arts. 9.3 , 39.3 y 39.4 CE ). En ese sentido nos hemos pronunciado en las sentencias 707/2014, de 3 de diciembre (Rec. 1946/2013 ), y 441/2016, de 30 de junio (Rec. 1957/2015 ), esta última del Pleno. No impone, pues, nuestra Ley Fundamental que en la filiación por naturaleza la verdad biológica prevalezca siempre sobre la realidad jurídica de la determinación legal de esa clase de filiación. De otro modo, habría que considerar inconstitucionales la totalidad de las limitaciones de la legitimación activa y los plazos de caducidad que resultan de la regulación «De las acciones de filiación» contenida en el Capítulo III del Título V del Libro I del Código Civil”.

4. Queda, pues, fijada como doctrina jurisprudencial que “en caso de que el autor del reconocimiento de complacencia y la madre del reconocido hayan contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento de éste, la acción de impugnación de la paternidad que dicho reconocedor podrá ejercitar será la regulada en el artículo 136 del Código Civil , durante el plazo de caducidad de un año que el mismo artículo establece. También será esa la acción, cuando el reconocimiento se haya realizado con anterioridad a la celebración del referido matrimonio; y a no ser que hubiera caducado antes la acción que regula el artículo 140.2 del Código Civil, en cuyo caso, el reconocedor no podrá ejercitar la acción del artículo 136 del Código Civil: el matrimonio no abrirá un nuevo plazo de un año a tal efecto”.

Respecto de la posibilidad de impugnar la paternidad por reconocimiento, también se fija como doctrina que “cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz”.

 

La guarda y custodia compartida solo se concede cuando se solicita por uno o ambos progenitores

lunes, 11 julio 2016

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) mediante Sentencia 400/2016, de 15 de junio, anula el régimen de custodia compartida de una menor concedido a su padre y su madre porque ninguno de los dos lo había solicitado. El Alto Tribunal ordena a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que dictó la sentencia estableciendo la custodia compartida, que pronuncie nueva sentencia en los “estrictos términos” en que se planteó el debate “que no incluía decidir sobre la guarda y custodia compartida”.

El Juzgado de Bilbao que resolvió en primera instancia el caso concedió la custodia al padre, quien al inicio de la vista desistió de la petición subsidiaria de custodia compartida proponiendo únicamente la custodia paterna. La madre reclamaba que se le concediese la custodia a ella.

El Juzgado le dio la custodia al padre al considerar que, al estar desempleado, tenía más tiempo de ocuparse del cuidado de la hija, mientras que la madre regentaba un negocio de hostelería que le absorbía mucho tiempo.

Respecto a la custodia compartida, el juez de Primera Instancia señaló que no concurrían los presupuestos para concederla porque ninguno de los progenitores la había pedido. Según el artículo 92 del Cödigo CIvil, se establece como requisito esencial que exista la petición de al menos uno de los progenitores, para acordarse la guarda y custodia compartida.

La madre recurrió la sentencia ante la Audiencia Provincial (AP) de Vizcaya, que estableció un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas, permaneciendo la menor en el domicilio familiar salvo acuerdo que pudiesen alcanzar las partes en otro sentido, considerando la AP que la madre se encontraba ahora desempleada y el padre con trabajo.

La custodia compartida es el sistema normal, pero debe solicitarse: El Tribunal Supremo recuerda la doctrina contenida en su sentencia de 19 de abril de 2012 (recurso 1089/2010): los dos casos previstos por el artículo 92 del Código Civil para que pueda acordarse la guardia y custodia compartida, parten de un mismo “requisito esencial para acordar este régimen”: “la petición de al menos uno de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda”, pero, destaca la Sala, el Código Civil “exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse”.

Y “si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91 del Código Civil, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición”.

Doctrina que ha sido posteriormente confirmada por las Sentencias del Tribunal Supremo 29 de abril de 2013 (recurso 2525/2011) y 9 de marzo de 2016 (recurso 1849/2014), que establecen que si bien la guarda y custodia compartida ha de considerarse la medida “normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”, requiere “la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el qué decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia”.

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