Custodia compartida y relación entre los padres
miércoles, 15 abril 2015En estos últimos cinco años, el tema de la guarda y custodia compartida ha tenido un alto nivel de desarrollo jurídico desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinal, generando una cultura y una conciencia más adecuada para el siglo XXI, porque con la guarda y custodia compartida ambos padres, en caso de separación o divorcio, siguen tomando las decisiones sobre la educación y crianza de sus hijos, ejerciendo su derecho y su deber a relacionarse de forma regular y directa con sus hijos, en igualdad de condiciones, lo que implica una aplicación práctica del tan anhelado principio de igualdad entre hombres y mujeres.
1. Desde el punto de vista legal, Aragón fue la primera Comunidad Autónoma en España que admitió por ley la guarda y custodia compartida en los casos de separación y divorcio de los padres, mediante la “Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres”. Le siguió Cataluña con la “Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña”, que contempla todo lo relativo a la aprobación judicial de los pactos de parentalidad, responsabilidad parental, plan de parentalidad, guarda compartida, etc., estimando que la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos.
Posteriormente Valencia, aprobó la guarda y custodia compartida mediante la “Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”. También Navarra, con la “Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en el supuesto de ruptura de la convivencia de sus padres”.
En España tenemos el “Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental” que modificará el Código Civil español para eliminar la excepcionalidad de la custodia compartida de los hijos menores en casos de separación matrimonial, nulidad matrimonial o divorcio, permitiendo que el juez la dicte aunque los padres no la pidan, mientras no existan indicios de violencia de género o de violencia intrafamiliar; con esto se trata de concienciar a los progenitores que ya no conviven sobre la necesidad e importancia de pactar un acuerdo por el bien del menor. Las demandas de separación o divorcio deberán ir acompañadas de un plan conjunto de custodia y patria potestad.
2. A nivel jurisprudencial, se ha producido un destacado desarrollo a través de las numerosas sentencias que en materia de guarda y custodia compartida se han generado en todas las instancias, en estos últimos años. Principalmente, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, han sido muy prolíficos aclarando dispares criterios jurisprudenciales, unificando doctrina y jurisprudencia sobre el tema.
a) Cabe destacar una importantísima Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, publicada el 17 de octubre de 2012, aclarando el artículo 92.8 del Código Civil, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, al suprimir el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional, rechazando así la exigencia de que el informe del fiscal sea “favorable” para que el Juez otorgara la custodia compartida, porque esto supone atribuir al Ministerio Público un “poder de veto” que está en contradicción con la regulación procesal y civil de las “facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor”. Al anularse la palabra “favorable” del artículo 92.8 del Código Civil se evita una “invasión de las competencias jurisdiccionales” por parte del fiscal. El informe “favorable” del fiscal más que una valoración, sería como “la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente”. No obstante, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la “especial vinculación” del Ministerio Fiscal en los procesos de familia y la importancia de su intervención en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de “la protección integral de los hijos”. Pero esta intervención no debe ser un obstáculo en la “discrecional actuación del juez”.
b) Otra importante Sentencia es la de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia 257/2013, de 29 de Abril) que considera que la guarda y custodia compartida, más que un derecho de los padres, es un derecho de los hijos menores de edad, puesto que esta medida mira principalmente el beneficio y el interés del menor. Establece que el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio, no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del Juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres. El Tribunal Supremo declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.
c) Se recuerda otra influyente resolución del Tribunal Supremo, que avaló la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable “que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido”, conforme al artículo 91 del Código Civil, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Y subrayó que el artículo 91 del Código civil establece la posibilidad de modificar las medidas definitivas adoptadas inicialmente en la sentencia, siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarlas: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias“. Lo mismo establece el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil español sobre la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.
d) Una no menos interesante Sentencia sobre la custodia, es la Sentencia Nº 588/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de Familia, del 19 de septiembre de 2008, en la que se declaraba que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre. En este caso, la custodia de los hijos había sido atribuida a la madre, pero con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, a quien se le otorgará la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores. Con este tipo de Sentencias se ayuda a prevenir la sustracción internacional de menores, también conocido como secuestro internacional de menores, cuyas situaciones más habituales suceden cuando, en caso de divorcio, el progenitor al que se le ha atribuido el derecho de visita, aprovecha la visita para sustraer al menor y trasladarlo consigo a otro país e intentar allí obtener el derecho de custodia y así legalizar el secuestro. Sucede también cuando ambos padres tienen la custodia compartida y uno de ellos traslada al hijo común a otro país, para impedir que el otro ejerza su derecho de custodia. También se da la sustracción o secuestro internacional cuando el progenitor que tiene la guarda del hijo menor, lo traslada desde el país de su residencia habitual a otro país, evitando el derecho de visita del otro progenitor.
2. Cuando se habla de la guarda y custodia compartida, siempre se hace referencia al “interés superior del menor”, un tema que puede parecer manido y que, lamentablemente, no siempre se tiene claridad sobre su verdadero significado ni existe unidad de criterio en los diferentes Juzgados de Familia. Por ello, resulta de gran ayuda, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 13 de febrero de 2015 (recurso número 2339/2013), en la que se declara que el interés superior del menor es concreto e individualizado y se resaltan dos criterios a seguir por los órganos judiciales para la adjudicación de la guarda y custodia de un menor: El primer criterio es que en toda controversia familiar se han de aplicar las reglas de la sana crítica a los informes periciales dentro del conjunto de pruebas aportadas, siempre desde el interés superior del menor. Aunque el órgano judicial tenga libertad para escoger de entre los distintos informes o pruebas la que más se aproxime a su grado de convicción, debe motivarlo suficientemente. El segundo criterio es que el interés que ha de valorarse y considerarse prevalente en estos casos no es un interés abstracto, sino “el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.”
3. Aunque la guarda y custodia compartida es diferente a la patria potestad, éstas son dos figuras jurídicas que tienen que ejercer ambos padres porque miran al beneficio y cuidado del interés superior del menor, ya que los niños tienen derecho a seguir contando efectivamente con sus dos padres cuando éstos se divorcien o separen. Generalmente, la patria potestad se fundamenta en las relaciones paterno-filiales, mientras que la custodia compartida es uno de los efectos de la nulidad matrimonial, separación o divorcio. Es verdad que nadie cuestiona que la patria potestad la deben ejercer ambos padres, en cambio, hasta hace poco tiempo, sí se cuestionaba mucho la custodia compartida de ambos progenitores en casos de ruptura de la convivencia.
Existe una limitación a que el Juez las otorgue, y es cuando existan indicios fundados de violencia de género o de violencia doméstica o intrafamiliar y cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor.
4. Un tema muy debatido es que se permita al juez dictar la guarda y custodia compartida, aunque los padres no la pidan ni estén de acuerdo. El artículo 92.5 del Código Civil prevé la custodia compartida de los hijos menores si los padres de mutuo acuerdo así lo deciden al divorciarse o separarse. Si no hay acuerdo entre los padres sobre este punto, será el Juez quien tome la decisión. ¿Deben los padres estar de acuerdo para otorgar la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad? No, porque el Juez tiene plena discrecionalidad para otorgarla o no otorgarla. No obstante, si los padres la piden de mutuo acuerdo, mejor.
¿Deben los padres divorciados o separados tener excelentes relaciones entre ellos para que el Juez pueda otorgar la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, si ellos no la han pedido de mutuo acuerdo? Para responder a esta cuestión, tenemos dos recientes Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con dos posturas que parecen diferir pero que, en el fondo, dicen lo mismo. Una de estas Sentencias no aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres; la otra Sentencia, sostiene que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres. Veamos qué dice cada una de estas dos Sentencias:
a) En la primera Sentencia no se aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres (Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sentencia fechada el 30 de octubre de 2014), en la que determina que para la custodia compartida debe existir entre los padres una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por esto, debe denegarse la custodia compartida cuando haya conflictividad entre los progenitores, porque no resulte beneficiosa para el interés del menor.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo argumenta entre sus fundamentos de derecho: “SEXTO. (…) La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).
Continúa diciendo esta Sentencia, que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013, “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, recurso 1937/2013)”.
b) En la seguna Sentencia se argumenta que para conceder la custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres: Así lo declara la Sala Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia número 96/2015, de fecha 16 de febrero de 2015, mediante la cual otorga la custodia compartida de un niño solicitada por el padre al considerar que la existencia de divergencias razonables entre los progenitores, no imposibilita este régimen de custodia compartida.
Entre sus argumentos, la Sentencia declara:
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes, que son profesores universitarios.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
– Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
– Se evita el sentimiento de pérdida.
– No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
– Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. (…)”
Para el Tribunal Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso “no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo”. En primer lugar, porque la condena por coacciones de la mujer no supone demérito alguno para el hombre (recurrente en casación), y en segundo lugar, porque la discrepancia sobre el colegio del menor y sus consecuencias económicas “supone una divergencia razonable”.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado entre otras cuestiones que, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).
5. En definitiva, para que el Juez pueda conceder la custodia compartida de los hijos menores de edad, si no hay acuerdo entre los padres, la relación entre ellos -como requisito- no ha de ser perfecta, ni desastrosa. O lo que es lo mismo, el Juez ha de valorar que no se exija un acuerdo sin fisuras entre los padres, ni que tampoco exista una gran conflictivad entre los mismos.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho