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Custodia compartida y pago de pensión de alimentos y pensión compensatoria

lunes, 22 febrero 2016

La custodia compartida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos ex cónyuges. Así lo declara la Sala Civil del Tribunal Supremo (TS) a través de la sentencia número 55/2016, fechada el 11 de febrero de 2016. Y rechaza que la pensión alimenticia pueda limitarse temporalmente “pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo”, sin que obste que posteriormente pueda pedirse modificación de medidas si existe variación sustancial de las circunstancias (artículo 91 del Código Civil).

Los hechos narran que en la sentencia de primera instancia se declaró disuelto por divorcio el matrimonio entre las partes, estableciendo la guarda y custodia compartida de los hijos del matrimonio y que el padre deberá abonar una cantidad mensual de 350 € en concepto de pensión alimenticia para los hijos y una cantidad de 150 € mensuales durante 2 años en concepto de pensión compensatoria a su ex cónyuge.

Las partes interpusieron recurso de apelación contra dicha sentencia y la Audiencia Provincial (AP) de Sevilla dictó sentencia, con fecha 31 de octubre de 2014, estimando el recurso de apelación interpuesto por la madre y revocando la sentencia de instancia, declarando que la guarda y custodia de los hijos la ejercerá la madre; también mantiene la pensión de alimentos pero sin limitación y la pensión compensatoria, dejando sin efecto el plazo de dos años, aumentándolo a 3 años.

Ante esta sentencia, el padre interpuso recurso de casación que fue parcialmente estimado por el TS.

Los fundamentos de derecho de la Sala Civil del TS para resolver el recurso, entre otros, son los siguientes:

“SEXTO.- El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores.

Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (artículo 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.

Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el artículo 152 del Código Civil.

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación de medidas, si varían las circunstancias sustancialmente (art. 91 C. Civil).

SÉPTIMO.- Motivo tercero.- “Al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a la concesión de la pensión compensatoria fijada en SSTS de 10-1-2010, 22-6-2011, 19-10-2011, 24-11-2011, 16-11- 2012 y 17-5-2013”.

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que no procede la pensión compensatoria y, subsidiariamente que se haya prolongado hasta los tres años por la Audiencia Provincial, en lugar de los dos años establecidos por el Juzgado.

Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso 1044/2012, declaró:

“El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- “pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 Código Civil tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal”.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre, 720/2011 de 19 octubre, 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013.

En Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010, se fijó que: “…por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial…”

Aplicada la doctrina a lo alegado en el presente recurso se ha de mantener la pensión compensatoria temporal, a la vista de la manifiesta situación de desequilibrio dado que:

1. La esposa no trabaja.
2. A lo largo de su vida su ocupación laboral se ha extendido solo en 1973 días.
3. Ha invertido la mayor parte de su tiempo en las atenciones familiares.

En cuanto a la duración de la pensión compensatoria que la Audiencia Provincial eleva de dos a tres años, es una cuestión que debe quedar a la discrecionalidad del tribunal de apelación, al no constar arbitrariedad en su fijación, ni infracción normativa”.

Incumplimiento de la guarda y custodia compartida

martes, 8 septiembre 2015

Aunque parezca increíble, algunos padres o madres, después de luchar ante los Tribunales por obtener la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad, pasado un  tiempo dejan de cumplirla. La verdad es que este hecho es poco común, pero el incumplimiento reiterado, comprobado e injustificado de esta medida podría conllevar consecuencias jurídicas.

1. Ante el incumplimiento de la guarda y custodia compartida decidida en sentencia o acordada en el convenio regulador, se puede optar entre dos acciones: o interponer una demanda de ejecución de la sentencia o interponer una demanda solicitando una modificación de las medidas establecidas inicialmente en la sentencia, siendo necesaria la asistencia de Abogado y Procurador en las dos opciones. Cualquiera de los progenitores puede ejercer estas acciones.

Algunas de las preguntas más frecuentes de quienes acuden a los Despachos suelen ser: ¿es necesario que se incumpla un determinado número de veces para poder acudir al Juzgado? ¿qué tipo de pruebas son necesarias para demostrar ese incumplimiento? La respuesta depende de las circunstancias concretas de cada caso.

Las pruebas posibles -entre otras- pueden ser testimoniales (es decir, testigos como familiares, amigos, vecinos, los mismos menores si es factible); también pueden ser pruebas documentales como, por ejemplo, un escrito del colegio donde conste que el menor no es recogido ni dejado por el padre o la madre cuando le corresponde su periodo de custodia, etc.

Lo más conveniente es intentar primero un acuerdo entre los padres para conseguir que se cumpla lo declarado mediante sentencia o acordado mediante convenio regulador homologado por el Juez, advirtiendo que no se deben dejar de cumplir sin más ni unilateralmente las sentencias.

Puede suceder, a veces, que el incumplimiento de la custodia compartida no puede atribuirse al otro progenitor sino a los hijos menores que van creciendo y ya tienen una edad de 14, 15 o 16 años en la que debe respetarse su decisión de querer estar más con uno de los progenitores, por lo que resulta imposible obligar a estos hijos adolescentes a que se queden con el otro padre “cuando se debe” y no cuando ellos “quieran”. En estos casos también es conveniente solicitar una modificación de medidas.

También puede haber casos de fuerza mayor, como cambio de domicilio por motivos laborales, y si los padres no se ponen de acuerdo habrá que solicitar una modificación de medidas al Juez. En estas situaciones, el incumplimiento de la guarda y custodia compartida no es por mala voluntad, sino porque se han alterado sustancialmente las circunstancias de uno de los padres, por lo que también conviene solicitar una modificación de medidas.

2. Es evidente que es mejor inclinarse por una demanda de modificación de medidas que por una demanda de ejecución forzosa, porque en este caso el Juez tendría que proceder a la ejecución de la sentencia que ordenaba la custodia compartida, llegando a ser inviables las cautelas en beneficio del menor, ya que si ha fracasado la custodia compartida ésta derivaría en la custodia exclusiva de uno de los progenitores, pudiendo el Juez denegar la petición si comprueba que es perjudicial para los hijos acordar el cumplimiento forzoso instado en el proceso de ejecución.

Una resolución judicial debe cumplirse y si no se cumple, debe ejecutarse y, dentro de este procedimiento, el órgano jurisdiccional deberá comprobar la dificultad o no de llevar a efecto la medida acordada y la gravedad del incumplimiento producido, adoptando las cautelas oportunas y aclarando las condiciones necesarias al régimen de custodia compartida atribuido si fuere necesario, de manera que sea llevado del modo más eficaz; y si finalmente la vía de ejecución se prevé negativa al mantenimiento del sistema de guarda conjunta, habría que denegarla en su caso, sin perjuicio de adoptar las medidas cautelares precisas.

Si se trata de modificar lo resuelto en sentencia firme tendrá que acudirse al procedimiento de modificación y no al de ejecución, ya que en el ámbito formal y procesal es más difícil que en fase de ejecución se decida el asunto en una guarda exclusiva, porque no es lógico, desde un punto de vista jurídico, ejecutar en contra lo acordado en sentencia.

Ante el incumplimiento de la guarda y custodia compartida por vía de ejecución, el Juez deberá realizar los ajustes que precise este régimen de guarda, sin que pueda acordase sin más una custodia exclusiva. Sólo procederá la modificación en fase de ejecución de sentencia si estamos ante un supuesto urgente, si se verifica que la custodia compartida está siendo perjudicial para el menor.

En los demás casos será mejor acudir al procedimiento ordinario de modificación de medidas. Iniciado el procedimiento de modificación de medidas, se puede solicitar cautelarmente la custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, por la vía de las medidas provisionales.

3. Si cualquiera de los progenitores incumple el régimen establecido judicialmente para la custodia compartida, es conveniente tener en cuenta algunas situaciones, para diferenciarlas, y así elegir el camino más conveniente:

a) Si lo que se desea solicitar al Juez es que el padre incumplidor cumpla con la custodia compartida establecida en la sentencia, y no hay obstáculo para ello ni perjudica a los hijos menores la estancia con el progenitor que no cumple, el otro progenitor demandante puede instar un proceso de ejecución de sentencia firme, para que el padre responda con su obligación establecida en la sentencia.

b) Si a uno de los padres se le han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para otorgar la custodia compartida y le queda objetivamente imposible cumplirla, puede solicitar al Juez la modificación de medidas.

c) Si después de un tiempo se llegaran a presentar circunstancias perjudiciales para el beneficio o interés superior de los hijos menores, derivadas de la custodia compartida con uno de los padres, debe instarse un proceso de modificación de medidas.

4. Se han presentado casos, y nada obsta para ello, que iniciada por uno de los progenitores la demanda de ejecución para exigir el cumplimiento de la guarda conjunta, paralelamente el otro progenitor demande la modificación de medidas para acreditar las causas y circunstancias extraordinarias que determinan el incumplimiento.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

Custodia compartida y relación entre los padres

miércoles, 15 abril 2015

En estos últimos cinco años, el tema de la guarda y custodia compartida ha tenido un alto nivel de desarrollo jurídico desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinal, generando una cultura y una conciencia más adecuada para el siglo XXI, porque con la guarda y custodia compartida ambos padres, en caso de separación o divorcio, siguen tomando las decisiones sobre la educación y crianza de sus hijos, ejerciendo su derecho y su deber a relacionarse de forma regular y directa con sus hijos, en igualdad de condiciones, lo que implica una aplicación práctica del tan anhelado principio de igualdad entre hombres y mujeres.

1. Desde el punto de vista legal, Aragón fue la primera Comunidad Autónoma en España que admitió por ley la guarda y custodia compartida en los casos de separación y divorcio de los padres, mediante la “Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres”. Le siguió Cataluña con la “Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña”, que contempla todo lo relativo a la aprobación judicial de los pactos de parentalidad, responsabilidad parental, plan de parentalidad, guarda compartida, etc., estimando que la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos.

Posteriormente Valencia, aprobó la guarda y custodia compartida mediante la “Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”. También Navarra, con la “Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en el supuesto de ruptura de la convivencia de sus padres”.

En España tenemos el “Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental” que modificará el Código Civil español para eliminar la excepcionalidad de la custodia compartida de los hijos menores en casos de separación matrimonial, nulidad matrimonial o divorcio, permitiendo que el juez la dicte aunque los padres no la pidan, mientras no existan indicios de violencia de género o de violencia intrafamiliar; con esto se trata de concienciar a los progenitores que ya no conviven sobre la necesidad e importancia de pactar un acuerdo por el bien del menor. Las demandas de separación o divorcio deberán ir acompañadas de un plan conjunto de custodia y patria potestad.

2.  A nivel jurisprudencial, se ha producido un destacado desarrollo a través de las numerosas sentencias que en materia de guarda y custodia compartida se han generado en todas las instancias, en estos últimos años. Principalmente, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, han sido muy prolíficos aclarando dispares criterios jurisprudenciales, unificando doctrina y jurisprudencia sobre el tema.

a) Cabe destacar una importantísima Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, publicada el 17 de octubre de 2012, aclarando el artículo 92.8 del Código Civil, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, al suprimir el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional, rechazando así la exigencia de que el informe del fiscal sea “favorable” para que el Juez otorgara la custodia compartida, porque esto supone atribuir al Ministerio Público un “poder de veto” que está en contradicción con la regulación procesal y civil de las “facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor”. Al anularse la palabra “favorable” del artículo 92.8 del Código Civil se evita una “invasión de las competencias jurisdiccionales” por parte del fiscal. El informe “favorable” del fiscal más que una valoración, sería como “la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente”. No obstante, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la “especial vinculación” del Ministerio Fiscal en los procesos de familia y la importancia de su intervención en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de “la protección integral de los hijos”. Pero esta intervención no debe ser un obstáculo en la “discrecional actuación del juez”.

b) Otra importante Sentencia es la de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia 257/2013, de 29 de Abril) que considera que la guarda y custodia compartida, más que un derecho de los padres, es un derecho de los hijos menores de edad, puesto que esta medida mira principalmente el beneficio y el interés del menor. Establece que el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio, no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del Juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres. El Tribunal Supremo declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

c) Se recuerda otra influyente resolución del Tribunal Supremo, que avaló la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable “que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido”, conforme al artículo 91 del Código Civil, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Y subrayó que el artículo 91 del Código civil establece la posibilidad de modificar las medidas definitivas adoptadas inicialmente en la sentencia, siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarlas: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias“. Lo mismo establece el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil español sobre la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

 d) Una no menos interesante Sentencia sobre la custodia, es la Sentencia Nº 588/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de Familia, del 19 de septiembre de 2008, en la que se declaraba que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre. En este caso, la custodia de los hijos había sido atribuida a la madre, pero con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, a quien se le otorgará la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores. Con este tipo de Sentencias se ayuda a prevenir la sustracción internacional de menores, también conocido como secuestro internacional de menores, cuyas situaciones más habituales suceden cuando, en caso de divorcio, el progenitor al que se le ha atribuido el derecho de visita, aprovecha la visita para sustraer al menor y trasladarlo consigo a otro país e intentar allí obtener el derecho de custodia y así legalizar el secuestro. Sucede también cuando ambos padres tienen la custodia compartida y uno de ellos traslada al hijo común a otro país, para impedir que el otro ejerza su derecho de custodia. También se da la sustracción o secuestro internacional cuando el progenitor que tiene la guarda del hijo menor, lo traslada desde el país de su residencia habitual a otro país, evitando el derecho de visita del otro progenitor.

2. Cuando se habla de la guarda y custodia compartida, siempre se hace referencia al “interés superior del menor”, un tema que puede parecer manido y que, lamentablemente, no siempre se tiene claridad sobre su verdadero significado ni existe unidad de criterio en los diferentes Juzgados de Familia. Por ello, resulta de gran ayuda, la Sentencia  de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 13 de febrero de 2015 (recurso número 2339/2013), en la que se declara que el interés superior del menor es concreto e individualizado y se resaltan dos criterios a seguir por los órganos judiciales para la adjudicación de la guarda y custodia de un menor: El primer criterio es que en toda controversia familiar se han de aplicar las reglas de la sana crítica a los informes periciales dentro del conjunto de pruebas aportadas, siempre desde el interés superior del menor. Aunque el órgano judicial tenga libertad para escoger de entre los distintos informes o pruebas la que más se aproxime a su grado de convicción, debe motivarlo suficientemente. El segundo criterio es que el interés que ha de valorarse y considerarse prevalente en estos casos no es un interés abstracto, sino “el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.”

3. Aunque la guarda y custodia compartida es diferente a la patria potestad, éstas son dos figuras jurídicas que tienen que ejercer ambos padres porque miran al beneficio y cuidado del interés superior del menor, ya que los niños tienen derecho a seguir contando efectivamente con sus dos padres cuando éstos se divorcien o separen. Generalmente, la patria potestad se fundamenta en las relaciones paterno-filiales, mientras que la custodia compartida es uno de los efectos de la nulidad matrimonial, separación o divorcio. Es verdad que nadie cuestiona que la patria potestad la deben ejercer ambos padres, en cambio, hasta hace poco tiempo, sí se cuestionaba mucho la custodia compartida de ambos progenitores en casos de ruptura de la convivencia.

Existe una limitación a que el Juez las otorgue, y es cuando existan indicios fundados de violencia de género o de violencia doméstica o intrafamiliar y cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor.

4. Un tema muy debatido es que se permita al juez dictar la guarda y custodia compartida, aunque los padres no la pidan ni estén de acuerdo.  El artículo 92.5 del Código Civil prevé la custodia compartida de los hijos menores si los padres de mutuo acuerdo así lo deciden al divorciarse o separarse. Si no hay acuerdo entre los padres sobre este punto, será el Juez quien tome la decisión.  ¿Deben los padres estar de acuerdo para otorgar la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad? No, porque el Juez tiene plena discrecionalidad para otorgarla o no otorgarla. No obstante, si los padres la piden de mutuo acuerdo, mejor.

¿Deben los padres divorciados o separados tener excelentes relaciones entre ellos para que el Juez pueda otorgar la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, si ellos no la han pedido de mutuo acuerdo? Para responder a esta cuestión, tenemos dos recientes Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con dos posturas que parecen diferir pero que, en el fondo, dicen lo mismo. Una de estas Sentencias no aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres; la otra Sentencia, sostiene que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres. Veamos qué dice cada una de estas dos Sentencias:

a) En la primera Sentencia no se aconseja conceder la custodia compartida de un menor cuando exista conflictivad entre los padres (Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sentencia fechada el 30 de octubre de 2014), en la que determina que para la custodia compartida debe existir entre los padres una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Por esto, debe denegarse la custodia compartida cuando haya conflictividad entre los progenitores, porque no resulte beneficiosa para el interés del menor.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo argumenta entre sus fundamentos de derecho: “SEXTO. (…) La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma “debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

Continúa diciendo esta Sentencia, que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013, “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, recurso 1937/2013)”.

b) En la seguna Sentencia se argumenta que para conceder la custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres: Así lo declara la Sala Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia número 96/2015, de fecha 16 de febrero de 2015, mediante la cual otorga la custodia compartida de un niño solicitada por el padre al considerar que la existencia de divergencias razonables entre los progenitores, no imposibilita este régimen de custodia compartida.

Entre sus argumentos, la Sentencia declara:

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes, que son profesores universitarios.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

– Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
– Se evita el sentimiento de pérdida.
– No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
– Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. (…)”

Para el Tribunal Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida en este caso “no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo”. En primer lugar, porque la condena por coacciones de la mujer no supone demérito alguno para el hombre (recurrente en casación), y en segundo lugar, porque la discrepancia sobre el colegio del menor y sus consecuencias económicas “supone una divergencia razonable”.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado entre otras cuestiones que, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS 25 de abril 2014).

5. En definitiva, para que el Juez pueda conceder la custodia compartida de los hijos menores de edad, si no hay acuerdo entre los padres, la relación entre ellos -como requisito- no ha de ser perfecta, ni desastrosa. O lo que es lo mismo, el Juez ha de valorar que no se exija un acuerdo sin fisuras entre los padres, ni que tampoco exista una gran conflictivad entre los mismos.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

El interés superior del menor es concreto e individualizado

martes, 17 febrero 2015

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado Sentencia, de fecha 13 de febrero de 2015 (recurso número 2339/2013), en la que resalta dos criterios a seguir por los órganos judiciales para la adjudicación de la guarda y custodia de un menor:

El primer criterio es que en toda controversia familiar se han de aplicar las reglas de la sana crítica a los informes periciales dentro del conjunto de pruebas aportadas, siempre desde el interés superior del menor. Aunque el órgano judicial tenga libertad para escoger de entre los distintos informes o pruebas la que más se aproxime a su grado de convicción, debe motivarlo suficientemente.

El segundo criterio es que el interés que ha de valorarse y considerarse prevalente en estos casos no es un interés abstracto, sino “el interés de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso.”

Aplicando estos dos criterios en el caso concreto sentenciado, el Tribunal Supremo asigna la custodia de un menor, cuyo padre fue asesinado por su madre, a su tía paterna y no a sus abuelos maternos.

1. Los hechos:

D. A y Dª B son los padres del menor C, nacido en 2003; Dª B mató a D. A en mayo de 2009, habiendo sido condenada como autora de un delito de asesinato a 18 años de prisión. No consta que la madre fuera privada o suspendida de la patria potestad o de alguna de las facultades que la integran en el procedimiento penal, ni que la jurisdicción penal le impusiera como pena accesoria la de prohibición de aproximarse o comunicar con su hijo.

El Juzgado de Primera Instancia competente acordó conceder la guarda y custodia del menor a la hermana del fallecido y tía del menor, con quien convive desde entonces, estableciendo además un régimen de visitas con sus abuelos maternos.

Mientras que la guarda y custodia se ha desempeñado adecuadamente por su tía paterna, proporcionado al menor la asistencia de todo orden que ha precisado, el régimen de visitas quincenal establecido no se cumplió adecuadamente por la resistencia del menor a tener contactos con sus abuelos maternos, resistencia que los técnicos que informaron en el juicio atribuyen en buena medida a la deficiente gestión del duelo por la muerte del padre que ha realizado la tía y que ésta ha transmitido al menor.

Posteriormente, la tía paterna del menor formuló demanda solicitando la atribución definitiva de la guarda y custodia del citado menor y suspensión del régimen de visitas concedido a favor de los abuelos maternos. Los demandados se opusieron a la demanda y reconvinieron para solicitar que se les atribuyera a ellos la guarda y custodia definitiva.

La sentencia del Juzgado, considerando las malas relaciones entre los adultos litigantes, estimó parcialmente la demanda y mantuvo la guarda y custodia que ya venia desempañando la demandante y un régimen de estancias y visitas del menor con los abuelos maternos. La sentencia tuvo en cuenta lo manifestado por el propio niño y las declaraciones de las partes y testigos en la vista.

La sentencia fue recurrida por los abuelos maternos del menor. La Audiencia Provincial estimó el recurso y atribuyó a los abuelos maternos la guarda y custodia del menor y determinó el derecho de la tía demandante a relacionarse personalmente con su sobrino.

La tía formuló un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación. La Sentencia del Tribunal Supremo estima el recurso, argumentando:

“Fundamento de derecho Primero.- (…) la tía paterna del menor, D.ª D formuló un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación, sobre los cuales esta Sala, para atajar cualquier objeción al respecto sobre su correcta admisión, debe afirmar lo siguiente: “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste”  (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013 antes reseñada), lo que sucede en este caso en el que se ha resuelto sobre un cambio de guarda y custodia en un supuesto excepcional por las circunstancias concurrentes que resultan de los hechos señalados.

2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL:

SEGUNDO.- Lo que se cuestiona en los dos motivos del recurso es la valoración de la prueba que la sentencia hizo del informe del equipo psicosocial en cuanto declara que las opiniones del menor son “el resultado de las entrevistas a todos los afectados incluido entre éstos al menor, cuya exploración es innegociable”, lo que no es cierto. El tribunal, señala la recurrente, “tiene un punto de partida erróneo, incierto, falso en definitiva, en respetuosos términos de defensa, y en el sentido no correspondido por los hechos probados objetiva y científicamente”; error del que se derivan pronunciamientos contrarios a la racionalidad, absurdos o que conculcan los más elementales criterios de la lógica, lo que es especialmente grave cuando se trata de un menor que ha sufrido la pérdida traumática de su padre (con quien convivía) a manos de su madre y que ve alterado el régimen de convivencia sin una motivación suficiente sobre la razón del cambio.

El motivo se estima.

La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De este modo, solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana crítica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2012).

El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores, por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, afectado por la muerte de su padre a manos de su madre. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa que el tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar.

Pues bien, lo que dice la sentencia es que… “En la determinación de cómo conseguir el mayor beneficio del menor, cómo conseguir que el menor crezca sano, sin odio, con asunción de su sufrimiento, este Tribunal otorga preponderancia a las conclusiones de las técnicos del Equipo Psicosocial Judicial, Sras F y G, sobre las de la también psicóloga Sra. H. En la justificación de esa preferencia este tribunal tiene en cuenta que todas ellas tienen un conocimiento profundo y suficiente del caso, pero que cabe presumir una mayor imparcialidad y acierto en las primeras porque coinciden entre ellas, sus opiniones son corroboradas por las encargadas del punto de encuentro familiar, son el resultado de entrevistas a todos los afectados y consultas a otras instituciones (p.e. Instituto de Medicina Legal, APROME, etc)…

Cierto es que ante distintos informes o pruebas, el Juez tiene libertad para escoger aquel o aquella que más próxima se halla a su convicción, pero motivándolo suficientemente, lo que no se cumple a través de un simple juicio de especulación, como el de la imparcialidad de los peritos, sin el correlativo reproche de parcialidad del otro u otros, como sucede en este caso con las declaraciones de la psicóloga que trata de manera habitual al menor, amparadas por otra suerte de pruebas y datos, incluido la exploración del menor que sí la realizó el Juez, y que se descalifica sin más para revisar toda la prueba practicada en el juicio y modificar la medida, pese “a considerar que Dª D viene proporcionando en líneas generales una adecuada asistencia material al menor”, porque considera que “esto no es suficiente porque han fracasado absolutamente los encuentros del menor con sus abuelos maternos, convirtiéndolos en una experiencia traumática y conflictiva para él y para todos los demás participantes”, lo que sin duda obedece más a las tensiones y desencuentros entre los adultos, que a la resistencia del propio menor a comunicarse con sus abuelos.

3. RECURSO DE CASACIÓN:

TERCERO.-Se argumenta el recurso en la oposición de la sentencia a la jurisprudencia de esta Sala, expresiva de que se debe atender en la guarda y custodia al principio de protección del interés del menor (SSTS 10 de diciembre 2012; 31 de enero 2013, ambas de pleno), así como en la infracción del artículo 92 del Código Civil.

Se estima.

El interés prevalente del menor –SSTS 17 de junio y 17 de octubre de 2013- “es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status, si no similar, sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar…”.

Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso; de un menor que a los seis años de edad sufre una experiencia traumática por el asesinato de su padre, con el que convivía, por su madre, que cumple en la actualidad condena de 18 años de cárcel, y que ha estado bajo la custodia de la tía paterna desde entonces. El interés en abstracto no basta. Lo que la sentencia hace es cambiar el régimen de guarda y custodia de la tía paterna a los abuelos maternos porque “han fracasado absolutamente los encuentros del menor con sus abuelos maternos”, posiblemente porque ha sido incapaz de manejar satisfactoriamente el duelo de su sobrino (y seguramente el suyo propio) para permitir que éste tenga una relación satisfactoria con su madre y abuelos maternos; circunstancia que nada tiene que ver con el interés del menor, sino con el de los abuelos maternos del que, es cierto, no está necesariamente disociado pero que necesita para acordarlo de una justificación mas rigurosa cuando lo que se pretende es un cambio no solo de la custodia, sino de una prolongada relación de hecho y de derecho de la tía con el niño que se ha demostrado eficaz.

Con independencia del reproche que se pueda realizar del comportamiento de la tía custodia, lo que debe primar es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la sentencia justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Se prescinde de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer el reintegro a la familia de su madre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrado.

El menor ha tenido un entorno estable y seguro, primero con su padre (del que le privó violentamente su madre), y después, tras el asesinato, con su tía y en el entorno familiar paterno, lo que posibilitó la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los existentes con los abuelos que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia. El nuevo entorno con los abuelos en ningún caso garantiza que el menor establezca un sentimiento de lealtad hacia una de las familias en contra de la otra, lo que es lógico y previsible, al menos durante un tiempo, dadas las graves circunstancias que se han producido y de las que ha sido testigo directo. Tampoco ofrece garantías de estabilidad y no se justifica ningún cambio sustancial de las circunstancias para acordarlo, salvo el interés de los abuelos de hacerse cargo en exclusiva de la custodia, lo que contradice la jurisprudencia citada en el motivo (STS 31 de enero 2013: “Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor”).

CUARTO.-Los derechos de los abuelos están por ahora debidamente protegidos con su derecho de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia del Juzgado, lo que hace improcedente modificar la medida; sentencia que, asumiendo la instancia, se ratifica. Se mantiene, no obstante, el acuerdo de la recurrida de dar cuenta de oficio “a la entidad pública territorialmente competente para la protección de menores”, del hecho de que la madre no se encuentra privada de la patria potestad sobre su hijo y que esta situación (penada por el asesinato del padre del menor) es difícilmente compatible con el adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales, por lo que en aras al superior interés del menor y, si lo estima oportuno, adopte las medidas de protección del menor que puedan resultar necesarias.

La estimación del recurso, supone casar la sentencia recurrida y, de conformidad con lo razonado, estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª D y ratificar la sentencia del Juzgado; sin hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias y de los recursos formulados, de conformidad con el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

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