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Reclamación de indemnización al Estado si un Juez no aplica o ignora el Derecho de la Unión Europea

jueves, 15 septiembre 2016

Los requisitos para que los ciudadanos puedan solicitar una indemnización al Estado por los daños causados a los particulares, cuando los tribunales nacionales dejan de aplicar o ignoren el Derecho de la Unión, han sido establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia de 28 de julio de 2016 en el asunto C-168/15: un Estado miembro responde por los daños causados a los particulares por la violación del Derecho de la Unión acaecida por una resolución de un órgano jurisdiccional nacional, si esta resolución procede de un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia infringiendo manifiestamente el Derecho aplicable o ignorando una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.

Las reglas relativas a la reparación de ese daño, como las referidas a su evaluación o a las vías de recurso que puedan estar disponibles, quedan determinadas por el Derecho nacional de cada Estado miembro, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En el asunto concreto, el Tribunal de Apelación ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europeoa dos cuestiones fundamentales:

1. ¿Constituye una grave violación del Derecho de la Unión Europea el hecho de que, de forma contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en un procedimiento ejecutivo incoado sobre la base de un laudo arbitral, se exija una cantidad derivada de una cláusula abusiva?
2. ¿Puede nacer la responsabilidad de un Estado miembro por violación del Derecho de la Unión antes de que la parte en el procedimiento agote todas las vías jurídicas?

El TJUE recuerda en su sentencia que el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho de la Unión (sentencias Francovich, Brasserie du pêcheur y Factortame), rige en cualquier supuesto de violación del Derecho de la Unión por parte de un Estado miembro, independientemente de cuál sea la autoridad pública responsable de esta violación. Y también es aplicable, en determinadas circunstancias, cuando dicha vulneración se deriva de una resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última instancia, pues es el último órgano ante el cual los particulares pueden hacer valer los derechos que les reconoce el ordenamiento. Si el tribunal de última instancia no aplica el Derecho de la Unión, provoca un daño reparable, del que es responsable el Estado. Cita, entre otras sentencias, la sentencia en el asunto Traghetti del Mediterraneo, C-173/03.

El TJUE también declara de forma reiterada que, con carácter general, los particulares perjudicados por una vulneración del Derecho de la Unión tienen un derecho a la reparación del perjuicio sufrido siempre que se cumplan tres requisitos. Estos tres requisitos son aplicables cuando dicha vulneración provenga de un órgano jurisdiccional:

1. Que la norma vulnerada por el Tribunal tenga por objeto conferir derechos a los particulares.
2. Que la violación de dicha norma esté “suficientemente caracterizada”. Para ello deben valorarse diversas circunstancias como grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, el carácter intencional o involuntario de la infracción, etc. En todo caso, una violación del Derecho de la Unión está suficientemente caracterizada cuando se ha producido con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia.
3.Que exista una relación de causalidad directa entre esta violación y el daño sufrido.

Estos mismos requisitos se aplican a la responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados por la resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última instancia cuando dicha resolución viole una norma del Derecho de la Unión (sentencia de 30 de septiembre de 2003, C-224/01, Köbler).

Para determinar si existe una violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión, es preciso tener en cuenta todos los elementos que caractericen la situación que se haya sometido al órgano jurisdiccional nacional. Y según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre los elementos que pueden tomarse en consideración a este respecto, se encuentran el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, el hecho de que las actitudes adoptadas por una institución de la Unión hayan podido contribuir a la adopción o al mantenimiento de medidas o prácticas nacionales contrarias al Derecho de la Unión, así como el incumplimiento por parte del órgano jurisdiccional de que se trate de su obligación de remisión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame, C46/93 y C48/93, EU:C:1996:79, apartado 56; de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C224/01, EU:C:2003:513, apartados 54 y 55, y de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C446/04, EU:C:2006:774, apartado 213).

En todo caso, concluye el TJUE, una violación del Derecho de la Unión está suficientemente caracterizada cuando se ha producido con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, teniendo la obligación de examinar de oficio las cuestiones pertinentes cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea al fijar los requisitos para que nazca la responsabilidad del Estado por vulneración del Derecho de la Unión Europea, sostiene que es el juez nacional el que debe decidir sobre la concurrencia de estos requisitos. Y reafirma que es el Estado, con arreglo al Derecho nacional en materia de responsabilidad, quien debe reparar las consecuencias del perjuicio causado.

Así, en el supuesto de que el juez nacional reconociera un derecho de indemnización, las reglas aplicables a su reparación, como las referidas a su evaluación, o a las vías de recurso que puedan estar disponibles, quedan determinadas por el Derecho nacional de cada Estado miembro, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Protección de la mujer embarazada que oposita

viernes, 4 abril 2014

Las mujeres embarazadas tienen derecho a la igualdad de acceso en las oposiciones. El Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de las mujeres que estén próximas a dar a luz a lograr que los tribunales de oposición les ofrezcan condiciones que hagan efectiva la igualdad para el acceso a las pruebas previstas para lograr una plaza pública. Así se reconoce en una Sentencia de 14 de marzo de este año, en la que se ampara a una mujer que tuvo su hijo un día antes de la fecha fijada para la prueba en la oposición por una plaza de enfermería y que pidió sin éxito hacer el examen en su domicilio o en el hospital.

Se trata del Recurso de Casación número 4371/2012, cuyo Magistrado Ponente es D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, quien considera que la maternidad está protegida constitucionalmente en el artículo 23.2 de la Constitución Española, en el artículo 14 mediante la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo y también está protegida por el texto fundamental en su artículo 39.2. Estas normas constitucionales que se proyectan sobre la protección de la maternidad, dicen:

Artículo 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Artículo 23.2: Los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

Artículo 39.2: Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil.

La maternidad, además, está expresamente tutelada por la Ley Orgánica 3/2007,  de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,  ya que en su artículo 8 se refiere a  la discriminación por embarazo o maternidad: Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

También se encuentra protegida la maternidad por las previsiones del artículo 61.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional a que hace referencia la sentencia de instancia. Todos estos fundamentos jurídicos ofrecen apoyo positivo para fallar en protección de la maternidad y en la igualdad de acceso en las oposiciones.

La singularidad del caso viene dada por la única diferencia que solamente puede darse respecto de la mujer a punto de ser madre y por este solo motivo. Explica la sentencia que al tribunal calificador se le presentó una solicitud dirigida a restablecer las condiciones de igualdad que la inminencia del parto había alterado en perjuicio de la mujer. “Es decir, una circunstancia específica que solamente concurre en la mujer que está a punto de dar a luz, la cual por ese hecho ve impedida su normal participación en el proceso selectivo”.

Y más adelante argumenta que no se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Y concluye, que “dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce, si bien se sitúa dentro de un periodo de tiempo limitado”.

Las bases de la convocatoria contemplaban una primera fase de oposición, consistente en un único ejercicio, en el que los aspirantes debían contestar un cuestionario de noventa preguntas relacionadas con el programa, con cuatro respuestas alternativas de las que sólo una era correcta. El tribunal calificador dispuso que el ejercicio se celebrara el 30 de noviembre de 2008 y las bases establecían que tuviera lugar en la ciudad de León.

La mujer, residente en Burgos y en avanzado estado de gestación, ante la previsión de que en la fecha señalada estuviera de parto, pidió el 18 de noviembre al tribunal calificador celebrar el ejercicio en su domicilio o en el centro sanitario en el que estuviere ingresada. Su solicitud fue denegada en razón de que el lugar fijado para la celebración de la oposición era León y de que la base 7.6 del concurso establecía que el llamamiento era único. La mujer dio a luz el 29 de noviembre de 2008 y obtuvo el alta el 1 de diciembre.

El Alto Tribunal rechaza el recurso interpuesto por la Junta de Castilla y León contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma, que estimó el recurso de la mujer, anuló los actos que la dejaron fuera del examen y reconoció su derecho a participar en el ejercicio de la oposición y, en caso de superarlo, a continuar las siguientes fases del procedimiento.

Para ver el contenido de la Sentencia de catorce de Marzo de dos mil catorce del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Las amas de casa deberían cobrar sueldo y cotizar en la Seguridad Social

lunes, 28 noviembre 2011

En la mayoría de los casos y casi que sin excepción, a las mujeres, tarde o temprano, ya sea temporal o definitivamente, nos toca dedicarnos a las tareas de la casa y al cuidado, crianza y educación de los hijos. Esta es una labor imprescindible que la mujer actual compatibiliza con su trabajo profesional fuera del hogar. Casi todas las mujeres del mundo tenemos una “doble” carga o exigencia que es la de ser profesionales muy competentes y, a la vez, excelentes madres, esposas, hijas y “amas de casa”.

Afortunadamente los tiempos han cambiado y hoy los hombres, que también en la mayoría de los casos son excelentes padres, esposos, hijos y trabajadores, participan muy activamente en las tareas del hogar y en la educación y cuidado de los hijos. Pero, lamentablemente, el reparto del cuidado de los hijos y de las labores domésticas, todavía sigue siendo poco equitativo entre el hombre y la mujer.

La sociedad actual debe asumir la distribución equitativa de las labores del hogar entre hombres y mujeres. Es cuestión de educación desde la infancia y dentro de la propia familia. Aunque parezca increíble, aún existen madres que consideran que sus hijos varones no deben cocinar, ni planchar, ni hacer la cama, ni recoger la mesa… y por eso no les enseñan ni los obligan a hacerlo.

En general, es la mujer la que sigue soportando la mayor carga de las tareas del hogar y, además, “aporta económicamente” con su trabajo profesional “fuera de casa”. Nadie se sorprende que la mujer que ha conformado un hogar reciba un salario por su trabajo profesional externo o fuera de casa, ya sea como autónoma, asalariada, empresaria, funcionaria, política o cualquier otra actividad laboral con la que influye de manera muy positiva en la sociedad a la que pertenece.

Es muy común oír por todas partes que la mujer moderna, además de sus labores domésticas, contribuye con la economía del hogar a través de la retribución de su trabajo profesional fuera de casa. Y es verdad y está muy bien. ¿Pero qué sucede con esas otras miles y miles de mujeres que dedican todo su tiempo exclusivamente a su familia y a las tareas de su casa? ¿Alguien podría pensar que “como ellas no trabajan” no “aportan efectivamente en la economía doméstica”?

Muchas veces me sorprendo cuando oigo decir a algunas mujeres: “yo no trabajo, solo me dedico al cuidado de mi hogar”. ¿Acaso no es éste un trabajo duro, difícil, continuo, sin descanso, sin vacaciones y que muchas veces pasa tan desapercibido que ni siquiera lo agradecen los demás miembros del hogar? ¿No es éste un trabajo profesional que requiere de mucha destreza, experiencia, conocimientos, ingenio y paciencia? ¿No son las amas de casa las que más saben y aplican en sus casas sus conocimientos domésticos de economía, finanzas, administración, gerencia, planificación, salud familiar, psicología, medio ambiente, etc.?

Lo que sucede es que este trabajo no tiene ninguna remuneración ni  reconocimiento ni agradecimiento. ¿Cuántas horas del día dedica un “ama de casa” o “jefa del hogar” a cocinar, limpiar, ordenar, hacer la compra, planificar los menús, lavar y planchar la ropa, escuchar a sus hijos, atender a su marido, cuidarlos cuando enferman, desvelarse por ellos, intentar entenderlos, etc. etc. etc.? Y muchas veces ni las gracias reciben por ello. Con gran esfuerzo y sacrificio consiguen que todo en casa esté limpio, ordenado, perfecto y puntual, pasando tan desapercibida su labor, que ni se dan cuenta los otros miembros de la familia. Pero, eso sí, cuando excepcionalmente alguna vez algo está desordenado, sucio o fuera de hora, todos se dan cuenta y hasta le reclaman.

El trabajo de un ama de casa es silencioso, pero muy eficaz y por esta labor la jefa de hogar debería cobrar un sueldo mensual y estar dada de alta en la Seguridad Social, cotizando mes a mes para poder pensionarse. Esto no es una locura, es de justicia y derecho. Tareas como limpiar, cocinar y educar a los hijos tienen que ser remuneradas, porque estos trabajos no sólo benefician a las familias concretas, sino también a la sociedad y al Estado.

Hay estudios serios que comparan los bienes y servicios que brindan estas mujeres a su familia y a la sociedad de manera “gratuita” con los mismos bienes y servicios disponibles en el mercado laboral. Y si se tiene en cuenta el dinero que cada ama de casa “ahorra” a la familia dentro del presupuesto familiar, especialmente cuando desarrolla diferentes tareas hogareñas de manera simultánea, como sus labores de logística y toma de decisiones, la suma se eleva porque su trabajo va mucho más allá que el que puede realizar una empleada doméstica o un ama de llaves.

Las amas de casa en su rutina diaria del hogar invierten un promedio de 13 horas en las tareas domésticas, dedicándose en exclusiva a ellas. Y si realizan un trabajo fuera de casa, además del horario laboral externo, dedican un promedio de 5 horas diarias de esfuerzo adicional con su trabajo del hogar.

Un estudio en Estados los Unidos (Salary.com, una firma de Massachusetts), considera que si a las madres que trabajan en casa se les pagase por su tiempo como cocineras y psicólogas, entre sus otras labores, ganarían unos 134.000 dólares al año (es decir, unos  11.000 al mes). Esto nos da una idea de lo bien compensado y considerado que debería estar el trabajo de las amas de casa.

Esta misma firma americana, especializada en analizar los salarios de los trabajadores, considera que las amas de casa realizan nada menos que diez trabajos al mismo tiempo: de ama de casa, cocinera, maestra, operadora de lavadoras, conductora, portera, encargada de mantenimiento, operadora de PC, psicóloga, además de ejecutiva financiera del hogar. Todos estos “roles caseros” a precio de mercado, costarían 134.000 dólares anuales.

Una madre dedica unas 90 horas a la semana a todos estos trabajos, más unas 52 horas extras. Una encuesta realizada por Salary.com, a través de las respuestas online de 26.000 madres amas de casa y otras 14 mil que también tienen un empleo fuera, indica que una madre que trabaja a tiempo completo fuera de casa ganaría unos 85 mil dólares adicionales por el trabajo que hace dentro de casa.

Las mujeres tenemos que darnos cuenta que, tanto las que se quedan en casa como las que trabajamos fuera, tenemos una gran responsabilidad en la que invertimos muchas horas productivas. El valor real por estas labores domésticas dentro del mercado laboral es muy alto, cuantitativa y cualitativamente hablando.

Y la realidad es bien distinta, puesto que muchas mujeres dedican buena parte de su existencia a realizar un trabajo gratuito y sin derecho a ningún tipo de prestación social. El trabajo de una mujer en el hogar no es nada fácil, implica demasiadas horas y los fines de semana, cuando los demás trabajadores descansan, ellas trabajan aún más. Lo más duro es que cuando ya han sacado a sus hijos adelante, y podría pensarse que por fin pueden descansar, les llega la otra “carga” de cuidar a sus nietos y a sus padres ancianos y enfermos. Y esto también lo hacen gratis.

Un ama de casa realiza un trabajo que genera riqueza al Estado y felicidad a la familia y a la sociedad. ¿Ella no puede aspirar a percibir un salario y una pensión de jubilación? El ama de casa mueve objetivamente la economía del país y este hecho no se ha estudiado lo suficientemente por nuestros economistas y legisladores.

Sí, podría pensarse que ellas por su propia voluntad se quedan en sus casas cuidando a las familias. Y que otras mujeres salen a trabajar fuera y “pagan” a una asistenta para que atienda las labores de la casa. Pero lo justo sería que la mujer pudiera elegir libremente entre trabajar fuera de casa o trabajar dentro de casa, pero cobrando por este trabajo.

El trabajo de un ama de casa es precioso y le proporciona mucha satisfacción personal. Sucede que ahora, con el desempleo que tenemos en España (¡cinco millones de personas paradas!), muchos hombres “desempleados” no les queda más remedio que quedarse en casa atendiendo a sus hijos y ejerciendo las labores domésticas, mientras consiguen empleo; entonces, empiezan a “descubrir” la importancia y trascendencia de ser “amos de casa” y la dificultad y sacrificio personal que ello conlleva. Incluso, hay hombres que decidirían dedicarse por completo a las labores de su hogar, pero “cobrando y cotizando”. Seguramente que los hombres hacen muy bien estas labores domésticas y que serían estupendos “amos de casa” si se dedicaran a ello por completo.

Podría alegarse que las amas de casa no están “contratadas”, por eso no es fácil cuantificarles un sueldo, ¿quién les pagaría y con qué dinero? Efectivamente, un sueldo para las amas de casa plantea varios problemas de difícil, pero no imposible solución. ¿De dónde procederían estos fondos? ¿Quiénes tendrían acceso a él? ¿Todas las mujeres recibirían el mismo salario con independencia de la tarea que realicen en sus hogares y de su nivel social?

Según el Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), que es la mayor institución pública dedicada a la investigación en España, se considera que el trabajo de las amas de casa se podría cuantificar por un valor monetario de unos 424.140 millones de euros, esto es, el 50% del PIB de España.

¿El Estado no les debería ayudar con un sueldo y una pensión para cotizar en la Seguridad Social? ¿Ellas no tienen derecho a jubilarse? Hay quienes opinan que para afrontar su jubilación un ama de casa puede recurrir a la contratación de pólizas privadas, pedir más subvenciones públicas y reivindicar más ayudas y que con esto ya sería suficiente…

Las amas de casa deberían reclamar su inclusión en el PIB y un estatuto propio. Su trabajo debe ser valorado a precio de mercado, es decir, cuánto le costaría al Estado conseguir esos bienes y servicios si tuviera que pagarlos.

Pero si se piensa a fondo, puede concluirse que este amplio colectivo de amas de casa (que son trabajadoras) está muy discriminado laboral y fiscalmente hablando. Por ejemplo, ellas no pueden declarar la renta por separado de su marido, a diferencia de lo que se permite a las parejas con dos ingresos y, por tanto, no pueden acogerse a las deducciones fiscales que favorecerían a la unidad familiar. El Estado considera que sus ingresos son 0 euros de renta y no el 50% del sueldo de sus maridos, que es lo que establece el Código Civil cuando están acogidas al régimen económico matrimonial de gananciales.

¿Será que si fueran muchos los “amos de casa”, ellos sí reivindicarían y conquistarían este derecho que las mujeres todavía no hemos conseguido porque poco lo hemos reclamado?

Por Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Abogados de familia: mediadores familiares

viernes, 4 noviembre 2011

La mediación familiar es aplicable a cualquier tipo de conflicto familiar y es una eficaz alternativa de solución entre las partes, porque con ella se intenta llegar a un acuerdo satisfactorio, duradero y estable para todos los implicados. La mediación familiar evita entrar en litigios innecesarios y desgastadores que muchas veces no consiguen resolver y atender las necesidades de todos. Pero tampoco es la panacea porque no existe el acuerdo perfecto, ya que la “mediación es un proceso  imperfecto  donde una tercera persona imperfecta trata de ayudar a personas imperfectas a alcanzar soluciones imperfectas  en un mundo imperfecto”, como muy bien dice Leonard Marlow, prestigioso abogado matrimonialista de los EE.UU. y experto en mediación familiar.

Desde mi punto de vista personal, y dada mi experiencia profesional como abogada de familia durante más de quince años, estoy convencida de que el mediador familiar por antonomasia es el abogado de derecho de familia. Nuestros despachos son los primeros y principales lugares de mediación familiar, porque es en ellos donde ponemos todos nuestros esfuerzos, conocimientos y experiencia para conseguir el mutuo acuerdo entre nuestros clientes implicados en conflictos familiares.

Llámese “convenio regulador” (según el código civil español), o “pacto de relaciones familiares” (Aragón), o “plan de parentalidad” (Cataluña), o “pacto de convivencia familiar” (Valencia), éstos son acuerdos voluntarios y mutuamente satisfactorios, logrados exitosamente a través de la imprescindible asesoría legal que estos temas jurídicos de familia requieren, con ese “plus” que sólo podemos aportarle los abogados de familia, que es el de que esos acuerdos pueden ser eficazmente presentados, mediante una demanda de mutuo acuerdo, ante los Juzgados de familia para su respectiva aprobación judicial. Es decir, que tenemos la enorme ventaja de ser, a la misma vez, abogados de familia con ejercicio y mediadores familiares.

Nadie puede negar esta realidad, como tampoco nadie puede negar la numerosa existencia y aumento de demandas de divorcios y separaciones de mutuo acuerdo conseguidas en los Juzgados de Familia, a través de nuestro eficaz ejercicio profesional como abogados-mediadores de familia. Es evidente que todos los que tenemos un despacho dedicado al derecho de familia, tocamos a diario la “fibra humana” de nuestos clientes, quienes nos confian de manera admirable sus preocupaciones y sentimientos más íntimos, en busca de una solución jurídica favorable a sus problemas. Por eso, la gran mayoría de abogados de familia también somos expertos en humanidad y podemos crear  una “cultura a favor del no litigio” y de la “solución consensuada” de los conflictos familiares.

Los conflictos familiares son conflictos interpersonales que afectan a todos los individuos de la propia familia, ya que sus miembros tienen en común una historia compartida. La mediación familiar que ejercemos los abogados de familia para conseguir el mutuo acuerdo y ayudar a resolver conflictos familiares, ha sido muy positiva en España y tiende a crecer en el ámbito de las relaciones familiares y de las crisis matrimoniales y de pareja, extendiéndose a otros contextos como las herencias y sucesiones, la obligación de alimentos, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas de los abuelos, la pensión compensatoria, las separaciones de bienes o de cuerpos, la atribución de la vivienda familiar, etc.

La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, señala en su exposición de motivos que “… las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictarse una resolución en la que se impongan las medidas que sean precisas…”

La mediación familiar está demostrando en todo el mundo muchas ventajas como la descongestión de los Tribunales y Juzgados, la celeridad y economía de tiempo y de dinero, el incremento de la participación de los actores del conflicto y la capacidad que tienen todos ellos de asumir su propia responsabilidad personal en la solución del problema. Esto no quiere decir que la mediación familiar sustituya a los Tribunales de Justicia, pero sí que puede “descargarlos” de algunos asuntos que pueden resolverse extrajudicialmente.

En la misma exposición de motivos de la ya citada Ley 15/2005, de 8 de julio, se hace una referencia a las ventajas que conlleva la mediación familiar: “… Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo y, en especial, garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral…”

Los abogados de familia vemos en demasiadas ocasiones que cuando un cliente entra en nuestro despacho buscando nuestra asesoría legal o pidiéndonos que asumamos su caso en un conflicto familiar, nos plantea el problema en términos de “contienda” en la que tenemos que ganar. Se sorprende cuando le preguntamos si se ha planteado llegar al mutuo acuerdo o lo descarta de plano como algo imposible de conseguir. Es cuando comienza nuestro trabajo, más lento y difícil si cabe, pero también más eficaz, de intentar conseguir el consenso entre las partes implicadas, lo cual nos obliga a desplegar todas nuestras dotes mediadoras y conciliadoras. Y en la mayoría de los casos se logra con éxito y todos salen ganando.

Cuando los abogados de familia mediamos para conseguir el mutuo acuerdo buscando la mejor solución para todos, cambiando el “esquema” vencedor y vencido, fuerte y débil, ganador y perdedor, se pone realmente en acción el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, su capacidad de buscar soluciones a un problema y de comprometerse a cumplirlas, buscando el bien de los menores y de la familia. El abogado de familia es realmente imparcial cuando actúa como abogado de ambas partes, buscando el mutuo acuerdo en los temas conflictivos planteados.

Todos los abogados de familia sabemos que no es fácil lograr el mutuo acuerdo entre las partes y cuando se consigue después de un arduo trabajo como mediadores en nuestros despachos, nos damos cuenta de que debemos poner en juego muchas cualidades, no sólo de experiencia profesional y de sólidos conocimientos jurídicos sino, sobre todo, los valores éticos y deontológicos. También es cuestión de tener aptitudes humanas, actitudes conciliadoras y mucha observación psicológica para conseguir esos acuerdos que cumplen los requisitos jurídicamente exigibles para ser homologados en los procesos judiciales, mediante las demandas de mutuo acuerdo.

En Aragón ha sido recientemente aprobada la Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar, contemplada para cualquier conflicto familiar y no sólo para los casos de ruptura de la pareja. Se insiste, y con razón, en la necesidad del título y de la formación del mediador familiar. Pero también es verdad, que muchos abogados de familia desde hace muchísimo tiempo vienen mediando eficazmente en sus despachos ante los conflictos familiares de sus clientes y lo seguirán haciendo como siempre, sin tener el “título” de mediadores familiares, pero sí la sólida y exitosa experiencia para seguir practicando y transmitiendo esos valiosos conocimientos.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abgada y Doctora en Derecho

 

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