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¡Sí hay algunas diferencias en el ejercicio del Derecho entre España y Colombia!

viernes, 2 mayo 2008

boletin diferencias abogados - ¡Sí hay algunas diferencias en el ejercicio del Derecho entre España y Colombia!Cuando hace pocas semanas me invitaron a escribir un artículo en el Boletín del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, acepté gustosamente y enseguida pensé que no escribiría sobre un tema de derecho matrimonial ni de derecho de familia (como estoy acostumbrada a hacerlo) sino que hablaría de mis experiencias al llegar a España -concretamente a Zaragoza- y encontrarme con el mundo del derecho, no sólo desde el ámbito universitario y académico, sino, principalmente, desde el ejercicio profesional de la Abogacía, contrastándolo con mi vivencia personal de estas mismas realidades en mi país de origen…

Por motivos familiares resido en Zaragoza desde hace algo más de dos años. Estoy elaborando la tesis doctoral para obtener el Doctorado en Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza. En Roma realicé el Doctorado en Derecho Canónico. He homologado el título de Abogada en Colombia de Licenciada en Derecho en España. Recientemente me he colegiado en el REICAZ como Abogada en ejercicio. Aunque en Colombia ya llevaba doce años de experiencia profesional, no sólo como Abogada en ejercicio sino también como profesora universitaria, directora de investigaciones socio-jurídicas y juez de segunda instancia, ahora, al comenzar a ejercer en España, tengo la maravillosa sensación de estar estrenando mi profesión en este querido país.

Por tanto, me siento muy afortunada por tener el “lujo” de hablar como una “neófita” ante mis colegas de Zaragoza.

Cuando hace pocas semanas me invitaron a escribir un artículo en el Boletín del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, acepté gustosamente y enseguida pensé que no escribiría sobre un tema de derecho matrimonial ni de derecho de familia (como estoy acostumbrada a hacerlo) sino que hablaría de mis experiencias al llegar a España -concretamente a Zaragoza- y encontrarme con el mundo del derecho, no sólo desde el ámbito universitario y académico, sino, principalmente, desde el ejercicio profesional de la Abogacía, contrastándolo con mi vivencia personal de estas mismas realidades en mi país de origen, Colombia.

La primera diferencia la encontré al llegar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza y enterarme de que dentro del plan de estudios de las Facultades de Derecho de España no existen los Consultorios Jurídicos, los cuales deben cursar obligatoriamente los estudiantes colombianos de derecho en los dos últimos años de la carrera universitaria (4º. y 5º. año). Los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho en Colombia funcionan bajo la dirección de profesores designados al efecto y deben actuar en coordinación con éstos en los lugares en que este servicio se establezca. Los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos son “abogados” de pobres, por lo que todas sus actuaciones judiciales y administrativas son absolutamente gratuitas; estas actuaciones siempre deben ir acompañadas de la correspondiente autorización del consultorio jurídico.

Los estudiantes, mientras pertenezcan a dichos consultorios, pueden litigar en causa ajena en los siguientes asuntos, siempre que los estudiantes que actúen en su desarrollo ejerzan el Derecho bajo la supervisión, la guía y el control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen: 1. En los procesos penales de que conocen los jueces municipales y los fiscales delegados ante éstos, así como las autoridades de policía, en condición de apoderados de los implicados. 2. En los procesos penales de competencia de la jurisdicción ordinaria, como representantes de la parte civil. 3. De oficio, en los procesos penales como defensores en audiencia. 4. En los procesos laborales, en que la cuantía de la pretensión no exceda de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en las diligencias administrativas de conciliación en materia laboral. 5. En los procesos civiles de que conocen los jueces municipales en única instancia. 6. En los procesos de alimentos que se adelanten ante los jueces de familia. 7. De oficio, en los procesos disciplinarios de competencia de las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación. 8. De oficio, en los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías municipales, distritales, departamentales y General de la República. 9. De oficio, en los procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales autónomas.

Me parece que esta es una excelente oportunidad que tiene el estudiante de derecho para enfrentarse -desde las aulas- con la realidad viva del derecho y, al mismo tiempo, prestar un servicio en favor de las personas de escasos recursos económicos. Otra de las diferencias entre los estudios de derecho en estos dos países es que en España al finalizar y aprobar el plan de estudios el alumno obtiene el título de Licenciado en Derecho; mientras que en Colombia, el estudiante, además de finalizar satisfactoriamente el plan de estudios de derecho, debe cumplir con otros dos requisitos para obtener el título de Abogado: 1. Presentar y aprobar los llamados exámenes preparatorios, los cuales consisten en seis pruebas de conjunto de las diversas áreas del derecho (penal, laboral, civil, procesal, administrativo, mercantil y constitucional) y 2. Realizar el llamado año de judicatura que consiste en haber trabajado durante un año en alguna de las actividades taxativamente señaladas como prácticas jurídicas o, en su caso, hacer una monografía de grado, o sea, un sencillo trabajo de investigación. Estos requisitos terminan prolongando los estudios de derecho en seis años.

En Colombia es Abogado quien obtiene el correspondiente título universitario de conformidad con estas exigencias académicas y legales. Para ejercer la profesión se requiere estar inscrito como Abogado. Es requisito para la inscripción haber obtenido el título correspondiente, reconocido legalmente por el Estado. La solicitud de inscripción se solicita al Consejo Superior de la Judicatura. En firme la providencia que decrete la inscripción se incluye al interesado en el Registro Nacional de Abogados, se expide la Tarjeta Profesional y se publica la inscripción, a costa del interesado, en la Gaceta del Foro, o en su defecto, en un periódico de circulación nacional. El aviso de inscripción expresará:

1º. Nombre completo del abogado y su documento de identificación personal.

2º. Resolución que decretó la inscripción, número y fecha de la providencia respectiva.

3º. Universidad que expidió el título.

4º. Número y fecha de la tarjeta profesional.

 

La Tarjeta Profesional será firmada por el Presidente del Tribunal Superior de la Judicatura.

La inscripción, mientras esté vigente, habilita al Abogado para el ejercicio de la profesión en todo el territorio de la República de Colombia, con las limitaciones establecidas en la Constitución y la ley. Quien actúe como Abogado deberá exhibir su Tarjeta Profesional al iniciar la gestión, de lo cual se dejará testimonio escrito en el respectivo expediente. Además, el Abogado que obre como tal, deberá indicar en todo memorial el número de su tarjeta. Sin el cumplimiento de estas formalidades no se dará curso a la solicitud.

La Abogacía en Colombia tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia. La principal misión del Abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas.

Aquí encontré otra de las grandes diferencias entre España y Colombia en cuanto al ejercicio de la Abogacía. En Colombia no existe la figura del Procurador, puesto que el Abogado no sólo asume la defensa sino también la representación procesal de su cliente: se unifica su misión. Mientras que en España no sólo se dividen las funciones de representación (Procurador) y defensa (Abogado) sino que, además, son incompatibles. Como apenas llevo dos meses de haber instalado mi Despacho de Abogada en España no puedo constatar personalmente qué convenientes o inconvenientes encontraré en este sentido. Precisamente esta falta de experiencia en España me lleva a ser totalmente imparcial en mi percepción respecto a esta división e incompatibilidad de las funciones del Abogado y del Procurador en algunos procesos. Entiendo que la figura del Procurador en España y, especialmente en Zaragoza, es antiquísima pues data del siglo XIV. También percibo, por mi experiencia de Abogada en Colombia, que debe ser muy reconfortante para el Abogado limitarse sólo a la defensa de su cliente ya que asumir también su representación conlleva muchas horas en los Juzgados y Tribunales, lo que le resta un tiempo muy valioso de su dedicación a la defensa y, a cambio, le confiere la tranquilidad de saber que las actuaciones procesales están correctamente impulsadas y seguidas por los trámites que realiza el Procurador.

Otra diferencia que encuentro es que en Colombia el Abogado inscrito en el Registro Nacional de Abogados está habilitado, mediante su Tarjeta Profesional, para ejercer su profesión en todo el territorio nacional. Con una enorme ventaja: las leyes son las mismas en todo el país. En España me encuentro que en ciertas materias la legislación es diversa en algunas Comunidades Autónomas lo que, a mi entender, conlleva una cierta dificultad para el Abogado al tener que conocer y estudiar muchas más normas de las que habitualmente tiene que conocer cualquier otro Abogado de un país Latinoamericano. Sé que esta diversidad de normas es comprensible dada la rica, variada y muy arraigada tradición histórica y cultural de España.

Es cierto que en España también se puede ejercer la Abogacía en todo el territorio nacional, pero debiendo solicitar los respectivos permisos en los distintos Colegios de Abogados en que sea necesario ejercer. Aquí paso a otra de las grandes diferencias y es que en Colombia no existen los Colegios de Abogados.

Ya decía al inicio de este artículo, que para tener la Tarjeta Profesional de Abogado es necesario solicitar la inscripción en el Registro Nacional de Abogados al Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. La Constitución Nacional de Colombia declara que la administración de justicia es una función pública de rango constitucional y que sus decisiones son independientes, y le da al Consejo Superior de la Judicatura el mismo nivel orgánico que tienen las altas cortes como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero lo dota de funciones, atribuciones, facultades y competencias especiales descritas directamente por la Constitución.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura fue instituida por la Constitución con el fin de garantizar la existencia, al interior de la propia rama judicial, de un organismo autónomo, imparcial e independiente de alto rango con funciones de naturaleza jurisdiccional, que tuviera a su cargo la tarea de administrar justicia en materia disciplinaria respecto de los funcionarios judiciales, y por fuera de la rama en relación con la conducta de los abogados. Igualmente, se encarga al nuevo organismo de dirimir conflictos de competencia que se planteen entre las distintas jurisdicciones. Sus decisiones en materia disciplinaria son verdaderas sentencias, no sujetas a posterior estudio y pronunciamiento de otra jurisdicción, salvo que se accione en tutela por haber incurrido en una vía de hecho.

El Consejo Superior de la Judicatura también tiene una Sala Administrativa, con origen en la misma judicatura, encargada de atender las necesidades organizativas y de gestión de la rama judicial, liberando a los jueces de esta carga que los distraía de su función propia de impartir justicia, superando así el esquema de tutela y administración del Gobierno, es decir, del Poder Ejecutivo. El régimen constitucional y legal del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, que inició labores el 15 de marzo de 1992, está previsto principalmente en lo dispuesto por los artículos 254 a 257 de la Constitución y en el Título IV de la Ley 270 de 1996, llamada Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En tales condiciones, en el país se consolidó la idea de independizar el Poder Judicial de la tutela del Gobierno y del Poder Legislativo, mediante la atribución de funciones administrativas de la mayor trascendencia al Consejo Superior de la Judicatura, garantizando el autogobierno de la rama judicial del poder público.

Tal vez sea ésta la razón por la que en Colombia no existan los Colegios de Abogados, ya que la inscripción, vigilancia y formación profesional continuada la tiene este alto organismo de la rama judicial. El Registro de Abogados es único y a nivel nacional, el cual es llevado por el Consejo Superior de la Judicatura. Lo que sí existen son Asociaciones de Abogados Laboralistas, Penalistas, Procesalistas, Civilistas, Canonistas… etc., que son de creación y afiliación voluntaria y que reúnen a los Abogados en sus diversas especialidades, teniendo como principal objetivo organizar Congresos, compartir experiencias, asesorar organismos, etc. Dentro de este contexto, aparece el derecho de asociación consagrado en la Constitución Nacional, por cuanto la garantía constitucional de tal derecho incluye también el respeto a la libertad negativa que consiste en el derecho a no asociarse. El derecho de asociación, entendido como el ejercicio libre y voluntario de los ciudadanos encaminado a fundar o integrar formalmente agrupaciones permanentes con propósitos concretos, incluye también un aspecto negativo: que nadie pueda ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada.

Es verdad que en Colombia se han dado algunos intentos para establecer los Colegios de Abogados, argumentando diversas opiniones, pero no se han hecho realidad por diferentes circunstancias. Uno de los argumentos a favor de la creación de los Colegios de Abogados es el conflicto social y armado y la violencia común, los cuales constituyen factores de alto riesgo para el ejercicio profesional de la Abogacía en Colombia, puesto que generan intimidaciones, amenazas, asesinatos y secuestros contra muchos de los Abogados. El riesgo se incrementa con la carencia de una institución profesional capaz de representar a los Abogados ante las autoridades, de protegerlos colectivamente y de promocionar el respeto al ejercicio profesional como componente del sistema democrático de justicia. Colombia es de los pocos países de Latinoamérica que no dispone de la colegiatura profesional. (1)

Incluso hay quienes están en contra de la creación de Colegios de Abogados en Colombia, argumentando que “…un colegio profesional no puede restringir discrecionalmente el acceso, ni tampoco puede restringir la participación de sus miembros a esa sola entidad o impedir su afiliación a asociaciones profesionales distintas, ni vetar la participación de cierto tipo de colegiados…” como si esto se diera en los Colegios Profesionales. Me parece que en estas consideraciones falta una mayor claridad sobre la diferencia entre una Asociación Profesional y un Colegio Profesional.

La diferencia más importante es que los colegios profesionales responden a una filosofía esencialmente democrática, ya que representan globalmente a quienes ejercen una determinada profesión. Es innegable que para garantizar la representación global, debe existir una norma básica que democratice los requisitos exigidos para formar parte de la entidad, así como la conformación de los órganos competentes para tomar decisiones sobre las normas del colegio, y la admisión o suspensión de los miembros. La Constitución Colombiana reconoce la existencia de las asociaciones profesionales, pero con un tratamiento distinto al que da a los colegios profesionales. Las asociaciones son personas jurídicas de derecho privado, conformadas por la manifestación de voluntades de sus miembros. Siempre que respeten las bases constitucionales mínimas, pueden diseñar como a bien tengan su estructura y funcionamiento interno. La Constitución Colombiana no exige a las asociaciones de profesionales el carácter democrático que sí exige a los colegios.

Considero que si en Colombia existieran los Colegios de Abogados la Justicia iría mejor y habría una mayor solidaridad, apoyo, protección y respeto en el ejercicio de nuestra profesión. Es curioso y significativo que en Colombia, aunque todos obtenemos el título de Abogados al finalizar los estudios de Derecho, son muy pocos los que se dedican al ejercicio pleno de la Abogacía. Todos estamos inscritos en el Registro Nacional de Abogados y obtenemos la Tarjeta Profesional de Abogado, pero no todos ejercen como tales. La Tarjeta profesional de Abogado en Colombia no diferencia si se es Abogado en ejercicio o sin ejercicio. Al llegar a España y colegiarme como Abogada en ejercicio me llamó la atención, pero ahora comprendo que esto es mucho mejor y más lógico.

Me parece afortunado que existan los Colegios de Abogados en diferentes Provincias de España, pues considero que esto contribuye a que haya un mejor conocimiento y relación interpersonal entre los colegas, un mayor seguimiento y acompañamiento del Abogado por parte del Colegio, evitando así una posible “masificación” y “anonimato”. En mi opinión creo que, en el caso de Colombia, al existir un sólo y único Registro de Abogados a nivel nacional se dificulta el seguimiento personal, lo que conlleva que el Abogado se sienta a veces un tanto distanciado.

Por todo esto me siento muy afortunada no sólo de poder ejercer mi profesión en Zaragoza sino, principalmente, de poder hacerlo siendo miembro del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, el cual no sólo es el más antiguo de España sino el único que ostenta el Título de “Real”, conferido por Carlos III. Sé que vosotros sóis conscientes de este privilegio al igual que yo, privilegio al cual no quiero acostumbrarme ni dejar de sorprenderme. Desde mi llegada he encontrado una acogida y un compañerismo maravilloso en la sede del ReICAZ que me hace sentir muy apoyada, respaldada, acompañada y exigida como Abogada.

(1) Quiero aprovechar esta oportunidad para rendir un homenaje a tantos abogados que han dado o arriesgado su vida por el ejercicio de la profesión en Colombia y a varios magistrados, jueces y fiscales víctimas de la violencia que azota a nuestro país, unida al narcotráfico. Admiro a tantos profesionales del Derecho de mi país, especialmente a los que se dedican al ámbito del derecho penal y de los derechos humanos pues son verdaderos héroes, cuando no mártires de la Justicia.

 

NOTA: Artículo publicado en el Boletín Nº 168 de los Colegios de Abogados de Aragón de junio de 2005

Compras por Internet y compras tradicionales: consejos y similitudes.

viernes, 20 julio 2007

Cada vez hay más personas que deciden adquirir productos o servicios profesionales en Internet, un medio tan seguro como el tradicional, siempre y cuando tengamos presentes algunas normas básicas similares a las que empleamos en las compras tradicionales.

La Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, regula todos los aspectos jurídicos que deben cumplir los proveedores de servicios en la contratación por vía electrónica. Esta Ley refleja las obligaciones que deben asumir las tiendas virtuales en sus compromisos de compraventa. El “E-Comerce” o Comercio electrónico es, irremediablemente, un sistema que avanza rápidamente en Internet y que hace que inevitablemente, tarde o temprano, tengamos que utilizar.

Si usted presta atención en la forma de comprar en Internet, desde que busca el producto más adecuado hasta que llega a su domicilio, encontrará similitudes que le harán llegar a la conclusión de que comprar en Internet nada tiene de diferente a hacerlo en la tienda de la esquina.

  • Para empezar, tenemos que tener presentes algunas mínimas precauciones de seguridad en nuestro ordenador como tener instalado y actualizado un antivirus, con la protección en tiempo real activada, y un cortafuegos, que impedirá entradas no deseadas en nuestro sistema. Ambas aplicaciones no suponen un excesivo gasto económico, incluso las hay gratuitas, y suelen ser fáciles de instalar y mantener.
    • Compárelo con la seguridad que tiene cuando efectúa sus compras en efectivo. También le pueden robar la cartera en plena calle.
  • ¿Va a comprar o le vienen a vender? No es lo mismo que usted por iniciativa propia vaya a la tienda en busca de un producto o servicio a que alguien por medio de correo electrónico (spam, phishing, etc) le ofrezca el mejor producto al mejor precio. La mayoría de estafas en la red necesitan de estas promociones para que usuarios ingenuos crean haber encontrado la “ganga” de su vida.
    • Estafas en las que llaman a su puerta o recepción de correos con propuestas de regalos seguros por la simple asistencia a reuniones, pueden ser los símiles en la vida real.
  • Compruebe a quién va a comprar. ¿Compra a una empresa o profesional o a un particular? Suele ocurrir que en subastas virtuales en las que adquirimos productos a particulares las leyes de consumo no nos protegen suficientemente y, en caso de conflictos, sólo nos queda acudir a la jurisdicción civil. Cualquier Web que tenga fines comerciales tiene que mostrar sus datos de forma pública y ser claramente visibles. Nombre de la empresa o persona física, dirección de la empresa, correo electrónico o teléfonos, NIF ó CIF, inscripción en el Registro Mercantil o en un Colegio Profesional, etc. Desconfié de empresas que sólo tengan apartado de correos en lugar de una dirección completa. Estos datos le servirán para efectuar futuras reclamaciones. Puede fiarse más de tiendas que se encuentren adheridas a algún sistema de arbitraje. Suelen reconocerse porque tienen algún distintivo que las identifica (por ejemplo “confianza en línea”). Si existe un teléfono de atención al cliente llame e infórmese. También puede buscar referencias en buscadores o foros acerca de otros compradores que hayan utilizado la Web.
    • Cuándo necesita los servicios de un dentista, usted se informa de su reputación o es aconsejado por un amigo, observa su lugar de trabajo, etc.
  • Lea atentamente las condiciones de venta o contratación. Al fin y al cabo es el pacto o contrato que suscribirá cuando efectué la compra o demande un servicio. Todo lo referente a la forma de entrega, condiciones de pago, posibilidad y condiciones de devolución, posibles penalizaciones, etc.
    • Seguramente cuando está físicamente en la oficina de cualquier profesional le pregunta acerca de todas las condiciones del servicio o del producto que le va a vender.
  • Atento a los gastos de envío. Estos suelen aumentar el coste de la compra de forma notoria y si la realizamos en el extranjero todavía más.
    • Ocurre algo similar en comercios tradicionales. Por ejemplo cuando nos traen la compra del supermercado a casa.
  • ¿Es seguro el entorno de la tienda donde va a comprar? El acceder y navegar por el catálogo de una tienda virtual no requiere una seguridad añadida. Lo importante es que al momento de requerirnos los datos de nuestra tarjeta y efectuar el pago, se lleve a cabo bajo en un entorno seguro. Una forma sencilla de comprobarlo es que a la hora de dejar los datos de la tarjeta de crédito comprobemos en la barra de navegación que la dirección de la página comienza por “https://”. Normalmente las páginas Web comienzan por “http://”. También podemos identificar el entorno seguro y protegido cuando aparece el dibujo de un candado cerrado en la parte inferior del navegador.
    • No es lo mismo comprar en una superficie comercial, en un mercadillo al aire libre o a un particular desconocido.
  • ¿Qué forma de pago conviene utilizar? Desde luego la más segura es el contra reembolso aunque también suele ser un poco más cara. También podemos optar por la transferencia bancaria (aunque el comprador paga los costes de la transacción) y la demora es de 1 ó 2 días. En compras online (descargas de archivos, documentos, programas informáticos, claves de acceso a servicios Web, etc) la tarjeta de crédito o plataformas de pago virtuales como Paypal o Epagado suelen ser opciones bastante extendidas, además de no suponer ningún coste para los compradores.
  • Guarde el justificante de compra, pedido o contrato del servicio. Puede imprimir la página que contiene los datos de la empresa y los términos generales del contrato.
    • En las tiendas tradicionales el ticket de compra es imprescindible para devolver la compra incluso para hacer efectiva la garantía del producto.
  • En caso de reclamación, ¿cómo debo proceder? Deberá hacerla por escrito, por medio de carta certificada, Burofax (coste de 20 a 30 € en Correos) u otro medio similar. En la reclamación deberán figurar los datos del comprador (nombre y apellidos, dirección, dni …) así como los del pedido (fecha, número de factura, precio …). Indicaremos el motivo de la reclamación y lo que pretendemos reclamar. Es importante guardarse una copia. Si no obtenemos respuesta o no quedamos conformes reclamaremos a las autoridades de Consumo. En caso de que la empresa esté adherida al arbitraje podemos utilizar este medio. En última instancia siempre podemos acudir a los tribunales.
    • El mismo procedimiento para tiendas tradicionales con la única diferencia que en estas están obligadas a facilitarnos el libro de reclamaciones.

El slamming o cambio de operador de telecomunicaciones no autorizado.

domingo, 20 mayo 2007

Cada vez se dan más casos de cambios en compañías de telecomunicaciones sin el consentimiento previo del usuario. Las nuevas normativas sobre portabilidad o la cuestionada validez jurídica de los contratos de voz han dado paso a la utilización de esta fraudulenta técnica con el único fin de conseguir el cambio de operador a cualquier coste.

¿Qué es el slamming?

El slamming es un término anglosajón que se emplea para describir el cambio de compañía de telecomunicaciones (telefonía, Internet, etc) sin la autorización del cliente.

¿Cómo podemos intuir que estamos siendo victimas de slamming?

Preferiblemente utilicemos el sentido común. Hágase preguntas del tipo, ¿quien se ha puesto en contacto con quien? Si se ponen en contacto con usted para ofrecerle una promoción que debe firmar en un tiempo limitado antes de perderla es posible que le estén forzando a tomar una decisión precipitada sin saber realmente si le interesa la promoción.

¿Cuándo nos damos cuenta del fraude?

Normalmente cuando dejamos de recibir el servicio con nuestra operadora, que es cuando llamamos y nos dicen que no estamos en la base de datos como clientes. También se puede detectar cuando nuestra operadora nos llama para lanzarnos una contraoferta o una promoción para “recuperarnos” como clientes. O, sencillamente, cuando nos llega la factura de un operador hasta ahora no habitual .

¿Cómo podemos evitarlo?

  • Se aconseja no dar nunca datos personales y mucho menos bancarios. Se recomienda ser muy cautos en la conversación telefónica mantenida con el interlocutor. Por ejemplo suelen emplearse preguntas del tipo: ¿desea aceptar recibir información para …?, ¿desea recibir información sin compromiso …? Las respuestas afirmativas suelen tomarse en consideración de tal forma que lo mejor es mantenerse firme y, si realmente no nos interesa lo que nos ofrecen, responder con un rotundo ¡no!.
  • Cuando reciba una llamada telefónica de este tipo, exija que le faciliten un teléfono para poder informarse más tarde. Póngase en contacto con la compañía y verifique que esa promoción, oferta o producto se ajusta a los parámetros que le han indicado anteriormente. Infórmese de cómo debe proceder para que le envíen las condiciones del nuevo contrato, bien sea por Internet o correo convencional, antes de proceder a su firma.
  • Si recibe información a través del correo electrónico, asegúrese de leer con cuidado toda la información antes de devolver la autorización aceptando la oferta. Asegúrese de entender claramente las tarifas, términos y condiciones establecidas en la oferta de servicios.
  • Revise su factura telefónica cuidadosamente. Si ve el nombre de una compañía nueva, llame inmediatamente a su operador y solicite información.

¿A quien reclamamos si hemos sido víctimas de un slamming?

Primero al servicio de atención al cliente de su operador. Para ello cuenta con un mes de plazo para presentar una reclamación desde que se ha recibido la notificación del cambio de Compañía. Recuerde que deben entregarle un número de referencia de su reclamación. Si no le solucionan el problema el siguiente paso es acudir a la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones  llamando al teléfono 901366699.

La presunción de los matrimonios de conveniencia o complacencia.

jueves, 8 febrero 2007

boletin presuncion - La presunción de los matrimonios de conveniencia o complacencia.Resulta llamativa la creciente consulta en los Despachos de Abogados de personas que vienen solicitando asistencia jurídica por encontrarse ante la imposibilidad de celebrar un matrimonio con extranjero/a porque la autoridad competente “presume” que se encuentra ante un matrimonio de complacencia. También es frecuente la consulta porque al haberse celebrado ya ese  matrimonio en el extranjero, no pueden inscribirlo en el Registro Civil Español respectivo por esa misma presunción. 

Aunque es verdad que estamos ante un fenómeno social a nivel mundial como es el de la migración, no podemos presumir o “poner la etiqueta” de matrimonio de complacencia o de “conveniencia” a todo matrimonio celebrado entre ciudadano/a español/a con ciudadano/a extranjero/a. Los llamados matrimonios de complacencia se celebran a cambio de un precio, entre ciudadano/a extranjero/a y ciudadano/a español/a, con el expreso o tácito acuerdo de no tener convivencia matrimonial auténtica, ni voluntad de fundar o formar una familia y que pasado un tiempo (generalmente un año) se pedirá el divorcio. Estos matrimonios de complacencia se celebran con la finalidad de obtener de manera acelerada la nacionalidad española o la residencia legal o la reagrupación familiar, pues es bien sabido que al estar casado un extranjero/a con ciudadano/a español/a facilita mucho las cosas en este sentido.

Si estos son los móviles que llevan a celebrar ese matrimonio, no estamos ante un verdadero consentimiento matrimonial sino ante un matrimonio simulado o aparente. Para que haya verdadero matrimonio, no se requiere un consentimiento cualquiera, sino un consentimiento matrimonial dirigido a crear una comunidad de vida entre los esposos, con el fin de asumir los fines propios y específicos de la unión en matrimonio, es decir, formar un “consortium omnes vitae” (fundar una familia) según lo establece expresamente la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia. En esta Instrucción se recuerda que cuando los contrayentes se unen en matrimonio, excluyendo las propiedades esenciales del matrimonio, ese matrimonio es simulado y, por lo tanto, nulo.

El matrimonio es simulado cuando el consentimiento se emite por una o ambas partes en forma legal, pero simulada, esto es, sin una voluntad real y efectiva de contraer matrimonio, excluyendo el matrimonio mismo (simulación total) o un elemento o propiedad esencial del matrimonio (simulación parcial). Quiere decir esto que lo dicho con palabras en el momento de emitir el consentimiento matrimonial ante la autoridad competente, no corresponde con la voluntad real o intencionalidad. No sobra decir sobre la dificultad de la prueba ante estos casos de simulación. Esta simulación genera una nulidad matrimonial que impide que pueda inscribirse ese matrimonio en los Registros Civiles Españoles porque un matrimonio simulado supone una voluntad matrimonial inexistente. Se trata de una nulidad absoluta, “ipso iure” o automática, sin perjuicio de su declaración judicial, es una nulidad insubsanable por lo que no cabe convalidación ni por transcurso del tiempo ni por confirmación. Ningún funcionario puede autorizar su acceso al Registro.

¿Y qué sucede entonces con el “ius connubii” o derecho fundamental de la persona al matrimonio? Es verdad que el derecho al matrimonio no es ilimitado ni tampoco ampara a los matrimonios simulados, por ser éstos falsos matrimonios. Por tanto, en el tratamiento jurídico de los matrimonios de complacencia, deben conjugarse factores que están dentro  del ámbito del derecho privado y dentro del ámbito del derecho público. El derecho a contraer matrimonio libremente,  consagrado en el artículo  32 de la Constitución Española y en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en otros convenios internacionales, tiene algunas escasas limitaciones legales, como por ejemplo, la edad, el parentesco cercano, un vínculo anterior todavía existente, etc. Si no se cumplen esos requisitos esenciales se impide su celebración y, en caso de haber sido celebrados ya, se impide su inscripción en el Registro Civil. Esto en cuanto el ámbito del derecho privado. En cuanto el ámbito del derecho público, entramos ya al derecho de nacionalidad y al derecho de extranjería, con la consiguiente preocupación de que estos matrimonios de complacencia  potencian el fraude de las normas de la nacionalidad y extranjería y fomentan la inmigración ilegal.

Desde la perspectiva del derecho internacional privado, es necesario precisar cuál es la ley estatal aplicable, pues en estos casos se haya implicado un ciudadano extranjero. Una vez precisada cuál es la legislación nacional aplicable, es necesario determinar los criterios adecuados para probar que el matrimonio que se pretende celebrar o inscribir en el Registro Civil Español  es un matrimonio falso, es decir, simulado. Los criterios suelen ser la capacidad matrimonial, el consentimiento matrimonial y la forma de celebración del matrimonio.

En lo que respecta a la validez o invalidez del  consentimiento matrimonial, debemos atenernos a la ley estatal española. La doctrina mayoritaria se refiere al artículo 9.1 del Código Civil Español en el que se establece  que el consentimiento matrimonial debe regirse por la ley personal de cada contrayente, ya que afecta a su estado civil. Por esto, el consentimiento matrimonial de cada cónyuge se regirá por la ley nacional de cada uno de ellos en el momento de la celebración del matrimonio y así se deberá determinar si  ese consentimiento es real o aparente, cuáles son los vicios del consentimiento, los efectos del consentimiento aparente, el plazo para el ejercicio de las acciones  y las personas legitimadas para hacerlo.

Pero es importante tener en cuenta que la citada Instrucción de 31 de enero de 2006 de la DGRN,  diferencia claramente dos situaciones: la primera es cuando uno de los contrayentes es español y el otro extranjero y la segunda se refiere a cuando los dos contrayentes son extranjeros. Veamos, en la primera situación y para la economía procesal, basta analizar el consentimiento matrimonial del contrayente español para determinar si ese matrimonio es válido o no. En la segunda situación, para analizar la validez de ese consentimiento matrimonial hay que dilucidar sus respectivas leyes personales, es decir, el derecho extranjero. Dicha ley no se aplicará por las autoridades españolas, si resultasen contradictorias con el orden público internacional español, como por ejemplo, cuando ese derecho extranjero sí se permite la bigamia o el matrimonio de menores convenido entre los padres de éstos, etc.

Además de estas dos situaciones diferentes que acabamos de citar, también vemos  que la citada Instrucción del 31 de enero de 2006, contempla que ante los matrimonios de complacencia nos podemos encontrar en dos momentos distintos: un primer momento es cuando no se ha podido celebrar ese matrimonio porque la autoridad competente, en la investigación previa al matrimonio mediante el llamado expediente matrimonial, ha percibido el hecho y por esto no ha  permitido su celebración. Un segundo momento es cuando ya se ha celebrado el matrimonio -casi siempre en el extranjero- y entonces lo que no se permite es su inscripción en el Registro Civil Español.

¿Y cómo se prueba la simulación en el expediente matrimonial previo a la autorización de ese  matrimonio? Para evitar que se celebren los matrimonios de complacencia se aplica la Instrucción del 9 de enero de 1995 de la DGRN, sobre el expediente previo al matrimonio, cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero, ya se trate de matrimonios civiles o religiosos (por el rito evangélico, judío o islámico) y para acreditar la capacidad nupcial y la verdadera intención matrimonial. Con el expediente previo se verifica el cumplimiento de todos los requisitos legales para la validez del matrimonio, especialmente en el trámite de la audiencia  de cada uno de los contrayentes por separado, en la que el instructor interroga a los futuros contrayentes para descubrir posibles fraudes. Ha de ser un interrogatorio bien encauzado para verificar si la verdadera intención matrimonial es la de asumir todos los derechos y deberes propios del matrimonio. Esa entrevista ha de ser lo más completa posible y no debe hacerse de manera rutinaria. La certeza de los hechos será investigada de oficio (principio inquisitivo en la carga de la prueba). El verdadero problema de que se “cuelen” tantos matrimonios de complacencia, es que muchos se celebran en el extranjero sin haberse instruido un expediente previo ante la autoridad española. Sin embargo, no dejan de quedar muchas dudas, porque no es nada fácil demostrar si estamos ante un matrimonio de complacencia, así se haya hecho un expediente matrimonial previo.

¿Y cómo se prueba la simulación en el momento de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil Español, cuando el matrimonio se ha celebrado en el extranjero? Bien sabemos que al Registro sólo pueden acceder actos válidos y eficaces. Pues bien, cuando se trata de inscribir en el Registro Civil central o consular un matrimonio ya celebrado en el extranjero, el Encargado debe comprobar si concurren todos los requisitos legales  y en las declaraciones complementarias oportunas debe llegar a la convicción de que no hay dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme al derecho español. Esas declaraciones complementarias son precisamente las realizadas en audiencia personal reservada y por separado. Cuando existen una serie de hechos objetivos comprobados por las declaraciones de los propios interesados y demás pruebas oportunas, debe denegarse la inscripción de ese matrimonio en el Registro. 

La simulación del consentimiento matrimonial es algo evidentemente difícil de probar, puesto que normalmente no existen pruebas directas. Aquí nos adentramos en el campo de las presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Según el artículo 386 de la LEC 1/2000, se debe acudir al sistema de las presunciones judiciales: “a partir de un hecho admitido o probado se puede presumir la certeza de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace directo y preciso según las reglas del criterio humano”. Al aplicar de manera supletoria este criterio a las actuaciones registrales (expediente y calificación), por ser de jurisdicción voluntaria, vemos que a falta de una prueba directa y, a partir de ciertos datos o indicios, se podría deducir  la presunción de inexistencia de un verdadero consentimiento matrimonial. Esos datos de hecho objetivos pueden desprenderse de las declaraciones de los contrayentes o de terceras personas, o de cualquier información escrita o de otros datos obtenidos durante la investigación.

Ahora bien, la valoración de esos hechos objetivos se ha de realizar de modo que garantice el pleno respeto al “ius connubii”, como derecho fundamental de la persona a contraer matrimonio y, al mismo tiempo, se ha de evitar que una falsa apariencia de matrimonio pueda acceder al Registro Civil Español. En la Instrucción del 31 de enero de 2006 que venimos comentando, se da a los Encargados de los Registros Civiles unas orientaciones prácticas en este sentido. Dice, por ejemplo, que los datos básicos de los que cabe suponer la simulación del consentimiento matrimonial son dos:

  1. El desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y/o familiares básicos del otro (pueden ser fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, nacionalidad, anteriores matrimonios, cómo se conocieron, etc.) sin que sea preciso descender a detalles concretos. Lo que se pide es un conocimiento suficiente, pero no exhaustivo de esos datos personales y/o familiares. Debe hacerse entonces una valoración de conjunto, de modo que se permita concluir  que el desconocimiento de esos datos por parte de uno o ambos contrayentes es claro, evidente y flagrante. Hay otros datos “no básicos” que no son determinantes por sí solos (conocimiento personal de los familiares del otro, hechos de la vida pasada del otro contrayente, etc.). Todos estos son elementos que pueden ayudar a la Autoridad española a formarse una certeza moral sobre la simulación o autenticidad del matrimonio. En definitiva, no se trata de dar una “lista cerrada” de datos o hechos objetivos porque, entre otras cosas, sería imposible..
  2. La inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Aun cuando los contrayentes pudieran desconocer algunos datos familiares y/o personales básicos recíprocos, esto resultaría insuficiente si se prueba que los contrayentes han mantenido relaciones antes de la celebración del matrimonio, ya sean de manera personal o por carta o por teléfono o por internet y que por su duración o por su intensidad, no permitan excluir toda duda sobre la posible simulación.

Las relaciones personales pueden ser antes o después del matrimonio, pero si son posteriores al matrimonio, deberán ser ininterrumpidas durante un cierto lapso de tiempo. Las relaciones entre los contrayentes pueden ser visitas a España o al país extranjero del otro contrayente. El hecho de que los contrayentes hablen idiomas diferentes y que no se comprendan entre ellos, es un indicio de que las relaciones son difíciles pero no imposibles.

Son también indicios importantes, el hecho de que en el historial de uno de los contrayentes se revelen matrimonios simulados anteriores. Igualmente, el hecho de que se hayan entregado entre los contrayentes sumas de dinero, salvo que se trate de la dote donde ésta sea una costumbre relevante. Si los contrayentes se han conocido pocos meses o pocas semanas antes al enlace no dice nada, en sí mismo, de la intención simulatoria. Pero si se han conocido el mismo día del enlace o pocos días antes, ya sería algo que llamaría notoriamente la atención.

En todo caso sí es muy importante que el Encargado del Registro Civil alcance una “certeza moral plena” de hallarse ante un matrimonio simulado. No se trata de una evidencia total porque ésta no es posible, pero si no tiene esa certeza moral plena, el matrimonio debe autorizarse o inscribirse en el Registro. De todas maneras, y frente a la formulación de una presunción judicial de estas dimensiones, cualquiera de los contrayentes afectados por la presunción de simulación u otra persona legitimada, puede practicar “pruebas en contrario” para demostrar la inexistencia del indicio tomado en cuenta por la Autoridad española para declarar el matrimonio de complacencia.

Finalmente, y por la importancia de la cuestión planteada, si se llegare a rechazar la autorización o la inscripción del matrimonio, al existir sospechas de simulación o fraude, siempre es posible instar posteriormente la inscripción del matrimonio si surgen nuevos datos relevantes, pues en el ámbito del Registro Civil no rige el principio de cosa juzgada.

Pero volviendo a lo que decía al comienzo de este escrito, todas estas precauciones y orientaciones están muy bien para evitar los matrimonios fraudulentos o de complacencia, siempre y cuando no se lleguen a tomar estas medidas de manera general y como una práctica habitual ante todo matrimonio que se celebre entre un ciudadano/a español/a con un ciudadano/a extranjero/a, ya sea en España o en el Consulado español de un país extranjero. Varias son las personas que buscando afanosamente una asesoría jurídica, nos han llegado a los Despachos de Abogados “sorprendidos” por el hecho de que habiéndose casado con una verdadera intención matrimonial en un país extranjero, se encuentran ante la sorpresa que a su matrimonio celebrado con autenticidad lo han calificado de “matrimonio de complacencia” y les han denegado su inscripción en el Registro Civil.

NOTA: Este artículo también ha sido publicado en el Boletín de los Colegios de Abogados de Aragón, Nº 178, de Abril de 2007.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

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