El pasado viernes 20 de noviembre de 2009, se conmemoró el 50 aniversario de la Declaración de los Derechos del Niño y el 20 aniversario de la Convención de los Derechos del Niño. Los adultos nunca debemos olvidar que también fuimos niños; por eso, todos los niños del mundo tienen derecho a  exigirnos el respeto y la protección de sus Derechos, especialmente por parte de quienes por profesión nos dedicamos a la noble tarea de ayudarles a garantizárselos ante los Tribunales de Justicia y demás Organismos.

Los niños tienen derecho a que se les escuche en los Tribunales en temas tan importantes como, por ejemplo, el régimen de visitas,  la guarda y custodia de sus padres, la adopción, el acogimiento familiar, etc. Muchas veces de esto depende su futuro, su personalidad, su estabilidad emocional y su felicidad. El día de los derechos del niño no es sólo el 20 de noviembre sino que son todos los días del año. Ellos son nuestro futuro y nuestro legado y nunca es bastante o suficiente todos los medios, tiempo y ayudas  que podamos y debamos invertir para que no se queden sus derechos en meros propósitos o deseos.

Nos viene bien conocer, recordar y tener siempre presente cuáles son esos Derechos de los Niños y las Niñas de todo el mundo, especialmente de los que tenemos más cerca de nosotros.

Todos sabemos que si estos principios se cuidaran y se protegieran realmente, este mundo probablemente sería distinto, es decir, mucho mejor.

LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (ADOPTADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS EL 20 DE NOVIEMBRE DE 1959)

Preámbulo:

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos  fundamentales  del  hombre  y  en  la  dignidad  y  el  valor  de  la  persona  humana  y  su determinación de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad,

Considerando  que  las  Naciones  Unidas  han  proclamado  en  la  Declaración  Universal  de Derechos Humanos que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ella, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición,

Considerando  que  el  niño,  por  su  falta  de  madurez  física  y  mental,  necesita  protección  y cuidado  especiales,  incluso  la  debida  protección  legal,  tanto  antes  como  después  del nacimiento,

Considerando  que  la  necesidad  de  esta  protección  especial  ha  sido  enunciada  en  la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y reconocida por la Declaración Universal  de  los  Derechos  Humanos  y  en  los  convenios  constitutivos  de  los  organismos especializados  y  de  las  organizaciones  internacionales  que  se  interesan  en  el  bienestar  del niño,

Considerando que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle,

La Asamblea General,

Proclama la presente Declaración de Derechos del Niño, a fin de que éste pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian e insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos  y  que  luchen  para  su  observancia  con  medidas  legislativas  y  de  otra  índole, adoptadas progresivamente en conformidad con los siguientes principios:

Principio I: El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna, ni distinción ni discriminación por motivos de  raza,  color,  sexo,  idioma,  religión,  opiniones  políticas  o  de  otra  índole,  origen  nacional  o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.

Principio II: El  niño  gozará  de  una  protección  especial  y  dispondrá  de  oportunidades  y  servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,  espiritual  y  socialmente  en  forma  saludable  y  normal,  así  como  en  condiciones  de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atendrá será el interés superior del niño.

Principio III: El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.

Principio IV: El  niño  debe  gozar  de  los  beneficios  de  la  Seguridad  Social.  Tendrá  derecho a crecer y desarrollarse con buena salud; con este fin deberá proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda y recreo y servicios médicos adecuados.

Principio V: El niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y los cuidados especiales que requiere su caso particular.

Principio VI: El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y responsabilidad de sus padres y, en todo caso,  en  un  ambiente  de  afecto  y  de  seguridad  moral  y  material;  salvo  circunstancias excepcionales,  no  deberá  separarse  al  niño  de  corta  edad  de  su  madre.  La  sociedad  y  las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan  de  medios  adecuados  de  subsistencia.  Para  el  mantenimiento  de  hijos  de  familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.

Principio VII: El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones  de  igualdad  de  oportunidades,  desarrollar  sus  aptitudes  y  su  juicio  individual,  su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad. El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tiene la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer termino a los padres. El  niño  debe  disfrutar  plenamente  de  juegos y recreaciones, los cuales deberán estar orientados a los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de ese derecho.

Principio VIII: El niño debe en todas circunstancias, figurar entre los primeros que reciben protección y socorro.

Principio IX: El  niño  debe  ser  protegido  contra  toda  forma  de  abandono,  crueldad  y  explotación.  No será objeto de ninguna trata. No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le  dedicará  ni  se  le  permitirá  que  se  dedique  a  ocupación  o  empleo  alguno  que  pueda perjudicar su salud o su educación, o impedir su desarrollo físico, mental o moral.

Principio X: El  niño  debe  ser  protegido  contra  todas  las  prácticas  que  puedan fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz, fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 806 a 811, establece el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, los cuales transcribo sin explicarlos, puesto que ya lo he hecho anteriormente en este mismo blog en el escrito titulado «Cómo liquidar el régimen económico matrimonial».

Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial

Artículo 806. Ámbito de aplicación.
La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables.

Artículo 807. Competencia.
Será competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil.

Artículo 808. Solicitud de inventario.
1. Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario.
2. La solicitud a que se refiere el apartado anterior deberá acompañarse de una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil.
A la solicitud se acompañarán también los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta.

Artículo 809. Formación del inventario.
1. A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, se señalará día y hora para que, en el plazo máximo de diez días, se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges.
En el día y hora señalados, procederá el Secretario Judicial, con los cónyuges, a formar el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate.
Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto.
En el mismo día o en el siguiente, se resolverá lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario.
2. Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes.

Artículo 810. Liquidación del régimen económico matrimonial.
1. Concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de éste.
2. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de liquidación que incluya el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge y la división del remanente en la proporción que corresponda, teniendo en cuenta, en la formación de los lotes, las preferencias que establezcan las normas civiles aplicables.
3. Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias.
4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del artículo 788 de esta Ley.
5. De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante providencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta Ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes.

Artículo 811. Liquidación del régimen de participación.
1. No podrá solicitarse la liquidación de régimen de participación hasta que no sea firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial.
2. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de liquidación que incluya una estimación del patrimonio inicial y final de cada cónyuge, expresando, en su caso, la cantidad resultante a pagar por el cónyuge que haya experimentado un mayor incremento patrimonial.
3. A la vista de la solicitud de liquidación, se señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo.
4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto.
5. De no existir acuerdo entre los cónyuges, se les citará a una vista, y continuará la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, determinando los patrimonios iniciales y finales de cada cónyuge, así como, en su caso, la cantidad que deba satisfacer el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado un mayor incremento y la forma en que haya de hacerse el pago.

Según el Instituto de Política Familiar (IPF), el 17% de los matrimonios en España tiene al menos un cónyuge extranjero, triplicándose entre los años 2000 y 2007, puesto que la cifra ha pasado de 11.974 a 34.223, lo que supone un incremento del 186 por ciento. De seguir con esta tendencia, aumentarían en un 20% en el año 2010.

En España los matrimonios entre nacionales «han descendido un 10 por ciento en los últimos años» lo que afirma el carácter integrador y hospitalario de los españoles», señala el Presidente del IPF. Según las estadísticas del Instituto Nacional de Estadística (INE), los hombres españoles prefieren las nacionalidades brasileña y colombiana, mientras que las mujeres optan por los marroquíes. Además, los hombres (15.395) se casan más con foráneos que las españolas (10.659).

Por Comunidades Autónomas, Baleares y Canarias son las regiones que tienen una mayor tasa de matrimonios internacionales con el 31,23 y 25,39 por ciento respectivamente, seguidas por Cataluña (23,05 por ciento), Navarra (20,85 por ciento), Madrid (20,35 por ciento) y La Rioja (20,09). Extremadura y Aragón ocupan los últimos lugares con un 5,66 por ciento y 9,94 por ciento de matrimonios en los que al menos uno de los cónyuges es extranjero. El resto de Autonomías se mueven entre el 10 y el 11 por ciento.

Las autoridades tanto civiles como religiosas encargadas de tamitar los expedientes previos al matrimonio, deben extremar todas las precauciones para evitar que se celebren matrimonios de conveniencia o de complacencia, porque algunos de los contrayentes podrían buscar finalidades distintas al matrimonio, como la de «obtener papeles» para poder legalizar su situación en el país.  Aunque es verdad que estas situaciones ilegales pueden darse, tampoco podemos presumir o «poner la etiqueta de conveniencia» a todo matrimonio celebrado entre un extranjero(a) con un español(a).

Estos matrimonios internacionales no sólo se celebran en España civilmente, sino también por el rito religioso, la mayoría de ellos por la iglesia católica. Algunos de ellos son inter-religiosos, lo que en derecho canónico se denominan matrimonios mixtos y son permitidos por el derecho canónico, con algunas condiciones.

Otra de las precauciones que deben tener en cuenta los encargados de la tramitación de los expedientes previos al matrimonio, ya sean el encargado del Registro Civil (si es matrimonio civil), o el párroco competente (si es matrimonio católico), o el Cónsul de España en otro país si se celebra el matrimonio en el extranjero, es cerciorarse de que los contrayentes no incurran en el delito de bigamia, es decir, que no tengan un matrimonio vigente en el momento de celebrar la boda, para así proteger la monogamia del matrimonio.

Algunos medios de comunicación españoles han solicitado información al Despacho de Abogados Alzate Monroy & Asociados sobre la celebración de los matrimonios internacionales en España, como el «diario 20 minutos», en su edición de hoy martes 28 de julio de 2009.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

El destacado periódico jurídico «La Tribuna del Derecho», en su edición del mes de julio de 2009, publica una interesante entrevista realizada a la Abogada de Derecho de Familia Patricia Alzate Monroy, sobre el actual y controvertido tema de la gestación por sustitución.

Reproducimos esta entrevista en su totalidad:

Tribuna del Derecho: La maternidad subrogada es ilegal en España, ¿hay alguna sanción para quienes infrinjan la ley?

P.A.M.: Actualmente, la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prohíbe taxativamente en su artículo 10, la maternidad subrogada o gestación por sustitución: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

El artículo 24 de esta misma ley, contempla todas aquellas infracciones en materia de reproducción humana asistida, las cuales serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir.  En su artículo 26 determina que entre las infracciones muy graves, está la práctica de cualquier técnica no permitida ni autorizada como técnica experimental.

T.D.: Una pareja española que alquila un vientre en otro país donde sí está permitido, a su regreso a España con el nacido, ¿qué trabas puede encontrarse?

P.A.M.: La Dirección General de los Registros y del Notariado de España y, por lo tanto, los distintos Consulados de España en aquellos países en que sí está permitida la maternidad subrogada, no permiten a la pareja la inscripción del bebé como su hijo, argumentando que la maternidad subrogada es una práctica prohibida en España y que la criatura tiene una madre biológica que es la que lo ha dado a luz mediante el parto, basándose en el ya citado artículo 10 de la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Sin embargo, existe una novedad muy importante al respecto y es la Resolución del 18 de febrero de 2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que ha permitido a un matrimonio homosexual conformado por una pareja de gays, inscribir como hijos suyos a dos bebés gemelos concebidos en California mediante la gestación por sustitución, en la que llegaron a un acuerdo con una mujer californiana que les “alquiló” su útero y fue inseminada con el semen de los dos hombres españoles y con óvulos donados por otra mujer.

Las leyes de California permiten esta práctica, prohibida por la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida. De acuerdo con la legislación californiana, la madre de alquiler recibe una cantidad que no puede superar los 25.000 dólares, cantidad que, según esta ley, no responde a un “pago” contractual sino a una “compensación” por la pérdida de salarios, bajas laborales y seguro de vida. Además, la Dirección Registral Californiana permite la constatación registral del nacimiento y de la filiación de los padres que han acudido a la práctica del “alquiler de vientres”, sin que sea impedimento para ello que los padres sean heterosexuales u homosexuales o que sean los padres genéticos o no lo sean.

El Consulado de España en Los Ángeles denegó la inscripción de los bebés como hijos de esta pareja de valencianos, casados tras la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que permite contraer “matrimonio” entre personas del mismo sexo. El Consulado argumentó su negativa por la «categórica prohibición» de la maternidad subrogada en la legislación española. El Ministerio de Justicia revocó esta decisión estimando un recurso promovido por el “matrimonio” gay.

La Resolución (de 10 páginas) de la Dirección General de los Registros y del Notariado, invoca el «interés superior» de los menores y su derecho a una “identidad única” que se traduce en «una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera». Se afirma, además, que en este caso la certificación registral californiana constituye una “auténtica decisión” que “no vulnera el orden público internacional ni lesiona principios jurídicos básicos del derecho español, ya que en el derecho español se admite la filiación entre dos varones o entre dos mujeres en caso de adopción, porque en España está prohibida la discriminación por razón de sexo (artículo 14 de la Constitución Española)”.

No obstante, y a pesar de que los contratos de gestación por sustitución están prohibidos expresamente por las leyes españolas, la Resolución alude que no es “aplicable a este caso, ya que no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, sino de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera pueda acceder al Registro Civil Español con los mismos efectos”. Afirma que “estos menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española, porque según el artículo 17.1 del Código Civil español, son españoles de origen los nacidos de español o española” señalando que “el citado precepto se refiere a los nacidos de padre o madre españoles y no a los hijos de padre o madre españoles”.  Concluye la Resolución de la DGRN que “en consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles, al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al registro Civil español”.

Consecuentemente, y a partir de ahora, esta Resolución de la DGRN, abrirá las puertas a otras parejas españolas, tanto heterosexuales como homosexuales, incluso a mujeres u hombres españoles sin pareja, que quieran inscribir como hijos suyos a los bebés obtenidos en el extranjero mediante la maternidad subrogada, estudiando caso por caso.

T.D.: De los países en los que se acepta esta práctica, ¿cuál es la legislación más permisiva en materia de subrogación?

P.A.M.: Considero que una vez aprobada legalmente, todas son permisivas. Parece ser que California es el lugar al que más se acude, porque la legislación californiana no sólo permite esta práctica de la maternidad subrogada, sino que también admite la inscripción registral del nacimiento y de la filiación del menor nacido mediante la maternidad subrogada y, por lo expuesto en el punto anterior, sería la que daría más “seguridad jurídica” a los españoles que luego quieran registrar a sus hijos en España.

T.D.: ¿Cree que la maternidad subrogada llegará a ser aprobada en España?

P.A.M.: Después de la aprobación de leyes tan controvertidas como la que permite el matrimonio homosexual (Ley 13/2005, de 1 de julio), la cual tiene pendiente de resolver una demanda de inconstitucionalidad admitida a trámite por el Tribunal Constitucional; y de otros tantos proyectos de ley en curso como el de ampliación del aborto no sólo en cuanto a las semanas de gestación, sino en cuanto a que las adolescentes de 16 años puedan abortar sin el conocimiento ni el consentimiento de sus padres, o como el proyecto de ampliación de la Ley de Investigación Biomédica que permite realizar ensayos genéticos curativos con embriones humanos, cabe esperar que en un futuro pueda llegar a ser aprobada en España, y no por ser una gran demanda social.

Seguramente se seguirán presentando en la práctica casos reales de padres que acuden a la maternidad subrogada en países extranjeros en los que sí está permitida y a su regreso a España se encontrarán con el problema de la inscripción de los menores en el Registro Civil español.

Algunos de estos casos llegarán a los Tribunales y los Jueces y Magistrados se enfrentarán a la disyuntiva de cómo resolver situaciones reales de paternidad y/o maternidad genética y la consecuente determinación y admisión registral de esa filiación. Tal vez por la vía jurisprudencial se abrirá la posibilidad de esclarecer estas cuestiones que plantean bastantes contradicciones legales.

Hay que precisar que la práctica de la maternidad subrogada o gestación por sustitución, presenta situaciones muy cuestionables y no fáciles de resolver desde el punto de vista jurídico, porque origina posibilidades muy diversas en cuanto a la determinación genética de la paternidad, maternidad y filiación:

1. Paternidad y maternidad genética de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo y espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante)
2. Paternidad y maternidad “semi-genética” de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo o espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante) y, según sea el caso, el óvulo o espermatozoide pertenecerían a un donante anónimo.
3. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja, pero sí biológica de la mujer gestante (óvulo y espermatozoide donados).
4. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja, pero la mujer no sólo presta su útero sino también aporta su óvulo fecundado con el espermatozoide de un donante anónimo.
5. Maternidad “semi-genética” y paternidad genética de la pareja (espermatozoide del hombre y la mujer gestante presta su útero y aporta su óvulo).

Obviamente, cada una de estas posibilidades, tendrá consideraciones diferentes.

T.D.: Debido a la controversia que despierta esta práctica en la sociedad, ¿considera que estamos ante una figura moralmente aceptable?

P.A.M.: La maternidad subrogada o gestación por sustitución es rechazada actualmente en la casi totalidad de los países del mundo, porque se considera moralmente inaceptable por la fuerte carga utilitarista que implica, por el ánimo de lucro que puede motivarla y porque podría llegar a ser como un “camuflaje” a la compra-venta de bebés o a su tráfico comercial, lo cual es inadmisible. Además, porque si se pretendiera que fuera con ánimo de gratuidad, sería inevitable e incontrolable que interviniera la remuneración económica, el interés lucrativo y comercial por parte de las clínicas y las personas que se ofrecen a ello, que suelen pedir sumas muy altas de dinero.

Debido a su rechazo legal y moral, tampoco es un fenómeno generalizado. Pero, se presentan casos en la vida real y parece ser que la demanda es cada vez más creciente, lo mismo que su oferta, al haber sido ya legalmente aprobada en muy pocos países a los que acuden los que lo desean.

¿Debe legislarse o no? ¿En caso tal, la ley sería civil, penal, administrativa? ¿Es válida la renuncia al niño por parte de la madre? ¿Y si la madre se arrepiente? ¿Y si genéticamente el niño no es de ella sino de la pareja? ¿Podrían exigirle la entrega del niño? ¿Y si el niño nace con enfermedades o malformaciones? ¿Y si no resulta del gusto de los padres: rubio o moreno? ¿Se trataría de un “capricho” de los padres, que desean serlo a “toda costa”?

Evidentemente, una ley como ésta generaría debates no sólo jurídicos, sino también éticos, morales, religiosos, filosóficos, etc. Y desde esta óptica, siempre existirían para algunos leyes que son moralmente inaceptables, así sean aprobadas.

Por otro lado, ¿si es el único camino posible que le queda a una pareja que definitivamente no puede tener hijos? ¿Y si hay un acuerdo voluntario y libre en el que no mediara compensación económica? ¿Se menoscabaría la libertad de las personas? Podría responderse que no, porque existe el camino de la adopción y porque en sentido estricto no existe un derecho a tener hijos, sino que lo que existe es el derecho de los niños a tener unos padres y un hogar: por eso la adopción.

¿Pero si la adopción, como alternativa, no satisface a los que desean ser padres, se les puede prohibir que acudan a la maternidad subrogada en los países que sí lo permiten? ¿Y si en España que se ha permitido el “matrimonio” entre personas del mismo sexo y no pueden adoptar porque en la gran mayoría de países no permiten la adopción para este tipo de parejas, se les puede prohibir asistirse de la maternidad subrogada en los países que sí lo permiten?

La cuestión es que el problema está planteado y no hay que hacer «cuenta de que no existe” porque estos casos se están dando en la realidad. Y es evidente que a situaciones y problemas reales hay que dar soluciones jurídicas. Lo cierto es que nos parezca inmoral o no nos lo parezca, todos los profesionales que nos dedicamos al derecho de familia, ya sea como abogados, jueces, docentes, fiscales, investigadores, etc., debemos asumir estos cambios sociales y generacionales tan profundos que se están dando en el panorama jurídico de este siglo, en torno a las nuevas formas de familia y de parentesco. Eso sí, sin perder nunca de vista que estas reformas del derecho de familia, obedecen a situaciones minoritarias y no generalizadas que no deben ignorarse ni rechazarse.

Porque es evidente que la realidad natural del matrimonio y de la familia, que es de donde se extrae su verdadera naturaleza jurídica y social, sigue siendo la misma, no ha cambiado, puesto que la gran mayoría de los españoles y de las personas de todo el mundo Occidental viven de acuerdo con el concepto ontológico del matrimonio y la familia, el cual está abierto al progreso científico, tecnológico y cultural.

En este mismo blog puede  leer más información sobre la maternidad subrogada, también conocida como gestación por sustitución o alquiler de vientres. 

NOTA ACTUALIZADA AL DÍA JUEVES 7 DE OCTUBRE DE 2010: En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el  régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para el registro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.