La custodia compartida como medida normal y no excepcional es un cambio extraordinario y sobrevenido de circunstancias
miércoles, 18 diciembre 2013El Tribunal Supremo ha avalado la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable “que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido” tras la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (185/2012, de 17 de octubre) que estableció que el sistema debe considerarse “normal y no excepcional”.
El Tribunal Supremo declara que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido conforme al artículo 91 del Código Civil, tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.
La resolución del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Franciso Javier Arroyo Fiestas, señala que como complemento a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay que tener en cuenta la reforma del Código Civil al respecto y la “amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida“, si bien “todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor”.
Hay que recordar que el artículo 91 del Código civil establece la posibilidad del de modificar las medidas definitivas adoptadas inicialmente en la sentencia, siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarlas: “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias“. Lo mismo establece el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil español sobre la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.
Se trata del caso de un matrimonio que solo duró 6 meses, entre septiembre de 2009 y marzo de 2010 y respecto del cual un Juzgado de Primera Instancia de Orense dictó sentencia fijando la custodia del menor a cargo de la madre, con un régimen de derecho de visitas a favor del padre con fines de semana alternos y dos tardes a la semana.
Por este juzgado se estimó la demanda de modificación de medidas planteadas por el padre, en la que se solicitaba la custodia compartida en semanas alternas alegando que no se había pedido en su día por recomendación de su letrado, “dada la tendencia existente en aquel momento”. El juez declaró entonces que no había existido una variación de las circunstancias en los litigantes o en el menor desde la firma del convenio regulador pero que existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de custodias compartidas.
En virtud del recurso de apelación interpuesto por la madre, la Audiencia Provincial de Orense dictó sentencia en abril de 2012 revocando lo dicho por el juzgado anulando la custodia compartida.
El Alto Tribunal, entre sus consideraciones, establece que:
– La continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.
– Esta Sala ha venido repitiendo que “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este” (STS 27 de abril 2012).
– A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.
– Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por esta Sala se debe hacer constar:
1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.
2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana.
3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos.
4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno.
5. La realidad de que el menor XXX convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.
6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor.
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.