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Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental

viernes, 19 julio 2013

El anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental ha recibido en el día de hoy la aprobación en el Consejo de Ministros; este anteproyecto modificará el Código Civil español para eliminar la “excepcionalidad de la custodia compartida” de los hijos menores en casos de separación matrimonial, nulidad matrimonial o divorcio, permitiendo que el juez la dicte aunque los padres no la pidan, mientras no existan “indicios” de violencia de género o de violencia intrafamiliar, catalogados éstos como delitos familiares.

El anteproyecto de custodia compartida inicia ahora su fase consultiva. Prevalecerá ante todo el interés del menor. El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha aclarado que “…lo que vamos a hacer es que el juez, en cada caso, atendidas las circunstancias y siempre en interés del menor, decida cuál tiene que ser la solución al régimen en conflicto” y lo hará sin necesidad de que un informe del fiscal lo avale“.

Se trata de concienciar a los progenitores que ya no conviven sobre la necesidad e importancia de pactar un acuerdo por el bien del menor. Las demandas de separación o divorcio deberán ir acompañadas de un plan conjunto de custodia y patria potestad. Además, los progenitores tendrán la posibilidad, de común acuerdo o por decisión del juez, de acudir a la mediación familiar para resolver las discrepancias que se deriven de la ruptura.

El ministro ha resaltado que la experiencia de los juzgados de familia acredita que “todos los convenios alcanzados por acuerdo tienen un grado de cumplimiento sensiblemente superior a aquellos que han sido impuestos a una de las partes como consecuencia de una decisión judicial”.

En el proyecto también se determinará a quién corresponde el uso de la vivienda familiar con independencia de la guarda y custodia. La asignación de la vivienda familiar será decidida por el juez, a falta de acuerdo entre los cónyuges, de forma que prevalezca por encima de la titularidad, el interés de menor: “Se tiende a dar a la vivienda un uso definitivo, siempre que sea posible, y podrá atribuirse excepcionalmente el uso de la vivienda al que no tenga la guarda y custodia si carece de medios, siempre que quien ostente la custodia tenga los suficientes para proporcionar una vivienda a los hijos”.

La custodia compartida no implicará necesariamente que los hijos deban residir con los padres en periodos alternos iguales. El juez solicitará un informe al ministerio fiscal, que no será vinculante, estudiará las alegaciones de las partes, la opinión del menor, el dictamen de los expertos y criterios como la edad y el arraigo social, escolar y familiar a la hora de tomar una decisión.

Según el proyecto, ya no se hablará de régimen de visitas sino de régimen de estancia, relación y comunicación con el progenitor. Además, se establece el derecho de los hijos de mantener relaciones personales con hermanos y otros parientes y no sólo con los abuelos.

El titular de Justicia ha señalado que hay una profunda revisión de la contribución de los padres a las cargas familiares. La futura ley distingue entre pensión de alimentos para gastos ordinarios, extraordinarios y voluntarios. El juez establecerá cómo deberá contribuir cada uno de los progenitores para cubrir las necesidades de los hijos, en función de su capacidad económica, su contribución a las cargas familiares y la atribución de la vivienda familiar.

La obligación de alimentos de los padres con relación a sus hijos no se fija en una edad, sino que se establecen unos criterios para mantenerla: que no tengan independencia económica, que no hayan terminado su formación o que acabada la formación no encuentren empleo. “Siempre que uno de los hijos al margen de su edad esté activamente buscando un empleo y no lo consiga, subsiste la obligación de alimentos por parte de sus padres”, ha dicho el ministro de Justicia.

La custodia compartida requiere de unos padres generosos que prioricen el interés de sus hijos y dejen de lado sus conflictos como pareja, siendo ambos conscientes de que sus hijos menores no son “propiedad” de uno de ellos.

Es del todo necesario depurar la creencia, que desafortunadamente aún persiste, de que la lucha por la custodia de los hijos debe ir ligada a unos beneficios económicos o asociada a la atribución de la vivienda familiar

La custodia compartida ayuda a que ambos progenitores se impliquen en la educación y bienestar de los menores y potencia las relaciones paterno-filiales, evitando sentimientos de desarraigo y abandono los hijos menores, que son la parte más vulnerable ante la ruptura de sus padres.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La guarda y custodia compartida no es medida excepcional

lunes, 27 mayo 2013

La guarda y custodia compartida, más que un derecho de los padres, es un derecho de los hijos menores de edad, puesto que esta medida mira principalmente el beneficio y el interés del menor. Así lo considera el Tribunal Supremo al establecer que el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio, no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del Juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres. El Tribunal Supremo declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

1. La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia 257/2013, de 29 de Abril, que responde al Recurso de Casación 2525/2011, cuyo Magistrado Ponente es Don José Antonio Seijas Quintana, establece y fija como Doctrina en torno a la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil, lo relativo a los requisitos y criterios que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Estos criterios son: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La Sala recuerda la discrecionalidad del Juez para otorgar la custodia compartida, confirmada tras la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el pasado 17 de octubre de 2012, en la que se establece que la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe “favorable” del fiscal, sino únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor.”Es al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el ministerio fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al Juez le corresponde la facultad de resolver el conflicto”.

La Sentencia 257/2013, de 29 de Abril, del Tribunal Supremo, responde a un recurso de casación planteado contra la Resolución de la Audiencia Provincial de Alicante, que negó fijar un régimen de custodia compartida en un caso de conflicto tras un divorcio y argumentó, entre otras razones, como la “menor estabilidad” que supone para los hijos, que según el Código Civil sólo se acordaría dicha modalidad “excepcionalmente y con informe favorable del ministerio fiscal” si no había acuerdo en los progenitores. La Sala se pronuncia sobre esta interpretación del Código Civil manifestando su desacuerdo con el resto de la argumentación de la Audiencia Provincial, porque no hace referencia al menor, que deber ser el centro del caso. “Se destacan las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/maternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores”.

La Sentencia también considera que la Audiencia expresa “una posición inicialmente contraria” a la custodia compartida al plantear “como problemas” lo que a juicio del Tribunal Supremo “son virtudes de este régimen”, como “la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución” que requiere. Sin embargo, mantiene que no procede en este caso la custodia compartida “aunque por razones distintas” a las esgrimidas en la Audiencia Provincial: en este caso ninguno de los progenitores solicitó este régimen y no concurre “ninguno de los requisitos” anteriormente citados, que considera imprescindibles para que sea apropiado adoptar este sistema.

La Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que ésta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir los requisitos ya expuestos y que tienen valor de doctrina jurisprudencial.

Probablemente el hecho de que la custodia compartida se considere desde ahora como medida normal y no excepcional, pueda ser planteado ante el Juez como  un cambio extraordinario y sobrevenido de circunstancias que amerite solicitar la modificación de medidas definitivas, adoptadas anteriormente  mediante sentencia en la que se atribuía la custodia sólo a uno de los progenitores. Por tanto, si se dan las circunstancias debidas de idoneidad, el progenitor no custodio podría pedir que también se le atribuyera la custodia, pasando así a ser custodia compartida.

2. En algunas Comunidades Autónomas, con derecho foral propio, el régimen de custodia compartida de los hijos menores es el legalmente preferente en casos de separación y divorcio. Esto es, que mientras el Código Civil español no lo dice expresamente, algunos derechos forales ya se han anticipado al respecto. Es el caso del Derecho Foral de Aragón, que fue el pionero en establecer la custodia compartida preferente en España, seguido de Cataluña y de Valencia.

Para estas Comunidades Autónomas, la Sentencia 257/2013 del Tribunal Supremo, supone un importante refuerzo a lo que legalmente ya está establecido en sus derechos forales propios, lo cual para los Jueces y Abogados es conveniente, ya que no sólo tienen un respaldo legal sino también jurisprudencial del Alto Tribunal, para solicitar o conceder la custodia compartida, siempre y cuando sea lo más benéfico para los hijos menores, estudiando, eso sí, caso por caso.

El actual Ministro de Justicia ha llevado al Congreso un proyecto de ley que modifica el Código Civil español para que se “dé preferencia al derecho del menor por encima del de los padres y deje de contemplarse la custodia compartida con carácter excepcional en la decisión del juez”. La custodia compartida no puede ser entendida como una custodia repartida, como una mera distribución matemática de tiempos y espacios, sino como la voluntad y el compromiso de los progenitores en pie de igualdad con la educación, el cuidado y la dedicación a los hijos, y el derecho de éstos a relacionarse con los padres y alternar periodos de convivencia, tal y como establece el Tribunal Supremo en distintos fallos.

Lo más acorde con los tiempos modernos, en los que se insiste en el reparto equitativo de las tareas del hogar, especialmente en lo concerniente al cuidado y educación de los hijos menores, la guardia y custodia compartida también garantiza la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres para con sus hijos.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

Análisis nueva ley de conciliación de la vida familiar y laboral

miércoles, 1 mayo 2013

La incorporación de la mujer al trabajo y el reparto equitativo de los hombres y las mujeres en las tareas del hogar, son hoy un hecho cultural y jurídico. Sin embargo, aún existen varios países cuyas leyes no protegen la verdadera igualdad en derechos y deberes de hombres y mujeres, ni la igualdad de oportunidades en el ámbito laboral, educativo, político, empresarial y directivo.

Pareciera que sigue vigente un equivocado concepto de trabajo “remunerado” centrado en torno al hombre como sustento económico de la familia y en torno a la mujer en un rol reproductivo y doméstico “no remunerado”, pues el trabajo de la mujer en su casa sigue siendo considerado como no laboral y, por esto, está exento de derechos económicos, laborales y sociales.

Tanto para los hombres como para las mujeres que han asumido con  responsabilidad alternar su vida laboral y familiar, se les suelen  presentar conflictos en la conciliación entre el trabajo y la familia, lo cual tiene consecuencias negativas no sólo en sus hogares y en los miembros de su familia, sino también en su condición de trabajadores en la empresa, como la insatisfacción laboral, la disminución del rendimiento, la elevación de las tasas de absentismo laboral, más trabajadores y trabajadoras desmotivados, pérdida de personas cualificadas, baja productividad, etc.

Principalmente es la mujer la que sigue asumiendo una doble jornada, ya que el reparto de tareas del hogar con el hombre sigue siendo desigual y las empresas y la sociedad lo saben, pero no están dispuestas a asumir el coste que un cambio en esto implicaría, cambio que redundaría en más beneficios económicos y laborales.

I. En Europa parece que hay más sensibilidad con estos importantes temas y se intenta cambiar la tendencia con leyes que favorecen una mejor conciliación entre trabajo, vida personal y familiar, promoviendo la igualdad de género y un conjunto de acciones sociales, institucionales y empresariales con el objetivo de desarrollar  una sociedad más igualitaria y justa.

Conciliar no es trabajar menos, sino trabajar de una forma diferente, con mayor calidad de vida, aunque esto suponga una menor remuneración salarial, pero con horarios más flexibles, jornadas reducidas, el teletrabajo o trabajo desde casa, escuelas y guarderías infantiles para los hijos de los trabajadores, desarrollo de servicios para el cuidado de las personas dependientes o discapacitadas a cargo de los trabajadores, educación en valores, etc.

Desde el entorno escolar de los niños y las niñas, se está educando en el reparto igualitario de responsabilidades y en la conciliación de la vida laboral y familiar, para cambiar desde la infancia las actitudes en las nuevas generaciones.

II. Concretamente en España, la Reforma Laboral aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ha introducido pequeños cambios respecto a la conciliación de la vida laboral y familiar para facilitar la conciliación a los trabajadores con niños o discapacitados a su cargo.

Algunos de estos cambios concretos son:

1. Permiso de lactancia: En la primera frase del apartado 4 del artículo 37, se introduce el derecho al permiso de lactancia hasta que el menor cumpla nueve meses de edad y también en caso de adopción o acogimiento. Aparecen “los trabajadores” en lugar de “las trabajadoras”. Hasta ahora, el permiso de lactancia se reconocía a la mujer aunque podía “ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”. Y se añade la frase reducción de jornada.

Apartado 4 del artículo 37: En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

2. En el apartado 5 del artículo 37, se introduce la palabra “diaria” para especificar la reducción de la jornada a la que tienen derecho los trabajadores con niños menores de ocho años o discapacitados a cargo:

Apartado 5 del artículo 37: Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

3. En el apartado 6 del artículo 37, sobre los criterios para la reducción de jornada, se dice que a partir de ahora, los convenios colectivos podrán establecer criterios sobre los horarios en los que se pueda disfrutar de la reducción de jornada. Se disculpa al trabajador de avisar con quince días de antelación de que quiere una reducción de jornada en caso de fuerza mayor, pero sin especificar en qué consiste esa “fuerza mayor”. Cambia el artículo que trata del procedimiento de resolución de las discrepancias; antes era el 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, que está derogado.

La  reforma prevé la obligación de preavisar, también con quince días, la fecha de inicio del permiso o reducción de jornada. Dicho plazo es disponible por el convenio colectivo y puede ser dispensado en caso de fuerza mayor, lo que invita a hacer una interpretación flexible. La posibilidad del trabajador de modificar la fecha de inicio o fin del ejercicio de estos derechos, podría darse siempre que se observe el plazo de preaviso y el derecho se ejercite conforme a la buena fe y el no abuso del derecho.

Apartado 6 del artículo 37: La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

4. En el apartado 3 del artículo 38, sobre las vacaciones no disfrutadas por maternidad, cambia el último párrafo, que concede 18 meses para disfrutar de las vacaciones que no han podido disfrutarse por embarazo, parto, lactancia o suspensión del contrato en el año correspondiente, desde que termina ese año. Se incluyen los previstos del artículo 48 bis.

Apartado 3 del artículo 38: El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

III. Puede verse que son pocos los derechos de conciliación a los que ha afectado la reforma. Se trata, principalmente, de cuatro: el derecho al permiso y reducción de jornada por lactancia (artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores), el derecho de reducción de jornada por guarda legal de menor de 8 años o discapacitado o por cuidado directo de un familiar (artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores), el derecho de concreción horaria y determinación del período de disfrute de los anteriores derechos (artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores) y, por último, las vacaciones (artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores).

La reforma incorpora criterios que ya venían siendo observados por la jurisprudencia y precisa los términos para el ejercicio de determinados derechos.

Merece una valoración positiva el hecho de que el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores haya dejado claro que el derecho de lactancia se debe reconocer tanto en los supuestos de nacimiento como en los de adopción y acogimiento, también en los de carácter múltiple, siendo un derecho individual de los trabajadores, tanto hombres como mujeres, ya que antes de la reforma la titularidad del derecho era solo de “las trabajadoras”.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30 de septiembre de 2010, QS 2010/ 189876, en el que se planteó si la regulación española anterior (Ley 39/1995, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras) era contraria a la Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, declaró que sí lo era y que con ellos se perpetuaba la tradicional asignación de roles entre hombre y mujer en las tareas de cuidado de los hijos que sitúa al varón en una posición subsidiaria respecto de dichos deberes de cuidado y que perjudica a las mujeres que se ven obligadas a dejar o interrumpir sus carreras profesionales por tales motivos.

El derecho al permiso de lactancia va hasta que el menor cumple nueve meses también en caso de adopción o acogimiento, pudiendo ahora con esta reforma ser solicitado y disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen, puntualizando que este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

Respecto al derecho a la reducción de jornada por guarda legal o cuidado de menor de ocho años, discapacitado o familiar impedido, solamente se ha modificado para introducir la palabra “diaria”. La jornada a la que se refiere la reducción ahora debe ser la “jornada diaria” y no como se decía antes, la “jornada ordinaria” del trabajador. Entonces, por “jornada ordinaria” debe entenderse, a efectos del ejercicio del derecho del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, la “jornada diaria”.

Esta modificación proporciona seguridad jurídica y minora el impacto que el ejercicio de este derecho puede tener en la organización del personal en la empresa, aunque pueda suponer una restricción a las opciones que tenían los trabajadores para organizar su tiempo de trabajo con la atención a sus específicas responsabilidades de cuidado de familiares o discapacitados.

En cuanto al ejercicio del derecho al permiso por lactancia y a la reducción de jornada del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, esta reforma del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, introdujo un par de novedades que intentan resolver lo que anteriormente originaba mucha litigiosidad: una es la de la los criterios de la concreción horaria, los cuales deben establecerse “en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas”. La otra novedad es el régimen jurídico de las vacaciones anuales, en relación con los supuestos en los  que el período asignado para su disfrute coincide con la suspensión del contrato por paternidad o por incapacidad temporal, y es que al introducir en el artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores la mención expresa a la paternidad, junto a la maternidad y la incapacidad temporal derivada de la misma, no quedan dudas.

El nuevo artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores reconoce, por primera vez en nuestra legislación laboral, el derecho del trabajador a disfrutar de las vacaciones en otro momento, incluso después del año natural al que correspondan, cuando su disfrute coincida, total o parcialmente, con una incapacidad temporal, derive ésta de contingencias comunes o profesionales. La redacción del párrafo añadido al artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 3/2012 permite garantizar el derecho de vacaciones cuando coincidan con una incapacidad temporal “que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden”.

Es decir, que en cuanto a las vacaciones no disfrutadas por maternidad/paternidad, el apartado 3 del artículo 38 estipula que en el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. Es decir, que concede 18 meses para poder tomar de las vacaciones que no se han disfrutado por embarazo, parto, lactancia o suspensión del contrato.

 Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

No tienen revisión de fondo las resoluciones matrimoniales en la UE

jueves, 3 enero 2013

El Reglamento (CE) N° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, se refiere a los procedimientos civiles concernientes a divorcios, separación de cuerpos o anulación de matrimonios, así como a todas las cuestiones relacionadas con la responsabilidad parental. Se excluyen de su ámbito de aplicación los procedimientos civiles relativos a obligaciones de alimentos.

Según el artículo 26 de este Reglamento (CE) Nº 2201/2003, por el que se deroga el Reglamento (CE) N° 1347/2000, no se puede hacer una revisión en cuanto al fondo de la resolución extranjera de entre los países miembros de la UE, diciendo textualmente: “La resolución no podrá en ningún caso ser objeto de una revisión en cuanto al fondo”.

Las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro son reconocidas en los otros Estados miembros, sin que sea necesario recurrir a un procedimiento complementario. El Reglamento entiende por “resolución” cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación que recibiere, ya sea auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, sin que estas decisiones extranjeras puedan ser objeto de una revisión de fondo.

Este mismo Reglamento europeo, en su artículo 33, dice que la Resolución de ejecutoriedad recaída podrá ser recurrida por alguna de las partes, conforme a las normas que rigen el principio contradictorio. En realidad este principio contradictorio no existe, porque la Resolución extranjera tendrá un reconocimiento y una ejecución “automáticos” en otro país miembro de la UE, sin que pueda ser objeto, en ningún caso, de una revisión en cuanto al fondo (artículos 26 y 31.3 del Reglamento 2201/2003).

Cuando una sentencia firme dictada en materia matrimonial por cualquier país que forma parte de la Unión Europea, y al existir entre estos países miembros el principio de confianza mutua entre sus órganos jurisdiccionales, las resoluciones serán reconocidas en los demás países miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno. Y ninguna de las partes interesadas podrán solicitar que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución (articulo 21 Reglamento 2201/2003).

Sin embargo, una resolución no será reconocida si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido; si la cédula de emplazamiento del procedimiento no se hubiera notificado con tiempo suficiente al demandado para que pueda defenderse; si es inconciliable con una decisión dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido; si es inconciliable con una resolución dictada anteriormente en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tiene el mismo objeto y la misma causa.

Un tribunal puede suspender el procedimiento si una resolución dictada en otro Estado miembro fuere objeto de un recurso ordinario.

Las resoluciones se ejecutan en otro Estado miembro después de haber sido declaradas allí ejecutorias a instancia de cualquier parte interesada. Las partes pueden interponer un recurso contra la decisión relativa a la solicitud de declaración que constata la fuerza ejecutoria… pero de nada sirve, porque la ejecución inmediatamente se ordena judicialmente, por la imposibilidad de la revisión de fondo por parte del otro Estado miembro de la UE que reconoce y/o ejecuta la decisión extranjera.

Como ya decía en otro artículo publicado en este mismo blog, sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias internacionales en España, me parece que desde un punto de vista legal y procesal, es una “contradicción intrínseca” que se diga que la Resolución extranjera podrá ser recurrida por las partes cuando se solicita su reconocimiento y ejecución en otro país miembro de la UE, cuando lo que realmente sucede es que ésta es automáticamente reconocida y ejecutada, sin posibilidad de ser revisada.

Por ejemplo, los Tribunales de España, en caso de solicitud de reconocimiento y ejecución de una Resolución en materia matrimonial (ya sea Auto o Sentencia) de un Tribunal de un país miembro de la Unión Europea, éstos ni tan siquiera pueden realizar una revisión del fondo de la resolución extranjera ni de las apreciaciones de hecho que realice el Tribunal europeo extranjero, ni tampoco pueden hacer una valoración de la prueba.

Procesalmente no puede decirse que la parte perjudicada puede recurrir el reconocimiento y la ejecución de esa decisión extranjera de otro país miembro de la UE, porque no es cierto, ya que al ser automático ese reconocimiento y ejecución, no puede hacerse una revisión en cuanto al fondo ni pueden valorarse los hechos ni las pruebas sobre los que está basada.

¿Qué sucede, entonces, si esa resolución extranjera conlleva una injusticia manifiesta contra un ciudadano o ciudadana españoles? ¿Debe ser “automátícamente” reconocida y ejecutada por los Tribunales españoles, así se oponga el interesado con suficientes pruebas y fundamentos jurídicos que evidencian la injusticia? ¿Es como si los Tribunales estuvieran constituidos por autómatas y no por jueces que son personas humanas capaces de ver la injusticia que pudiera haber en alguna resolución extranjera de algún país miembro de la UE?

De hecho se presentan muchas situaciones injustas y parece ser que los jueces tuvieran “las manos atadas” porque no tienen posibilidad de revisar el fondo de la resolución en cuestión.

Tal vez sería más justo y razonable modificar la tramitación de la ejecución de una sentencia extranjera de la UE en materia de Derecho de familia, dando primero trámite de alegaciones a las partes y después acordando o no la ejecución, y no como ahora se hace. Especialmente cuando son resoluciones extranjeras declaradas en rebeldía involuntaria del ciudadano español y tienen que ver con temas como reclamaciones de pensión compensatoria, de responsabilidad parental, etc.

¿Sería, quizás, como si en aras de la seguridad jurídica se estuviera sacrificando la verdadera justicia? Porque existen casos reales en los que jueces españoles no tienen más remedio que reconocer y ejecutar “automáticamente” decisiones extranjeras que originan situaciones realmente injustas para sus propios compatriotas.

Y, aunque se esté muy a favor del europeísmo, al buscarse, ante todo, la “seguridad jurídica” de las resoluciones judiciales matrimoniales de otros países miembros de la UE, probablemente se esté renunciando implícitamente a la verdadera soberanía del Estado español por impedirse la revisión de fondo, conforme lo establecido en el artículo 26 del Reglamento (CE) Nº 2201/2003.

Por: Patricia Alzate Monroy,  Abogada y Doctora en Derecho

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