En estos últimos cinco años, el tema de la guarda y custodia compartida ha tenido un alto nivel de desarrollo jurídico desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinal, generando una cultura y una conciencia más adecuada para el siglo XXI, porque con la guarda y custodia compartida ambos padres, en caso de separación o divorcio, siguen tomando las decisiones sobre la educación y crianza de sus hijos, ejerciendo su derecho y su deber a relacionarse de forma regular y directa con sus hijos, en igualdad de condiciones, lo que implica una aplicación práctica del tan anhelado principio de igualdad entre hombres y mujeres.

1. Desde el punto de vista legal, Aragón fue la primera Comunidad Autónoma en España que admitió por ley la guarda y custodia compartida en los casos de separación y divorcio de los padres, mediante la “Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres”. Le siguió Cataluña con la “Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña”, que contempla todo lo relativo a la aprobación judicial de los pactos de parentalidad, responsabilidad parental, plan de parentalidad, guarda compartida, etc., estimando que la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos.

Posteriormente Valencia, aprobó la guarda y custodia compartida mediante la “Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”. También Navarra, con la “Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en el supuesto de ruptura de la convivencia de sus padres”.

En España tenemos el “Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental” que modificará el Código Civil español para eliminar la excepcionalidad de la custodia compartida de los hijos menores en casos de separación matrimonial, nulidad matrimonial o divorcio, permitiendo que el juez la dicte aunque los padres no la pidan, mientras no existan indicios de violencia de género o de violencia intrafamiliar; con esto se trata de concienciar a los progenitores que ya no conviven sobre la necesidad e importancia de pactar un acuerdo por el bien del menor. Las demandas de separación o divorcio deberán ir acompañadas de un plan conjunto de custodia y patria potestad.

2.  A nivel jurisprudencial, se ha producido un destacado desarrollo a través de las numerosas sentencias que en materia de guarda y custodia compartida se han generado en todas las instancias, en estos últimos años. Principalmente, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, han sido muy prolíficos aclarando dispares criterios jurisprudenciales, unificando doctrina y jurisprudencia sobre el tema.

a) Cabe destacar una importantísima Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, publicada el 17 de octubre de 2012, aclarando el artículo 92.8 del Código Civil, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, al suprimir el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional, rechazando así la exigencia de que el informe del fiscal sea “favorable” para que el Juez otorgara la custodia compartida, porque esto supone atribuir al Ministerio Público un “poder de veto” que está en contradicción con la regulación procesal y civil de las “facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor”. Al anularse la palabra “favorable” del artículo 92.8 del Código Civil se evita una “invasión de las competencias jurisdiccionales” por parte del fiscal. El informe “favorable” del fiscal más que una valoración, sería como “la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente”. No obstante, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la “especial vinculación” del Ministerio Fiscal en los procesos de familia y la importancia de su intervención en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de “la protección integral de los hijos”. Pero esta intervención no debe ser un obstáculo en la “discrecional actuación del juez”.

b) Otra importante Sentencia es la de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia 257/2013, de 29 de Abril) que considera que la guarda y custodia compartida, más que un derecho de los padres, es un derecho de los hijos menores de edad, puesto que esta medida mira principalmente el beneficio y el interés del menor. Establece que el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio, no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del Juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres. El Tribunal Supremo declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

c) Se recuerda otra influyente resolución del Tribunal Supremo, que avaló la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable “que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido”, conforme al artículo 91 del Código Civil, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Y subrayó que el artículo 91 del Código civil establece la posibilidad de modificar las medidas definitivas adoptadas inicialmente en la sentencia, siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarlas: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias“. Lo mismo establece el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil español sobre la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

 d) Una no menos interesante Sentencia sobre la custodia, es la Sentencia Nº 588/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de Familia, del 19 de septiembre de 2008, en la que se declaraba que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre. En este caso, la custodia de los hijos había sido atribuida a la madre, pero con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, a quien se le otorgará la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores. Con este tipo de Sentencias se ayuda a prevenir la sustracción internacional de menores, también conocido como secuestro internacional de menores, cuyas situaciones más habituales suceden cuando, en caso de divorcio, el progenitor al que se le ha atribuido el derecho de visita, aprovecha la visita para sustraer al menor y trasladarlo consigo a otro país e intentar allí obtener el derecho de custodia y así legalizar el secuestro. Sucede también cuando ambos padres tienen la custodia compartida y uno de ellos traslada al hijo común a otro país, para impedir que el otro ejerza su derecho de custodia. También se da la sustracción o secuestro internacional cuando el progenitor que tiene la guarda del hijo menor, lo traslada desde el país de su residencia habitual a otro país, evitando el derecho de visita del otro progenitor.

2. Cuando se habla de la guarda y custodia compartida, siempre se hace referencia al “interés superior del menor”, un tema que puede parecer manido y que, lamentablemente, no siempre se tiene claridad sobre su verdadero significado ni existe unidad de criterio en los diferentes Juzgados de Familia. Por ello, resulta de gran ayuda, la Sentencia  de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 13 de febrero de 2015 (recurso número 2339/2013), en la que se declara que el interés superior del menor es concreto e individualizado y se resaltan dos criterios a seguir por los órganos judiciales para la adjudicación de la guarda y custodia de un menor: El primer criterio es que en toda controversia familiar se han de aplicar las reglas de la sana crítica a los informes periciales dentro del conjunto de pruebas aportadas, siempre desde el interés superior del menor. Aunque el órgano judicial tenga libertad para escoger de entre los distintos informes o pruebas la que más se aproxime a su grado de convicción, debe motivarlo suficientemente. El segundo criterio es que el interés que ha de valorarse y considerarse prevalente en estos casos no es un interés abstracto, sino “el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.”

3. Aunque la guarda y custodia compartida es diferente a la patria potestad, éstas son dos figuras jurídicas que tienen que ejercer ambos padres porque miran al beneficio y cuidado del interés superior del menor, ya que los niños tienen derecho a seguir contando efectivamente con sus dos padres cuando éstos se divorcien o separen. Generalmente, la patria potestad se fundamenta en las relaciones paterno-filiales, mientras que la custodia compartida es uno de los efectos de la nulidad matrimonial, separación o divorcio. Es verdad que nadie cuestiona que la patria potestad la deben ejercer ambos padres, en cambio, hasta hace poco tiempo, sí se cuestionaba mucho la custodia compartida de ambos progenitores en casos de ruptura de la convivencia.

Existe una limitación a que el Juez las otorgue, y es cuando existan indicios fundados de violencia de género o de violencia doméstica o intrafamiliar y cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor.

4. Un tema muy debatido es que se permita al juez dictar la guarda y custodia compartida, aunque los padres no la pidan ni estén de acuerdo.  El artículo 92.5 del Código Civil prevé la custodia compartida de los hijos menores si los padres de mutuo acuerdo así lo deciden al divorciarse o separarse. Si no hay acuerdo entre los padres sobre este punto, será el Juez quien tome la decisión.  ¿Deben los padres estar de acuerdo para otorgar la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad? No, porque el Juez tiene plena discrecionalidad para otorgarla o no otorgarla. No obstante, si los padres la piden de mutuo acuerdo, mejor.

¿Deben los padres divorciados o separados tener excelentes relaciones entre ellos para que el Juez pueda otorgar la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, si ellos no la han pedido de mutuo acuerdo? Para responder a esta cuestión, tenemos dos recientes Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con dos posturas que parecen diferir pero que, en el fondo, dicen lo mismo. Una de estas Sentencias no aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres; la otra Sentencia, sostiene que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres. Veamos qué dice cada una de estas dos Sentencias:

a) En la primera Sentencia no se aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres (Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sentencia fechada el 30 de octubre de 2014), en la que determina que para la custodia compartida debe existir entre los padres una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por esto, debe denegarse la custodia compartida cuando haya conflictividad entre los progenitores, porque no resulte beneficiosa para el interés del menor.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo argumenta entre sus fundamentos de derecho: “SEXTO. (…) La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

Continúa diciendo esta Sentencia, que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013, “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, recurso 1937/2013)”.

b) En la seguna Sentencia se argumenta que para conceder la custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres: Así lo declara la Sala Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia número 96/2015, de fecha 16 de febrero de 2015, mediante la cual otorga la custodia compartida de un niño solicitada por el padre al considerar que la existencia de divergencias razonables entre los progenitores, no imposibilita este régimen de custodia compartida.

Entre sus argumentos, la Sentencia declara:

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes, que son profesores universitarios.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

– Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
– Se evita el sentimiento de pérdida.
– No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
– Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. (…)”

Para el Tribunal Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso “no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo”. En primer lugar, porque la condena por coacciones de la mujer no supone demérito alguno para el hombre (recurrente en casación), y en segundo lugar, porque la discrepancia sobre el colegio del menor y sus consecuencias económicas “supone una divergencia razonable”.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado entre otras cuestiones que, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

5. En definitiva, para que el Juez pueda conceder la custodia compartida de los hijos menores de edad, si no hay acuerdo entre los padres, la relación entre ellos -como requisito- no ha de ser perfecta, ni desastrosa. O lo que es lo mismo, el Juez ha de valorar que no se exija un acuerdo sin fisuras entre los padres, ni que tampoco exista una gran conflictivad entre los mismos.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

El maltrato psicológico del heredero al testador es causa de desheredación. Así lo reitera el Tribunal Supremo en su Sentencia número 59/2015, de fecha 30 de enero, ratificando su Sentencia de 3 de junio de 2014, en las que se interpreta el artículo 853.2 del Código Civil. En el caso analizado, se comprobó el estado de zozobra y afectación profunda que acompañó los últimos años de vida de la causante, tras la maquinación dolosa de su hijo para forzarla, a finales del año 2003, a otorgar donaciones en favor suyo, y de sus hijos, que representaban la práctica totalidad de su patrimonio personal.

1. La sentencia de primera instancia considera que concurre la causa de desheredación del artículo 853.2 del Código Civil, al entender -en este caso- el “maltrato de obra” como la situación existente entre hijo y madre que había llevado a ésta desheredarlo, ya que no sólo le había arrebatado dolosamente todos sus bienes, sino que le dejó sin ingresos con los que poder afrontar dignamente su etapa final de vida. Y argumenta que no sólo debe considerarse comprendido en causa de desheredación el maltrato físico, sino también el maltrato psicológico, ya que el actor maltrató psíquicamente y de manera permanente e intensa a su madre desde el 31 diciembre 2003, en que le arrebató su patrimonio, hasta que la misma falleció el 28 abril 2009, sin intención alguna de devolvérselo, más bien al contrario.

Recurrida en apelación, la sentencia de la Audiencia, con estimación parcial de la demanda interpuesta, revoca parcialmente la anterior resolución en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de desheredación, con la consiguiente reducción de la institución de heredero en cuanto perjudique a la legítima estricta del demandante. Aunque reconoce el grave daño psicológico causado a la testadora, fundamenta su decisión en la aplicación restrictiva de este instituto y en la integridad de la legítima; de forma que el daño psicológico no entra en la literalidad de la fórmula empleada por el artículo 853.2 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo argumenta, “en primer lugar, y en orden a la caracterización general de la figura debe señalarse que aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo”.

“Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, (artículo 853.2 del Código Civil) que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen”.

Actualmente y “en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra… la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales (artículo 10 Constitución Española) y su proyección en el marco del Derecho de Familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004”.

2. Ya mencionamos que el Tribunal Supremo, en su anterior Sentencia de 3 de junio de 2014, declaraba que el maltrato psicológico a los padres es justa causa para desheredar a los hijos. La Sala Civil confirmaba la desheredación de dos hijos que incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre “del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación”.

La sentencia analizaba como cuestión de fondo si el maltrato psicológico a los padres es justa causa de desheredación, y concluía que, efectivamente, debe estimarse que es motivo para desheredar a los hijos al asimilarse al “maltrato de obra” que tipifica el artículo 853.2 del Código Civil (que establece como causa de desheredación “haber maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra” a los padres).

“El maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra”. Añade que la falta de una jurisprudencia clara y precisa sobre la materia, que habían alegado los dos hijos para reclamar judicialmente la anulación de su desheredación, no es obstáculo para esta interpretación, ya que se basa en la dignidad de la persona como núcleo fundamental de los derechos constitucionales y su proyección en el derecho de familia y sucesorio.

El Tribunal Supremo confirmaba así la decisión de la Audiencia de Málaga de rechazar la demanda de los dos hijos que reclamaban la nulidad de la cláusula del testamento de su padre que los desheredó y que se les reconociese el derecho a percibir la legítima (las dos terceras partes de la herencia, que les corresponde forzosamente cuando no hay causa justa de desheredación).

El Supremo subraya el menosprecio y abandono familiar de los hijos hacia su padre en sus siete últimos años de vida, que, ya enfermo quedó al amparo de una hermana, y por quien no se interesaron ni tuvieron contacto alguno, situación que cambió tras su muerte “a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios”.

3. Vemos que son varias las sentencias que confirman la validez de los testamentos en los que los padres  desheredan a sus descendientes por maltrato psicológico. Recordemos la Sentencia de junio de 2014, de la Audiencia Provincial de Cantabria, sobre el caso en que una madre desheredaba a su hija por maltrato psicológico. En dicha sentencia se rechazaba la anulación de testamento solicitada por la mujer desheredada por su madre por haberla maltratado, confirmando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander que rechazaba la pretensión de la mujer de cambiar el testamento de su madre quien, al tiempo que la desheredaba, nombraba heredero universal a su nieto, hijo de la demandante.

La sentencia desestimaba el recurso de la mujer porque consideraba que, “tanto por acción como por omisión, mantuvo un comportamiento impropio de una hija con su madre” y, además, “no de forma puntual, efímera y pasajera”. La mujer fue condenada en juicio de faltas por maltratar a su madre, una sentencia que para la Audiencia “no fue sino la denuncia concreta y pública por parte de la madre de un comportamiento de la hija, anterior”.

La sentencia añade que durante la vida posterior de la madre, hasta su fallecimiento en 2012 a los 86 años, se sucedieron las conductas impropias de la hija, ya que la anciana “sufrió permanentes enfermedades, hospitalizaciones, fue declarada dependiente y acabó siendo ingresada en una residencia, y durante ese extenso historial no aparece prueba de que la hija la visitara, acompañara, atendiera…”, sino que era su nieto quien la acompañaba y se hacía responsable de su abuela.

El tribunal entiende que se trata “no sólo de un maltrato tipificado así en un juicio de faltas, sino en palabras afrentosas, irrespetuosas, y que si bien en dicho juicio no llegan a calificarse de coacciones o intimidación, sí que infundían temor a su madre (“te acordarás”). Añade que “sobre todo suponía un sufrimiento psíquico permanente para la madre, tanto por ese comportamiento activo, como por el abandono afectivo permanente (al menos cuatro años), cuando la madre más necesitaba de la cercanía, el afecto y la ayuda material y psíquica de su hija”.

Podríamos traer a colación muchas más sentencias en las que concurre el maltrato de obra como justa causa para desheredar a los hijos. Por ejemplo, otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de fecha 31 de enero de 2011, en la que confirma el derecho de un padre a desheredar a su hija por las malas condiciones de higiene y salubridad a las que ésta le sometió en el período en que convivieron en la misma casa.

La demandante pretendía que se declarara injusta su desheredación, basada en haber negado alimentos y haber maltratado de obra e injuriado gravemente de palabra a su padre, interesando la nulidad de la cláusula primera del testamento, la nulidad de la institución de heredero realizada en la cláusula segunda y que se declare que la demandante, como hija única del causante, tiene derecho a percibir la totalidad de la legítima, conformada por las dos terceras partes.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda argumentando que no es preciso que el testador determine el hecho concreto constitutivo de la desheredación, aunque sí la causa. Y que está probado que el causante (padre testador) sufrió un trato desconsiderado, con inevitable afectación en el plano psicológico y psíquico, intolerable a la luz de la realidad social del tiempo de aplicación de la norma. El hecho de desheredarla se justificó en la venta por parte de la heredera de un piso de su madre fallecida, sin consultarle, y en que horas antes de la muerte de su madre, la hija retiró casi 10.000 euros de una libreta de titularidad común. La heredera llegó a ser desahuciada, junto a su marido e hijos, del piso, que su padre tenía en usufructo y en la que su hija residía. La vivienda presentaba unas condiciones de higiene y salubridad pésimas.

El padre llegó a sentir temor respecto a su familia, y, sobre todo, hacia su hija, hasta el punto de que llegó a habilitar una parte de la vivienda a la que no pudieran acceder y dispuso que prefiriera que le atendieran dos sobrinas carnales, en lugar de su hija, como constataron informes de servicios sociales. La sentencia estima probado que bien por actos directos de la demandante, bien por omisiones injustificadas que le son imputables, el testador -su padre-, vivió en unas condiciones indignas de un ser humano, con múltiples denuncias ante organismos públicos, situación que encuadra en el supuesto legal del maltrato de obra, que se da cuando se produce un malestar físico o psíquico permanente e intenso.

4. Creemos que todo maltrato, ya sea físico o psicológico, es causa de desheredación. Y esto es justo y lógico, ya que las relaciones familiares deben estar impregnadas del respeto y la consideración debidas, más cuando se trata de nuestros mayores -nuestros padres y abuelos- quienes necesitan y se merecen, en su última etapa de vida, un acompañamiento y cariño desinteresados por parte de sus hijos, nietos y demás familiares. Lo contrario no sólo implica el desheredamiento a nivel civil, sino que se configura como un delito familiar, a nivel penal.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado Sentencia, de fecha 13 de febrero de 2015 (recurso número 2339/2013), en la que resalta dos criterios a seguir por los órganos judiciales para la adjudicación de la guarda y custodia de un menor:

El primer criterio es que en toda controversia familiar se han de aplicar las reglas de la sana crítica a los informes periciales dentro del conjunto de pruebas aportadas, siempre desde el interés superior del menor. Aunque el órgano judicial tenga libertad para escoger de entre los distintos informes o pruebas la que más se aproxime a su grado de convicción, debe motivarlo suficientemente.

El segundo criterio es que el interés que ha de valorarse y considerarse prevalente en estos casos no es un interés abstracto, sino “el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.”

Aplicando estos dos criterios en el caso concreto sentenciado, el Tribunal Supremo asigna la custodia de un menor, cuyo padre fue asesinado por su madre, a su tía paterna y no a sus abuelos maternos.

1. Los hechos:

D. A y Dª B son los padres del menor C, nacido en 2003; Dª B mató a D. A en mayo de 2009, habiendo sido condenada como autora de un delito de asesinato a 18 años de prisión. No consta que la madre fuera privada o suspendida de la patria potestad o de alguna de las facultades que la integran en el procedimiento penal, ni que la jurisdicción penal le impusiera como pena accesoria la de prohibición de aproximarse o comunicar con su hijo.

El Juzgado de Primera Instancia competente acordó conceder la guarda y custodia del menor a la hermana del fallecido y tía del menor, con quien convive desde entonces, estableciendo además un régimen de visitas con sus abuelos maternos.

Mientras que la guarda y custodia se ha desempeñado adecuadamente por su tía paterna, proporcionado al menor la asistencia de todo orden que ha precisado, el régimen de visitas quincenal establecido no se cumplió adecuadamente por la resistencia del menor a tener contactos con sus abuelos maternos, resistencia que los técnicos que informaron en el juicio atribuyen en buena medida a la deficiente gestión del duelo por la muerte del padre que ha realizado la tía y que ésta ha transmitido al menor.

Posteriormente, la tía paterna del menor formuló demanda solicitando la atribución definitiva de la guarda y custodia del citado menor y suspensión del régimen de visitas concedido a favor de los abuelos maternos. Los demandados se opusieron a la demanda y reconvinieron para solicitar que se les atribuyera a ellos la guarda y custodia definitiva.

La sentencia del Juzgado, considerando las malas relaciones entre los adultos litigantes, estimó parcialmente la demanda y mantuvo la guarda y custodia que ya venia desempañando la demandante y un régimen de estancias y visitas del menor con los abuelos maternos. La sentencia tuvo en cuenta lo manifestado por el propio niño y las declaraciones de las partes y testigos en la vista.

La sentencia fue recurrida por los abuelos maternos del menor. La Audiencia Provincial estimó el recurso y atribuyó a los abuelos maternos la guarda y custodia del menor y determinó el derecho de la tía demandante a relacionarse personalmente con su sobrino.

La tía formuló un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación. La Sentencia del Tribunal Supremo estima el recurso, argumentando:

“Fundamento de derecho Primero.- (…) la tía paterna del menor, D.ª D formuló un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación, sobre los cuales esta Sala, para atajar cualquier objeción al respecto sobre su correcta admisión, debe afirmar lo siguiente: “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste”  (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013 antes reseñada), lo que sucede en este caso en el que se ha resuelto sobre un cambio de guarda y custodia en un supuesto excepcional por las circunstancias concurrentes que resultan de los hechos señalados.

2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL:

SEGUNDO.- Lo que se cuestiona en los dos motivos del recurso es la valoración de la prueba que la sentencia hizo del informe del equipo psicosocial en cuanto declara que las opiniones del menor son “el resultado de las entrevistas a todos los afectados incluido entre éstos al menor, cuya exploración es innegociable”, lo que no es cierto. El tribunal, señala la recurrente, “tiene un punto de partida erróneo, incierto, falso en definitiva, en respetuosos términos de defensa, y en el sentido no correspondido por los hechos probados objetiva y científicamente”; error del que se derivan pronunciamientos contrarios a la racionalidad, absurdos o que conculcan los más elementales criterios de la lógica, lo que es especialmente grave cuando se trata de un menor que ha sufrido la pérdida traumática de su padre (con quien convivía) a manos de su madre y que ve alterado el régimen de convivencia sin una motivación suficiente sobre la razón del cambio.

El motivo se estima.

La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De este modo, solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana crítica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2012).

El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores, por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, afectado por la muerte de su padre a manos de su madre. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa que el tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar.

Pues bien, lo que dice la sentencia es que… “En la determinación de cómo conseguir el mayor beneficio del menor, cómo conseguir que el menor crezca sano, sin odio, con asunción de su sufrimiento, este Tribunal otorga preponderancia a las conclusiones de las técnicos del Equipo Psicosocial Judicial, Sras F y G, sobre las de la también psicóloga Sra. H. En la justificación de esa preferencia este tribunal tiene en cuenta que todas ellas tienen un conocimiento profundo y suficiente del caso, pero que cabe presumir una mayor imparcialidad y acierto en las primeras porque coinciden entre ellas, sus opiniones son corroboradas por las encargadas del punto de encuentro familiar, son el resultado de entrevistas a todos los afectados y consultas a otras instituciones (p.e. Instituto de Medicina Legal, APROME, etc)…

Cierto es que ante distintos informes o pruebas, el Juez tiene libertad para escoger aquel o aquella que más próxima se halla a su convicción, pero motivándolo suficientemente, lo que no se cumple a través de un simple juicio de especulación, como el de la imparcialidad de los peritos, sin el correlativo reproche de parcialidad del otro u otros, como sucede en este caso con las declaraciones de la psicóloga que trata de manera habitual al menor, amparadas por otra suerte de pruebas y datos, incluido la exploración del menor que sí la realizó el Juez, y que se descalifica sin más para revisar toda la prueba practicada en el juicio y modificar la medida, pese “a considerar que Dª D viene proporcionando en líneas generales una adecuada asistencia material al menor”, porque considera que “esto no es suficiente porque han fracasado absolutamente los encuentros del menor con sus abuelos maternos, convirtiéndolos en una experiencia traumática y conflictiva para él y para todos los demás participantes”, lo que sin duda obedece más a las tensiones y desencuentros entre los adultos, que a la resistencia del propio menor a comunicarse con sus abuelos.

3. RECURSO DE CASACIÓN:

TERCERO.-Se argumenta el recurso en la oposición de la sentencia a la jurisprudencia de esta Sala, expresiva de que se debe atender en la guarda y custodia al principio de protección del interés del menor (SSTS 10 de diciembre 2012; 31 de enero 2013, ambas de pleno), así como en la infracción del artículo 92 del Código Civil.

Se estima.

El interés prevalente del menor –SSTS 17 de junio y 17 de octubre de 2013- “es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status, si no similar, sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar…”.

Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso; de un menor que a los seis años de edad sufre una experiencia traumática por el asesinato de su padre, con el que convivía, por su madre, que cumple en la actualidad condena de 18 años de cárcel, y que ha estado bajo la custodia de la tía paterna desde entonces. El interés en abstracto no basta. Lo que la sentencia hace es cambiar el régimen de guarda y custodia de la tía paterna a los abuelos maternos porque “han fracasado absolutamente los encuentros del menor con sus abuelos maternos”, posiblemente porque ha sido incapaz de manejar satisfactoriamente el duelo de su sobrino (y seguramente el suyo propio) para permitir que éste tenga una relación satisfactoria con su madre y abuelos maternos; circunstancia que nada tiene que ver con el interés del menor, sino con el de los abuelos maternos del que, es cierto, no está necesariamente disociado pero que necesita para acordarlo de una justificación mas rigurosa cuando lo que se pretende es un cambio no solo de la custodia, sino de una prolongada relación de hecho y de derecho de la tía con el niño que se ha demostrado eficaz.

Con independencia del reproche que se pueda realizar del comportamiento de la tía custodia, lo que debe primar es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la sentencia justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Se prescinde de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer el reintegro a la familia de su madre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrado.

El menor ha tenido un entorno estable y seguro, primero con su padre (del que le privó violentamente su madre), y después, tras el asesinato, con su tía y en el entorno familiar paterno, lo que posibilitó la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los existentes con los abuelos que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia. El nuevo entorno con los abuelos en ningún caso garantiza que el menor establezca un sentimiento de lealtad hacia una de las familias en contra de la otra, lo que es lógico y previsible, al menos durante un tiempo, dadas las graves circunstancias que se han producido y de las que ha sido testigo directo. Tampoco ofrece garantías de estabilidad y no se justifica ningún cambio sustancial de las circunstancias para acordarlo, salvo el interés de los abuelos de hacerse cargo en exclusiva de la custodia, lo que contradice la jurisprudencia citada en el motivo (STS 31 de enero 2013: “Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor”).

CUARTO.-Los derechos de los abuelos están por ahora debidamente protegidos con su derecho de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia del Juzgado, lo que hace improcedente modificar la medida; sentencia que, asumiendo la instancia, se ratifica. Se mantiene, no obstante, el acuerdo de la recurrida de dar cuenta de oficio “a la entidad pública territorialmente competente para la protección de menores”, del hecho de que la madre no se encuentra privada de la patria potestad sobre su hijo y que esta situación (penada por el asesinato del padre del menor) es difícilmente compatible con el adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales, por lo que en aras al superior interés del menor y, si lo estima oportuno, adopte las medidas de protección del menor que puedan resultar necesarias.

La estimación del recurso, supone casar la sentencia recurrida y, de conformidad con lo razonado, estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª D y ratificar la sentencia del Juzgado; sin hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias y de los recursos formulados, de conformidad con el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Auto fechado el 2 de febrero de 2015 (recurso número 245/2012), declara que su sentencia de 6 de febrero de 2014, por la que confirmaba la denegación de la inscripción de la filiación de unos menores nacidos por gestación por subrogación, no vulneró los derechos fundamentales de los menores, ni de quienes pretendían ser inscritos como progenitores.

La Sala desestima así el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra su sentencia, señalando que la misma respeta la doctrina establecida sobre esta materia en tres sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La Sala afirma que su sentencia respetó el derecho a la vida privada de los menores y a la determinación de su identidad conforme al artículo 8 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, pues permitió el reconocimiento de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones existentes si hubiera un núcleo familiar “de facto” entre los recurrentes y los niños, y al instar al Ministerio Fiscal para que adoptara las medidas pertinentes, en el sentido indicado, para la protección de los menores.

El 6 de febrero de 2014 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó la sentencia número 835/2013, cuyo fallo acuerda:

“1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. ABC y D. XYZ, contra la sentencia número 826/2011, de 23 de noviembre, dictada por la sección décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso de apelación número 949/2011, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario número 188/2010, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de la misma ciudad.

2.- No hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación. Acordar la pérdida del depósito constituido.

3.- Instar al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar “de facto”.”

Frente a dicha sentencia los actores presentaron escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 228 de la LEC y 241 de la LOPJ.

Posteriormente, con fecha 26 de junio de 2014, el TECH dictó dos sentencias, de fecha 26 de junio de 2014 (asuntos Mennesson y Labassee), relativas a asuntos sobre los que versa el presente procedimiento, por lo que se acordó dar traslado a las partes para que alegaran lo que considerasen oportuno en relación con los pronunciamientos de las referidas sentencias.

A. El Auto del Tribunal Supremo:

El Pleno de la Sala desestima el incidente de nulidad con base en las siguientes consideraciones:

Fundamento de Derecho Sexto:

“(…) 9.- Criterios rectores de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo:

Los promotores del incidente, cuando han sido oídos sobre la trascendencia de las sentencias dictadas por el Tribunal de Estrasburgo, alegan que este Tribunal, en sus sentencias, “critica específicamente las soluciones que otorgan los tribunales franceses a los litigantes: reconocimiento de paternidad, adopción, o notoriedad de estado. Es decir, las mismas soluciones que se sugiere a los litigantes españoles. La crítica versa sobre la grave restricción sobre la identidad y el derecho fundamental a la vida privada de los menores”.

Los recurrentes se equivocan en su lectura de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo, puesto que lo que lleva al mismo a considerar vulnerado el artículo 8 del Convenio, en su aspecto de derecho a la vida privada de los menores, es que el ordenamiento francés, considerando que existe un vicio de origen, no permita el reconocimiento de la filiación entre los matrimonios comitentes y las niñas gestadas por subrogación por ningún medio (transcripción de actas de nacimiento, filiación biológica paterna, adopción, posesión de estado), y especialmente, que no admita el reconocimiento de la filiación paterna biológica, lo que merece al Tribunal un especial reproche pues “… obstaculizando así tanto el reconocimiento como el establecimiento en Derecho interno de su relación de filiación respecto de su padre biológico, el Estado demandado ha ido más allá de lo que le permitía su margen de apreciación…”

El análisis de las referidas sentencias muestra que su criterio rector consiste en que la negativa de las autoridades francesas a la inscripción de la filiación de los niños respecto de los demandantes (no solo por la denegación de transcripción de las actas de nacimiento norteamericanas, sino también por negar que en Francia pueda establecerse por cualquier otro modo la filiación biológica, por adopción o por posesión de estado, por estar viciada en origen la relación a causa del contrato de gestación por sustitución) es una injerencia prevista en la ley, que persigue objetivos legítimos, como la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los demás (tanto del niño como de la madre gestante, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico francés), pero que no cumple el requisito de ser “necesario en una sociedad democrática” pues perjudica de tal forma al menor, al impedirle fijar su identidad en Francia, que supone una falta de equilibrio entre los legítimos objetivos perseguidos por el Estado al prohibir la gestación por sustitución, de un lado, y el interés superior del menor, de otro, ya que trae consigo una incertidumbre que afecta tanto a su identidad, de la que la filiación es un aspecto fundamental, como a la posibilidad de adquirir la nacionalidad francesa y de heredar como hijo, por lo que el Estado francés habría ido más allá del margen de apreciación de lo que es necesario para una sociedad democrática que le concede el artículo 8 del Convenio.

El Tribunal de Estrasburgo considera como especialmente grave la imposibilidad de reconocer o establecer la relación de filiación respecto del progenitor biológico; es más, según la jurisprudencia del Tribunal de Casación francés, el fraude permitiría la destrucción del vínculo de filiación que el padre intencional hubiera establecido en relación con el menor, incluso aunque se probara que se trataba efectivamente del padre biológico.

10.- Similitudes y diferencias entre los casos franceses y el caso español:

Las similitudes entre la sentencia del Tribunal de Casación francés y la sentencia de esta Sala cuya nulidad se solicita se circunscriben a que ambas deniegan la transcripción al Registro Civil de las actas extranjeras de nacimiento que establecen la filiación de los niños respecto de los padres comitentes en supuestos de contratos de gestación por sustitución.

Pero a partir de ahí, las diferencias son importantes:

(i) Mientras que el Tribunal de Casación francés afirma la imposibilidad de que pueda determinarse legalmente en Francia cualquier relación de filiación entre el niño y los padres comitentes, de tal modo que procede incluso anular el reconocimiento o el establecimiento de la paternidad del padre biológico por el carácter fraudulento del contrato de gestación por sustitución («fraus omnia corrumpit», el fraude todo lo corrompe, dice el Tribunal de Casación francés en dos sentencias dictadas en el año 2013 sobre esta misma cuestión, citadas por el Tribunal de Estrasburgo en sus sentencias de los casos Labassee y Mennesson), por el contrario, el ordenamiento jurídico español, y así lo afirmó nuestra sentencia, prevé que respecto del padre biológico es posible la determinación de filiación paterna; y, en todo caso, si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar “de facto” (lo que es muy posible pero no ha sido el objeto del recurso, pues los demandados han fundado su oposición a la demanda del Ministerio Fiscal en la procedencia de transcribir las actas de nacimiento de California tal como allí fueron extendidas), nuestra sentencia acuerda que debe protegerse legalmente, en su caso mediante la adopción (que, si uno de los solicitantes de la nulidad de actuaciones fuera padre biológico, no requeriría siquiera propuesta previa ni declaración administrativa de idoneidad, sino solo el asentimiento del consorte y la comprobación judicial de la adecuación de la medida al interés del menor, artículo 176 del Código Civil) o, de considerarse que existe una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal, mediante el acogimiento.

(ii) En Francia, las niñas no pueden adquirir la nacionalidad francesa ni heredar a los comitentes en calidad de hijas. En España, la sentencia de esta Sala acordó que solo se anulara la mención a la filiación de los menores en tanto se determinaba la filiación biológica paterna y también, en su caso, la filiación que fuera acorde con la situación familiar “de facto” (por ejemplo, mediante la adopción), de modo que, una vez quede determinada la filiación biológica respecto del padre biológico y la filiación por criterios no biológicos respecto del otro cónyuge (o respecto de ambos, si ninguno de ellos fuera el padre biológico), tendrán la nacionalidad española y podrán heredar como hijos.

(iii) El Tribunal de Casación francés afirma que ante la existencia de fraude, no puede invocarse el interés superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo. Nuestra sentencia, por el contrario, afirma que debe tenerse en cuenta el interés superior del menor, tal como es protegido por el ordenamiento jurídico español (artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida), y evitando en todo caso su desprotección, para lo que se instó al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercitara las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores, y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar “de facto”.

(iv) En los asuntos franceses, los comitentes habían solicitado que se determinara la filiación de las niñas no solo con base en las actas de nacimiento expedidas en Norteamérica (determinadas por la existencia de sendos contratos de gestación por sustitución que, una vez homologados judicialmente sus efectos, dieron lugar a la inscripción del nacimiento en el Registro Civil con determinación de la filiación respecto de los padres comitentes): en ambos casos se pidió, de modo alternativo o subsidiario, que se determinara la filiación paterna biológica respecto del marido, pues constaba que tanto el Sr. Labassee como el Sr. Mennesson eran los padres biológicos de las respectivas niñas. Y en el caso del matrimonio Labassee, se solicitó también que se realizara la inscripción de la filiación con base en un acta de notoriedad de posesión de estado civil puesto que constaba que el matrimonio Labassee había criado y educado a la niña desde su nacimiento. El Tribunal de Estrasburgo hace constar que en ambos casos está constatado que los matrimonios demandantes y las niñas fruto de la gestación por sustitución por ellos contratada formaban sendos núcleos familiares “de facto”.

El litigio que dio lugar al recurso resuelto por nuestra sentencia es distinto. Consistió en una impugnación por parte del Ministerio Fiscal de la inscripción en el Registro Civil con base en las actas de nacimiento de California. En este litigio, los demandados han sostenido la regularidad del reconocimiento en el Registro Civil español de la inscripción extranjera, alegando que el hecho de que los niños hayan sido fruto de un contrato de gestación por sustitución no impide que se reconozca en España la relación de filiación reconocida a los comitentes en el ordenamiento de California. No se han introducido adecuadamente en el debate, mediante la correspondiente alegación y prueba, las circunstancias concretas de los menores y de sus relaciones familiares: si alguno de los recurrentes es el padre biológico, si los niños están integrados actualmente en un núcleo familiar con los recurrentes, etc.

En estas circunstancias, impugnada por el Ministerio Fiscal la inscripción registral, defendida su legalidad por los hoy promotores del incidente, planteada la conformidad del contenido de la inscripción registral extranjera con el orden público internacional español, la cuestión relevante consistía en la aptitud de la relación resultante de una gestación por subrogación contratada en el extranjero, una vez que ha sido homologada judicialmente y ha dado lugar a la correspondiente inscripción registral en el Estado donde tuvo lugar la gestación y el nacimiento, para determinar en España la relación de filiación entre los niños así nacidos y los comitentes, esto es, las personas que contrataron la gestación por subrogación con la futura madre gestante y fueron reconocidos como padres, con base en tal relación jurídica, por el ordenamiento extranjero.

Este Tribunal decidió que, en tales circunstancias, dicha relación jurídica no podía ser reconocida por nuestro ordenamiento jurídico al resultar contraria a las normas actualmente vigentes que integran el orden público internacional español, como son las que regulan la filiación y las normas esenciales sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Ahora bien, para proteger el interés del menor, y dado que era probable que alguno de los recurrentes fuera padre biológico de los niños, y que estos estuvieran integrados en un núcleo familiar “de facto” con los recurrentes, se instó al Ministerio Fiscal a proteger a los menores y a procurar su integración en ese núcleo familiar, en el caso de que efectivamente existiera, puesto que los menores no pueden cargar con las consecuencias negativas derivadas de que los recurrentes hayan acudido al contrato de gestación por subrogación, considerado radicalmente nulo por el ordenamiento jurídico español, que también dispone que la filiación materna es la que resulta del parto y deja a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico.

La sentencia de esta Sala no anula la inscripción de la filiación de los niños nacidos de una gestación por sustitución respecto de los comitentes para obligarles a dar un rodeo, “cumplir unas formalidades” y llegar al mismo sitio. La cuestión decisiva es que lo que determina la relación de filiación, esencial para establecer la identidad del menor, según las normas de orden público del ordenamiento español actualmente vigentes porque el legislador ha entendido que es lo más adecuado para proteger el interés del menor, es la filiación biológica (cuyo reconocimiento como determinante de la filiación tiene una especial importancia para el interés del menor, como elemento esencial de su identidad, y así es destacado por las sentencias del Tribunal de Estrasburgo), y el establecimiento de lazos filiales como consecuencia de la existencia de un núcleo familiar de facto en el que estén integrados los menores, el progenitor biológico y su cónyuge, como por ejemplo los derivados de la adopción, en la que el interés del menor se controla y protege por el juez que la constituye (artículo 176 del Código Civil). Y esta cuestión no ha sido la planteada en el proceso.

11.- Razones por las que las sentencias del Tribunal de Estrasburgo consideran que se ha vulnerado el derecho a la vida privada de los niños por las autoridades judiciales francesas:

Las sentencias del Tribunal de Estrasburgo, reconociendo que la filiación es un aspecto esencial de la identidad del individuo, no establecen que, a priori y en todo caso, cualquier decisión que afecte a la filiación de los menores suponga una violación de su derecho a la vida privada. Afirman las sentencias (párrafo 63 de la sentencia del caso Labassee y 84 de la del caso Mennesson) que el juez nacional, al aplicar la excepción del orden público internacional, debe procurar un equilibrio justo entre el interés de la comunidad en lograr que sus miembros cumplan con la elección efectuada democráticamente en su seno y el interés de los demandantes, incluido el interés superior del niño, para disfrutar plenamente de sus derechos al respeto de su vida privada y familiar. A tal efecto, el Tribunal de Estrasburgo realiza en estas sentencias un examen de la injerencia que dicha afectación supone a la luz de su jurisprudencia sobre el art. 8 del Convenio, y, en los casos enjuiciados, concluye que la injerencia cumple los requisitos de estar prevista en la ley y responder a una finalidad legítima, pero no supera la exigencia de ser necesaria en una sociedad democrática, debido a las consecuencias extremadamente rigurosas que en el ordenamiento jurídico francés se derivan del hecho de que los niños hayan sido gestados por una madre subrogada contratada por los comitentes, pues niega toda posibilidad de establecer lazos paterno filiales entre los comitentes y los niños, por lo que existe un desequilibrio injustificado entre los fines legítimos buscados por el Estado y el respeto a la identidad de los menores.

No deben descontextualizarse expresiones aisladas de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo. Los párrafos 75 y 78 de la sentencia del caso Labassee y 96 y 99 de la del caso Mennesson no afirman que cualquier afectación a la filiación del menor suponga una vulneración de su derecho a la vida privada, sino que tal afectación existe “en estas condiciones del Derecho positivo [francés]”, que consisten, como se ha visto, en la absoluta imposibilidad de que el ordenamiento jurídico francés reconozca cualquier vínculo de filiación entre los comitentes y el niño, no solamente por la imposibilidad de transcribir el acta de nacimiento norteamericana, sino también por la imposibilidad de que se reconozca la filiación biológica paterna (lo que el Tribunal de Estrasburgo considera injustificable), la filiación derivada de la posesión de estado, o la filiación por adopción por parte de los comitentes, con lo cual las menores tampoco podrán adquirir la nacionalidad francesa, ni heredar en calidad de hijas, lo que supone una situación de incertidumbre jurídica incompatible con las exigencias del art. 8 del Convenio.

12.- La sentencia dictada por esta Sala respeta el derecho a la vida privada de los menores y a la determinación de su identidad conforme al artículo 8 del Convenio:

Nuestra sentencia permite que la identidad de los menores quede debidamente asentada mediante el reconocimiento de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones existentes si hubiera un núcleo familiar “de facto” entre los comitentes y los niños, como parece que existe. Y no solo lo permite, sino que acuerda instar al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas pertinentes en ese sentido para la protección de los menores.

El Tribunal de Estrasburgo, en las sentencias Labassee y Mennesson, no afirma que la negativa a transcribir al Registro Civil francés las actas de nacimiento de los niños nacidos en el extranjero por gestación por subrogación infrinja el derecho al respeto de la vida privada de esos menores. Lo que afirma es que a esos niños hay que reconocerles un estatus definido, una identidad cierta en el país en el que normalmente van a vivir. Ese estatus debe ser fijado conforme a las normas esenciales del orden público internacional del Estado en cuestión sobre filiación y estado civil, siempre que sean compatibles con esta exigencia, como lo son en el ordenamiento jurídico español. En el caso de España, ese estatus puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor.

Las molestias e inconvenientes que para los recurrentes (y en menor medida para los niños, que por su corta edad no serán conscientes siquiera de la situación) puede suponer la situación provisional que se produzca por la sustitución de la filiación resultante de la transcripción de las actas de nacimiento de California por la filiación que resulte de la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico español, no alcanzan una entidad suficiente como para considerar que se produce el desequilibrio vulnerador del derecho a la vida privada de los niños, en su aspecto de fijación de una identidad determinada. Se trata de una situación temporal que puede tener una duración razonablemente breve (determinación de la filiación paterna respecto del progenitor biológico y adopción por el cónyuge), y el Estado de Derecho provee de suficientes medios para evitar perjuicios a los menores durante esta interinidad, siguiendo el criterio de protección del núcleo familiar “de facto” afirmado en la sentencia.

Es más, los promotores del incidente deben ser conscientes de que la filiación de los menores podía haber sido ya fijada definitivamente, o estar muy avanzado el proceso para fijarla, si se hubiera dado cumplimiento a lo acordado en nuestra sentencia. De acuerdo con lo expuesto por el Ministerio Fiscal en el último escrito presentado en el incidente, los promotores del incidente no solo no han ejercitado las acciones de reclamación de la filiación biológica paterna, sino que ni siquiera están prestando su colaboración al Ministerio Fiscal para que la filiación sea fijada del modo previsto en nuestro Derecho y acordada en la sentencia.

13.- Falta de alegación de perjuicios concretos causados a la identidad de los menores:

Los promotores del incidente invocan en abstracto el derecho a la vida privada de los menores, pero no alegan qué obstáculo hay para que la identidad de dichos menores sea establecida en cumplimiento de las medidas que la sentencia de esta Sala estableció para su protección, fijando su filiación, como aspecto fundamental de su identidad, mediante la determinación de la filiación biológica respecto del progenitor que efectivamente lo sea, y la adopción respecto del que no lo sea, que son los criterios determinantes de la relación paterno-filial previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Pese a la reiterada invocación genérica del interés del menor, los promotores del incidente no exponen adecuadamente en qué perjudica a estos concretos menores que la determinación de su filiación se haga, en un plazo razonable, conforme a la normativa española, atendiendo a los criterios que la sociedad española, mediante la decisión adoptada por su parlamento, considera en este momento adecuados para que una relación de filiación quede determinada y merezca protección jurídica. No reiteran siquiera las alegaciones infundadas que hacían en su recurso en el sentido de que los niños serían ingresados en un orfanato o expulsados a los Estados Unidos, carentes de cualquier verosimilitud y que en todo caso quedan descartadas por la decisión de esta Sala de instar al Ministerio Fiscal para que proteja el núcleo familiar que pudiera existir “de facto” y se determine la filiación biológica paterna.

No existe una situación de incertidumbre equiparable a la de los menores de los casos resueltos por el Tribunal de Estrasburgo, que se veían imposibilitados de por vida para ver reconocida su filiación por el ordenamiento jurídico nacional, con las consecuencias que ello traía respecto de la adquisición de la nacionalidad francesa y sus derechos sucesorios. En nuestro caso, los inconvenientes que puedan surgir en el proceso de fijación de la filiación biológica paterna y de adopción son transitorios, superables, y no alcanzan un nivel de gravedad tal que puedan considerarse constitutivos de un desequilibrio entre los intereses de la comunidad, fijados en su legislación sobre filiación y reproducción humana asistida, y el interés de los menores. Además, como se ha dicho, en ese periodo transitorio regirá el criterio de protección de la unidad familiar “de facto” que al parecer existe, para el caso de que surjan problemas en relación a la situación de los menores.

La defensa en abstracto de una determinada forma de fijación de la filiación (en este caso concreto, la que resulta de la existencia de un contrato de gestación por subrogación celebrado en California y homologado por las autoridades judiciales de dicho Estado, conforme a su legislación, una vez que la madre ha renunciado antes del parto a reclamar su condición de tal) es legítima. No es ajeno este tribunal a la existencia de un debate social e incluso al anuncio de reformas legislativas al respecto. Pero no parece razonable que la defensa de esos cambios en las relaciones familiares se haga imputando la vulneración de los derechos de los menores, en el caso concreto, al tribunal que, como es nuestro caso, protege tales derechos del modo previsto en el ordenamiento jurídico vigente en cada momento, y que no se ha revelado incompatible con las exigencias derivadas de la Constitución y de los tratados sobre derechos humanos ratificados por España ni con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

No debe confundirse la defensa de los derechos e intereses legítimos de los adultos (como son los ligados al contrato de una gestación subrogada que celebraron en California, al que pretenden se dé plena eficacia en España pese a las previsiones de la legislación nacional) con los derechos de los menores que han nacido de esa gestación subrogada, porque no son necesariamente coincidentes. (…)”

B. Conclusión: 

La denegación de la inscripción en España de la filiación de los menores nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución respecto de los comitentes no vulnera el derecho a la vida privada de los menores. La sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo protege el interés de los menores, pues permite la fijación de las relaciones paterno- filiales mediante la determinación de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones familiares “de facto” mediante la adopción o el acogimiento, protegiendo en todo momento la unidad familiar en que puedan estar integrados los menores.

C. Voto Particular:

El Auto cuenta con un voto particular discrepante de los magistrados señores Ferrándiz Gabriel; Seijas Quintana; Arroyo Fiestas y Sastre Papiol, en el que consideran la protección de derechos fundamentales ante una realidad innegable, como es la de los vientres de alquiler, y de unos niños que están creciendo en un entorno familiar, social y económico, con independencia de la nulidad del contrato que propició su nacimiento. En definitiva, con el interés de los menores, niños de carne y hueso, que no están en condiciones de recibir la protección especial que merecen sus derechos, sus necesidades y sus problemas desde su estancia en España.

Lo que es necesario es que un niño no se vea perjudicado por el hecho de que ha sido traído al mundo por una madre subrogada, comenzando por la ciudadanía o la identidad que revisten una importancia primordial. En segundo lugar, estas soluciones mantienen una “incertidumbre inquietante” en cuanto a la situación de los menores; incertidumbre que refiere la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014. El problema afecta no solo a los padres, cuyo interés no está disociado del de sus hijos, sino al interés prevalente de los menores, y al hecho, también referido en la citada sentencia, de que ” cada uno pueda establecer la sustancia de su identidad, incluido su filiación”, significativamente afectado e incompatible “con el interés superior de los niños, cuyo respeto debe guiar toda decisión que les concierne”, lo que exige una respuesta inmediata, que no se ha dado. No comparten, por tanto, la disociación que el auto hace de la defensa de los derechos e intereses legítimos de los adultos con los derechos de los menores que han nacido de esa gestación subrogada; en un caso, además, en el que unos – hijos- y otros – padres- están integrados en un mismo núcleo familiar desde hace años.

Consideran también que la solución alcanzada por la mayoría no ha realizado una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto que tome en consideración primordial no solo el interés superior de los menores, sino la incertidumbre jurídica que la situación genera y seguirá generando en tanto no se de respuesta a su solicitud de inscripción… con el grave efecto de retrasar una filiación que podía haber sido ya fijada definitivamente y sin inconveniente alguno para nuestro ordenamiento jurídico que, de una forma o de otra, lo está admitiendo a través de vías verdaderamente singulares como son las circulares o las Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que han terminado por convertir la excepción de orden público en una cuestión meramente formal…