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Incumplimiento de la guarda y custodia compartida

martes, 8 septiembre 2015

Aunque parezca increíble, algunos padres o madres, después de luchar ante los Tribunales por obtener la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad, pasado un  tiempo dejan de cumplirla. La verdad es que este hecho es poco común, pero el incumplimiento reiterado, comprobado e injustificado de esta medida podría conllevar consecuencias jurídicas.

1. Ante el incumplimiento de la guarda y custodia compartida decidida en sentencia o acordada en el convenio regulador, se puede optar entre dos acciones: o interponer una demanda de ejecución de la sentencia o interponer una demanda solicitando una modificación de las medidas establecidas inicialmente en la sentencia, siendo necesaria la asistencia de Abogado y Procurador en las dos opciones. Cualquiera de los progenitores puede ejercer estas acciones.

Algunas de las preguntas más frecuentes de quienes acuden a los Despachos suelen ser: ¿es necesario que se incumpla un determinado número de veces para poder acudir al Juzgado? ¿qué tipo de pruebas son necesarias para demostrar ese incumplimiento? La respuesta depende de las circunstancias concretas de cada caso.

Las pruebas posibles -entre otras- pueden ser testimoniales (es decir, testigos como familiares, amigos, vecinos, los mismos menores si es factible); también pueden ser pruebas documentales como, por ejemplo, un escrito del colegio donde conste que el menor no es recogido ni dejado por el padre o la madre cuando le corresponde su periodo de custodia, etc.

Lo más conveniente es intentar primero un acuerdo entre los padres para conseguir que se cumpla lo declarado mediante sentencia o acordado mediante convenio regulador homologado por el Juez, advirtiendo que no se deben dejar de cumplir sin más ni unilateralmente las sentencias.

Puede suceder, a veces, que el incumplimiento de la custodia compartida no puede atribuirse al otro progenitor sino a los hijos menores que van creciendo y ya tienen una edad de 14, 15 o 16 años en la que debe respetarse su decisión de querer estar más con uno de los progenitores, por lo que resulta imposible obligar a estos hijos adolescentes a que se queden con el otro padre “cuando se debe” y no cuando ellos “quieran”. En estos casos también es conveniente solicitar una modificación de medidas.

También puede haber casos de fuerza mayor, como cambio de domicilio por motivos laborales, y si los padres no se ponen de acuerdo habrá que solicitar una modificación de medidas al Juez. En estas situaciones, el incumplimiento de la guarda y custodia compartida no es por mala voluntad, sino porque se han alterado sustancialmente las circunstancias de uno de los padres, por lo que también conviene solicitar una modificación de medidas.

2. Es evidente que es mejor inclinarse por una demanda de modificación de medidas que por una demanda de ejecución forzosa, porque en este caso el Juez tendría que proceder a la ejecución de la sentencia que ordenaba la custodia compartida, llegando a ser inviables las cautelas en beneficio del menor, ya que si ha fracasado la custodia compartida ésta derivaría en la custodia exclusiva de uno de los progenitores, pudiendo el Juez denegar la petición si comprueba que es perjudicial para los hijos acordar el cumplimiento forzoso instado en el proceso de ejecución.

Una resolución judicial debe cumplirse y si no se cumple, debe ejecutarse y, dentro de este procedimiento, el órgano jurisdiccional deberá comprobar la dificultad o no de llevar a efecto la medida acordada y la gravedad del incumplimiento producido, adoptando las cautelas oportunas y aclarando las condiciones necesarias al régimen de custodia compartida atribuido si fuere necesario, de manera que sea llevado del modo más eficaz; y si finalmente la vía de ejecución se prevé negativa al mantenimiento del sistema de guarda conjunta, habría que denegarla en su caso, sin perjuicio de adoptar las medidas cautelares precisas.

Si se trata de modificar lo resuelto en sentencia firme tendrá que acudirse al procedimiento de modificación y no al de ejecución, ya que en el ámbito formal y procesal es más difícil que en fase de ejecución se decida el asunto en una guarda exclusiva, porque no es lógico, desde un punto de vista jurídico, ejecutar en contra lo acordado en sentencia.

Ante el incumplimiento de la guarda y custodia compartida por vía de ejecución, el Juez deberá realizar los ajustes que precise este régimen de guarda, sin que pueda acordase sin más una custodia exclusiva. Sólo procederá la modificación en fase de ejecución de sentencia si estamos ante un supuesto urgente, si se verifica que la custodia compartida está siendo perjudicial para el menor.

En los demás casos será mejor acudir al procedimiento ordinario de modificación de medidas. Iniciado el procedimiento de modificación de medidas, se puede solicitar cautelarmente la custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, por la vía de las medidas provisionales.

3. Si cualquiera de los progenitores incumple el régimen establecido judicialmente para la custodia compartida, es conveniente tener en cuenta algunas situaciones, para diferenciarlas, y así elegir el camino más conveniente:

a) Si lo que se desea solicitar al Juez es que el padre incumplidor cumpla con la custodia compartida establecida en la sentencia, y no hay obstáculo para ello ni perjudica a los hijos menores la estancia con el progenitor que no cumple, el otro progenitor demandante puede instar un proceso de ejecución de sentencia firme, para que el padre responda con su obligación establecida en la sentencia.

b) Si a uno de los padres se le han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para otorgar la custodia compartida y le queda objetivamente imposible cumplirla, puede solicitar al Juez la modificación de medidas.

c) Si después de un tiempo se llegaran a presentar circunstancias perjudiciales para el beneficio o interés superior de los hijos menores, derivadas de la custodia compartida con uno de los padres, debe instarse un proceso de modificación de medidas.

4. Se han presentado casos, y nada obsta para ello, que iniciada por uno de los progenitores la demanda de ejecución para exigir el cumplimiento de la guarda conjunta, paralelamente el otro progenitor demande la modificación de medidas para acreditar las causas y circunstancias extraordinarias que determinan el incumplimiento.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

Los Notarios amplían sus competencias con la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria

sábado, 25 julio 2015

Los Notarios ya pueden resolver nuevas y distintas cuestiones civiles, matrimoniales, de sucesiones, hipotecarias y mercantiles en las que no exista controversia entre las partes, puesto que al no existir desacuerdo entre los implicados, no se requiere la intervención de un Juez. La nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, amplía las competencias de los Notarios, con lo que se ayudará a descongestionar los Juzgados y los Tribunales y se agilizarán las tramitaciones.

Se consideran de jurisdicción voluntaria todos aquellos asuntos que no requieren la intervención de un Juez para la tutela de derechos e intereses en materia civil y mercantil, porque no existe controversia entre las partes y, por tanto, no son asuntos propios de un proceso contencioso.

Los Notarios son cualificados expertos en Derecho, quienes están sujetos a un estatuto que garantiza su actuación independiente, imparcial, rigurosa y responsable, con vocación de servicio público.

La nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria posibilita la alternatividad, es decir, permite al ciudadano la libertad de elegir al Secretario Judicial o al Notario o al Registrador para determinados casos.

¿Cuáles son estas nuevas competencias para los Notarios en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria?

1. A partir del 30 de junio de 2017, el matrimonio civil también podrá contraerse ante Notario, Juez del Registro Civil o de Paz, Secretario Judicial, Concejales y Alcaldes.

Actualmente, los Notarios ya intervienen en temas de familia como las capitulaciones matrimoniales, el reconocimiento de hijos, la protocolización de convenios familiares, las tutelas, la constitución de parejas de hecho, etc.

2. Los Notarios también podrán, a partir del 30 Junio de 2017, tramitar separaciones y divorcios, cuando no existan hijos menores a cargo de la pareja, con lo que seguramente se agilizarán los plazos de estas mismas tramitaciones en los Juzgados y, además, con la misma seguridad jurídica.

3. En cuanto al tema de las sucesiones sin controversia, los Notarios podrán, por ejemplo, conocer temas como el de los herederos colaterales de aquellas personas que han fallecido sin hacer testamento; por lo que estos herederos podrán recibir la herencia sin tener que acudir ante un Juez.

Los herederos directos, desde hace varios años, pueden encargar a los Notarios algunos asuntos de las sucesiones abintestato, es decir, sin testamento y sin controversia.

4. Los Notarios también conocerán de los expedientes de reclamación de deudas dinerarias sin controversia entre las partes, lo que permitirá acortar los plazos actuales. También se podrán realizar las subastas notariales, que serán estrictamente electrónicas, lo que abaratará y agilizará el procedimiento.

5. Otro asunto que se podrá hacer ante Notario es la conciliación. Desde 2012, los Notarios ya actúan en el ámbito de la mediación como mediadores. La conciliación y la mediación, como función pública notarial, lleva intrínseco el asesoramiento imparcial y equilibrado a las partes, para alcanzar en situaciones complejas acuerdos que sean conformes con la legalidad.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

Aprobada la nueva Ley de Protección al Menor

viernes, 24 julio 2015

La nueva Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia contiene, dentro de los aspectos más destacados, el nuevo sistema de adopción y de acogimiento familiar; crea un registro de delincuentes sexuales y, además, reforma algunas leyes del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la Ley de Adopción Internacional y de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Entrará en vigor el próximo 12 de agosto de 2015.

El contenido más relevante de esta nueva Ley Orgánica que protege al menor puede resumirse así:

1. Fija el concepto de “interés superior del menor”, el cual debe ser una consideración primordial que deberá tenerse en cuenta en la satisfacción de las necesidades básicas del menor, en la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones y en la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Para cualquier decisión que deba tomarse sobre un menor, habrá de ponderarse la edad y madurez del menor, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, respetando siempre las garantías procesales y los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado; deberán intervenir en los procesos sobre menores, profesionales expertos y cualificados quienes deberán incluir en sus decisiones y/o motivaciones los criterios utilizados, primando el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo.

2. En cuanto a los menores con problemas de conducta y su ingreso en centros de protección específicos, se deberá tener en cuenta las especiales características, complejidad, condiciones y necesidades de estos menores, previéndose como último recurso, la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales, tales como la contención, el aislamiento o los registros personales y materiales, la administración de medicamentos, el régimen de visitas, los permisos de salida o sus comunicaciones. Las medidas de seguridad aplicadas han de ser el último recuro y tendrán siempre carácter educativo.

El ingreso en estos centros para menores con problemas de conducta requiere autorización judicial, que puede ser solicitada por la Entidad Pública que ostente la tutela o guarda del menor o por el Ministerio Fiscal.

3. Se establecen nuevos procedimientos judiciales más ágiles y sumarios en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC):

– Procedimiento para la obtención de la autorización judicial del ingreso de un menor en un centro de protección específico de menores con problemas de conducta. Se exige que se realice previa autorización del Juez de Primera Instancia.

– Procedimiento para conocer de las solicitudes para entrar en un domicilio en ejecución de las resoluciones administrativas de protección de menores. Se atribuye la competencia para la autorización de entrada en domicilio al Juzgado de Primera Instancia, eliminando esta competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Se prevé la posibilidad de acordar la entrada de forma inmediata sin oir al titular u ocupante del domicilio.

4. Los menores víctimas de violencia de género quedan reconocidos como tales y los jueces tendrán la obligación de pronunciarse sobre las medidas civiles que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia.

Los hijos de un matrimonio en el que un cónyuge mate al otro podrán cobrar, además, la pensión de orfandad completa, aunque el padre o madre homicida siga con vida y esta pensión será de mayor cuantía, pues se le reconocerá el cien por cien de la base reguladora y no un porcentaje sobre la misma, como hasta ahora sucede.

5. Se prioriza el acogimiento familiar para los menores de seis años de edad, eliminando la intervención del juez en el proceso, de modo que sea la Administración la que decida dónde aloja al menor, sin que el recurso de los padres biológicos lo obligue a permanecer en un centro, como actualmente sucede.

6. Los padres podrán recurrir la declaración de desamparo, la cual no podrá declararse solo con base en la pobreza o discapacidad de los padres del menor y, mientras se resuelve este recurso, el niño estará en una familia de acogida y no en un centro. Las familias de acogida, deberán ser evaluadas por las Administraciones Públicas para comprobar su idoneidad y podrán estar en una Comunidad Autónoma distinta, si no se dispone en ese momento de núcleos familiares donde alojar a menores desamparados.

7. También se crea el sistema de adopción abierta para esos casos en que el menor quiere y puede seguir manteniendo relación con su familia biológica, se establecen criterios comunes para preparar para la adopción a padres que lo son de acogida, se regula el derecho de esos niños a conocer su origen y su pasado, y se crea un registro unificado de maltrato infantil al que podrán acceder los servicios sociales de todo el país.

8. Otra novedad muy importante es la prohibición expresa de que los condenados por delitos contra la integridad, la libertad o la indemnidad sexual de los menores de edad puedan trabajar en relación con niños y adolescentes. Para ello se establece la creación del Registro Central de Delincuentes Sexuales, al que deberán acudir quienes deseen trabajar en contacto con niños para conseguir un certificado que demuestre que no tienen antecedentes por estos delitos.

El Registro de Delincuentes Sexuales, tendrá que estar listo en los próximos seis meses. Su objetivo es que antes de emplear a una persona en una labor relacionada con niños, la institución, entidad, el particular o la administración contratante compruebe si el candidato tiene antecedentes penales por delitos contra la libertad e indeminidad sexual, la trata de seres humanos o la explotación de menores.

Para ello, le exigirá un certificado negativo del mencionado Registro de Delincuentes Sexuales, que estará vinculado al Registro Central de Penados, tendrá carácter confidencial y contendrá información sobre la identidad y el perfil genético de todas las personas condenadas por estos delitos en España.

9. La nueva Ley Orgánica establece expresamente los deberes de los menores, que se les exigirán tanto en el ámbito general, como en el doméstico, escolar y social y consiste en que los menores “deben participar en la vida familiar respetando a sus progenitores y hermanos así como a otros familiares”. Y también que “deben respetar las normas de convivencia de los centros educativos, estudiar durante las etapas de enseñanza obligatoria y tener una actitud positiva de aprendizaje durante todo el proceso formativo”. La norma exige a la Administración “promover la realización de acciones dirigidas a fomentar el conocimiento de estos deberes”.

10. Por último, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del Capítulo III del Título II la nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, reguladoras de la adopción, entrarán en vigor al mismo tiempo de la entrada en vigor de esta nueva Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que estamos comentando, es decir, a partir del 12 de agosto de 2015.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

El Bonum Familiae en el Derecho Canónico

viernes, 12 junio 2015

El objeto del consentimiento matrimonial es el bien de los cónyuges (el bonum coniugum) y el bien de la familia (el bonum familiae). El amor conyugal y la donación personal que implica casarse irán determinando lo que es correcto y adecuado para la búsqueda del bien de los cónyuges y el bien de la familia. Casarse es un gran acto de amor, de libertad y de responsabilidad. Y contiene una profunda dimensión de justicia que repercute no sólo en el bien de los cónyuges, sino que también se extiende al bien de la familia y de la sociedad.

El matrimonio tiene una dimensión familiar (personal y biográfica) y es por esto que la relación entre los cónyuges, lejos de ser una relación “funcional” de roles, es una relación plenamente familiar que los hace llamarse “consortes”, convirtiéndolos en los “primeros parientes”.

La realización del bien de los cónyuges y del bien de la familia, como objeto del consentimiento matrimonial, más que el “frío” cumplimiento de unos derechos y de unos deberes matrimoniales, exige el ejercicio de las virtudes humanas, lo cual resulta más atractivo, positivo y consecuente con la lógica de la donación personal del matrimonio. Quien se entrega por amor no “cumple” obligaciones, sino que practica muchas virtudes humanas para lograr una buena convivencia matrimonial. “La virtud es el orden del amor” y es posible para los esposos concebir un proyecto conyugal y familiar perdurable y, además, ser leales a ese compromiso a pesar de las muchas dificultades que puedan presentarse en el camino.

En el matrimonio y en la familia se da la solidaridad más espontánea y más responsable y se encuentra el sentido de pertenencia y de identificación más profundo y originario, donde se aprende que el amor no es algo abstracto e impersonal, sino una continua experiencia “del don de sí para el otro”. Por eso casarse es fundar una familia, es originar unas relaciones familiares, una comunidad familiar.

El vínculo conyugal tiene como soporte una relación familiar que sólo puede comprenderse en el interior de un sistema de parentesco. Las relaciones familiares padres-hijos-hermanos tienen como fundamento un hecho biológico: la generación. Mientras que la conyugalidad constituye un caso especial porque no se constituye sobre este hecho biológico de la generación, sino en la elección del cónyuge que es consecuencia de la libertad de los esposos. Podría entonces pensarse que la conyugalidad no es una relación familiar porque en ella no interviene el elemento sangre, sino la libertad o consentimiento matrimonial. Por tanto, y de ser así, ser cónyuges consistiría en saber desarrollar unos roles: el propio “rol” de marido y mujer, “rol” que sería definido por el contexto socio-cultural.

Entonces tendría que concluirse que el concepto de familia y de relación familiar quedarían ligados exclusivamente a la dimensión biológica de la persona, cayendo en un prejuicio cultural muy difundido que hace pensar que donde no hay relación biológica, pero sí vínculo de libertad, no habría familia. Consecuentemente, la familia vendría a ser el efecto biológico del vínculo matrimonial, lo cual sería un error.

El vínculo matrimonial permanente refleja que la relación conyugal tiene un carácter personal y biográfico. Porque en el matrimonio los esposos se entregan y se asumen como personas en su dimensión biográfica y existencial, que no está sujeta a la temporalidad “del mientras tanto”. La conyugalidad es la relación familiar por excelencia y, sin ésta, no hay ninguna otra relación que sea plenamente familiar. Sobre la conyugalidad se fundamentan las otras relaciones familiares por consanguinidad: padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, primos, tíos; y también las relaciones familiares por afinidad: cuñados, suegros, consuegros, etc. También las relaciones familiares por adopción.

La familia no es un conjunto de personas que ponen en común sus existencias y sus bienes. La familia es una comunidad de personas que solamente puede constituirse sobre la comunión conyugal del hombre y la mujer. La conyugalidad recibe su plenitud con el advenimiento del hijo. Sin embargo, con independencia de la inexistencia involuntaria de los hijos, la comunión de los esposos es ya familiar puesto que “los cónyuges son los primeros parientes”.

Efectivamente hay matrimonios que por razones ajenas a su voluntad no logran tener hijos. Pero es un matrimonio, es una familia. Ya son familia. La familia no se puede reducir al hecho biológico de la procreación. ¿Qué es lo que relamente crea el lazo familiar? ¿Una estructura social, política o económica? No. Es la exigencia de la solidaridad radical y de la comunidad amorosa, dimanante de la condición y dignidad de las personas humanas, de quienes se vinculan definitivamente entre sí, por el “simple y grandioso hecho” de ser aceptados y amados sin más; esto es lo que crea el lazo radical e incondicional de amor y solidaridad debido en justicia entre familiares.

Pero los esposos que se casan de verdad, en una alianza de amor permanente, no hay que explicarles mucho que ellos son “los primeros parientes”, porque ya lo saben o lo intuyen.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

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