El Tribunal Supremo ha avalado la pretensión de un padre de imponer en su caso la custodia compartida, aunque dicha medida no había sido solicitada desde el primer momento, al considerar razonable «que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido» tras la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (185/2012, de 17 de octubre) que estableció que el sistema debe considerarse «normal y no excepcional».

El Tribunal Supremo declara que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido conforme al artículo 91 del Código Civil, tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

La resolución del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente el magistrado Franciso Javier Arroyo Fiestas, señala que como complemento a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay que tener en cuenta la reforma del Código Civil al respecto y la «amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida«, si bien «todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor».

Hay que recordar que el artículo 91 del Código civil establece la posibilidad del de modificar las medidas definitivas adoptadas inicialmente en la sentencia, siempre y cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al otorgarlas: «En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias«. Lo mismo establece el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil español sobre la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas: «Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias».

Se trata del caso de un matrimonio que solo duró 6 meses, entre septiembre de 2009 y marzo de 2010 y respecto del cual un Juzgado de Primera Instancia de Orense dictó sentencia fijando la custodia del menor a cargo de la madre, con un régimen de derecho de visitas a favor del padre con fines de semana alternos y dos tardes a la semana.

Por este juzgado se estimó la demanda de modificación de medidas planteadas por el padre, en la que se solicitaba la custodia compartida en semanas alternas alegando que no se había pedido en su día por recomendación de su letrado, «dada la tendencia existente en aquel momento». El juez declaró entonces que no había existido una variación de las circunstancias en los litigantes o en el menor desde la firma del convenio regulador pero que existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de custodias compartidas.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la madre, la Audiencia Provincial de Orense dictó sentencia en abril de 2012 revocando lo dicho por el juzgado anulando la custodia compartida.

El Alto Tribunal, entre sus consideraciones, establece que:

– La continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

– Esta Sala ha venido repitiendo que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre», tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012).

– A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

– Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por esta Sala se debe hacer constar:

1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.
2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana.
3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos.
4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno.
5. La realidad de que el menor XXX convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.
6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de diciembre de 2013 (Recurso de Casación número 134/2012), de la que es ponente el magistrado D. José Antonio Seijas Quintana, considera el consentimiento como título de atribución de la filiación, reforzado en el caso por la posesión de estado, por el interés de los menores y por la estabilidad de la unidad familiar. Esta es la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre filiación no matrimonial en parejas del mismo sexo, en un caso de reclamación de filiación por posesión de estado entre dos mujeres casadas.

Se trata de una pareja de mujeres con una hija en común concebida por fecundación in vitro y adoptada por una de ellas que, posteriormente, acuden de nuevo a estas técnicas de reproducción asistida firmando ambas el consentimiento informado en la clínica el 16 de marzo de 2007. Con posterioridad, el 3 de agosto de 2007 contraen matrimonio y tienen dos hijas el 14 de diciembre de 2007 que son inscritas en el Registro Civil solo con la filiación materna como de madre soltera. La madre biológica insta expediente de rectificación de error accediéndose solo a la rectificación en cuanto al matrimonio, sin inscribir la filiación de su pareja. Tras la ruptura de la pareja, la madre no biológica reclama la filiación por posesión de estado que es estimada tanto en primera instancia como en la Audiencia Provincial por la existencia de la voluntad libre y manifestada por ambas del deseo de ser madres. La madre biológica interpuso recurso de casación.

La sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, con base en los siguientes fundamentos de Derecho:

1. La acción deducida por doña C en la demanda que formuló contra doña S es la relativa a la reclamación de filiación por posesión de estado respecto de las menores M y V, que fue estimada en la Primera Instancia, con la correspondiente rectificación de la inscripción de nacimiento practicada en el Registro Civil, para que se haga constar en dicha inscripción la filiación respecto de la actora y de que, consiguientemente, aparezcan como apellidos de las dos niñas los de S. y P.

Recurrida la sentencia en apelación, fue desestimado el recurso. La Audiencia Provincial entendió que había prueba suficiente de la posesión de estado, “de manera ininterrumpida, continuada y pública y por el tiempo suficiente”. La prueba es la que resulta de “los hechos sucesivos consistentes en la voluntad concorde de las hoy litigantes de que la demandada se sometiera – de nuevo- al procedimiento de reproducción asistida, acudiendo al mismo centro en el que las dos, en fecha de 16 de marzo de 2007, prestan con su firma el consentimiento para la práctica de dicha técnica; que las partes contraen matrimonio el día 3 de agosto de 2007; y el día 14 de diciembre de 2007 nacen las menores M. y V. Es alrededor de junio de 2009 cuando las litigantes rompen su relación definitivamente yéndose la demandada de la vivienda en la que convivían”.

Otras pruebas tenidas en cuenta son las “testificales y documentales, incluso gráficas, aportadas y practicadas en el procedimiento… y que exime incluso del juego de la presunción judicial, cual es la prestación del consentimiento para la práctica de la técnica de reproducción asistida, de particular significación porque constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expreso, hasta el punto de que en casos como este dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como de ordinario se exige”.

Uno de los argumentos probatorios de la Sala es que la propia demandada va contra sus propios actos, puesto que «instó por su propia voluntad ante el Registro expediente de rectificación de error de las inscripciones registrales de las menores con la finalidad de que se rectifique el error relativo al estado civil de la madre biológica que no es de soltera, sino casada, y para que se identifique a su cónyuge a los efectos de la patria potestad y designación de apellidos de las dos menores, es decir, para que se hiciera constar como progenitora a la demandante. Y es la misma progenitora demandada la que interpone recurso ante la DGRN…”.

Por remisión a la sentencia del Juzgado recoge lo siguiente: “ Y dicha posesión de estado debe desprenderse también de todas las actuaciones judiciales llevadas a cabo por la Sra. P. dirigidas siempre a mantener contacto con la niñas, medidas previas instadas en este juzgado en las que se solicitaba como medida provisional la fijación de régimen de vistas para las menores, acción de disolución matrimonial en la que se interesaba por dicha parte que se fijaren visitas para M. y V., autos de adopción para interesar la adopción de la menores M. y V. A ello debe añadirse que como reconocen los testigos durante un año la Sra. P. comparte su vida con las menores C. y M. en calidad de madre, hasta que la ruptura de la pareja produce también la ruptura de la relación con las niñas».

2. El recurso plantea un problema de aplicación del artículo 131 del Código Civil, en lo referente a la figura de la posesión de estado para declarar la filiación, en relación con el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su redacción dada por Ley 3/2007, y a la infracción de la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la interpretación del artículo 131 C.C, de la doctrina de los actos propios, de los artículos 3 y 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y de los artículos 7.3, 8.1 y 8.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Se denuncian varias cosas: En primer lugar, el fraude que se produce al reconducir la posesión de estado a la aplicación de la normativa sobre reproducción asistida y de igualdad efectiva entre hombres y mujeres. En segundo lugar, cuestiona que concurran los requisitos exigidos para tal figura y que pueda ser de aplicación la doctrina de los actos propios (matrimonio y rectificación registral). En tercer lugar, que la sentencia interpreta de forma inadecuada la Ley de Reproducción Asistida puesto que en el momento de la inseminación no estaban casadas.

3. Al desestimar el recurso de casación, se invoca el artículo 44 C.C, en su redacción dada por Ley 13/2005, sobre el derecho a contraer matrimonio, que dispone en su párrafo primero que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”, estableciendo el párrafo segundo que “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.

Argumenta el Alto Tribunal que resulta indiscutible que la nueva regulación legal del matrimonio no sólo ha abierto las puertas de esta institución a las parejas del mismo sexo, sino que, al optar por esta solución normativa de entre las diversas que estaban a su alcance, ha equiparado de forma absoluta los matrimonios contraídos entre personas homosexuales y personas heterosexuales, sin que la reforma resulte contraria a la Constitución (STC 6 de noviembre 2012).

4. También estima el Tribunal Supremo que esta reforma se hizo sin atender a otros aspectos que están en intima relación con el matrimonio, como es régimen legal de la filiación, en el que las acciones de impugnación y reclamación estaban pensadas exclusivamente para parejas heterosexuales, sin mencionar las homosexuales en que una de las personas no interviene en la fecundación. Es el artículo 7 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, redactado por la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, la que remite a las leyes civiles la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos de la misma.

Este precepto habilita a la mujer casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, para manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido, con lo que se garantiza la igualdad entre matrimonios heterosexuales y homosexuales para cuya efectividad se exige que la manifestación se haga antes de que nazca el hijo, no en el momento de la inseminación, pues nada se dice ni se infiere del precepto, y es, además, la interpretación más acorde no solo con el hecho de que la inseminación no determina necesariamente el posterior embarazo y nacimiento del hijo de uno de los cónyuges, sino con el artículo 39 de la Constitución Española, que reconoce la protección integral de los hijos ante la Ley, con independencia de su filiación, y esta no puede quedar subordinada a un requisito formal, como el del consentimiento previo ante el encargado del Registro Civil y no ante la clínica, en el que se prestó, una vez quede acreditado adecuadamente el voluntario consentimiento para la técnica de reprodución asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir un hijo.

5. En el régimen de filiación en la aplicación de estas técnicas, el lugar del padre como verdad biológica a que se refiere el Código Civil, lo sustituye la Ley por la voluntad de quien desea ser progenitor. Se posibilita, por tanto, la coexistencia de dos filiaciones a favor de personas del mismo sexo: una filiación materna biológica y una filiación no basada en la realidad biológica, sino en una pura ficción legal, ambas con los mismos efectos jurídicos que la filiación por naturaleza, una vez se hayan cumplimentado los requisitos expuestos, lo que implica que en orden al ejercicio de una acción de reclamación de filiación, no sea necesaria la impugnación de la ya determinada, pues no es contradictoria con la que se establece por ley.

6. Del cumplimiento de esta normativa deriva el conjunto de efectos que comporta en relación a la patria potestad, guarda y custodia, alimentos, apellidos y derechos sucesorios y se dota, en suma, al matrimonio y a los hijos biológicos de una de ellas de la estabilidad que resulta del matrimonio y de la voluntad de la madre y de su pareja de asumir los papeles de progenitores con el preferente interés de los hijos concebidos mediante estas técnicas a partir de una ley que trata deordenar las relaciones familiares entre el niño nacido y los padres que tuvieron la voluntad de serlo.

7. La remisión a las leyes civiles “salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos” que efectúa la Ley posibilita además el ejercicio de la acción que aquí se ejercita al amparo del artículo 131 del Código Civil, sobre posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y que en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida, porque “constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigante del deseo de ser progenitoras”, hasta el punto, dice la sentencia recurrida, que “dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditado como de ordinario se exige. Seguramente por esta razón la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 7, apartado segundo (quiere decir el 8), prescribe que “Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad”.

Es evidente que la posesión de estado integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo de esta norma a partir de la cual se crea un título de atribución de la paternidad .

8. La posesión del “estado de filiación” que legitima para el ejercicio de la acción del artículo 131 del C.C, se determina mediante la prueba que la sentencia ha valorado y que, según reiterada jurisprudencia, constituye una “cuestión de hecho” cuya determinación corresponde al Tribunal de instancia y, por ello, escapa de la casación (STS 10 de noviembre 2003 y las que cita). No se ha invocado precepto procesal alguno de prueba infringido que permita en este recurso estimar como absurda, irracional o ilógica la apreciación de la sentencia recurrida, y la tacha de incongruencia que parece invocarse en el motivo por la aplicación de la Ley de reproducción asistida, tampoco se acepta puesto que la cuestión de la acción que resulta de esta ley y de los hechos que se invocan formó parte de la cuestión litigiosa, sin que se hubiera formulado motivo alguno al respecto.

Los actos son claros, evidentes y reiterados, incluso los que pretenden elevarse a la categoría de “propios”, pues una cosa es que se deban atender con cautela en acciones legalmente previstas para la protección de un interés público, como es la filiación, y otra distinta que no puedan servir como una manifestación complementaria de esta posesión de estado a partir de una acreditada una relación de hecho y de derecho entre las partes que se inició con la adopción de una hija nacida con carácter previo al matrimonio, que siguió con el matrimonio, en el seno del cual nacieron las dos hijas, y que concluyó, por ahora, con el posterior divorcio, y lo que carece de sentido y fundamento, cuando no está en juego el interés siempre preferente de las menores, es el empecinado esfuerzo de la madre biológica en impedir que progrese, se consolide y tenga efectos una situación como la enjuiciada en la que se está avanzando legal y jurídicamente en beneficio e interés de estas parejas, con argumentos como los que aquí se han sostenido.

Es cierto que lo que se reclama es una filiación y que lo determinante es ver si se dan las condiciones necesarias para ello, pero ello no impide recordar que el artículo 3 de la LO 3/2007, de igualdad, parte del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en supuestos como la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil, y esta norma, ni ninguna otra, ha sido infringida en la sentencia. En estos momentos existe un interés real, y este no es otro que el de las niñas, y el de la unidad y estabilidad familiar entre las tres hermanas que preserve las vinculaciones la conseguidas entre todas, y la discrepancia entre las litigantes debe reconducirse a su ámbito natural y jurídico, que no es otro que el de la ruptura de las relaciones personales, mediante el divorcio, que ya instaron.

«El sistema familiar actual –STS 12 de mayo 2011- es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales».

El anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental ha recibido en el día de hoy la aprobación en el Consejo de Ministros; este anteproyecto modificará el Código Civil español para eliminar la «excepcionalidad de la custodia compartida» de los hijos menores en casos de separación matrimonial, nulidad matrimonial o divorcio, permitiendo que el juez la dicte aunque los padres no la pidan, mientras no existan «indicios» de violencia de género o de violencia intrafamiliar, catalogados éstos como delitos familiares.

El anteproyecto de custodia compartida inicia ahora su fase consultiva. Prevalecerá ante todo el interés del menor. El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha aclarado que «…lo que vamos a hacer es que el juez, en cada caso, atendidas las circunstancias y siempre en interés del menor, decida cuál tiene que ser la solución al régimen en conflicto» y lo hará sin necesidad de que un informe del fiscal lo avale«.

Se trata de concienciar a los progenitores que ya no conviven sobre la necesidad e importancia de pactar un acuerdo por el bien del menor. Las demandas de separación o divorcio deberán ir acompañadas de un plan conjunto de custodia y patria potestad. Además, los progenitores tendrán la posibilidad, de común acuerdo o por decisión del juez, de acudir a la mediación familiar para resolver las discrepancias que se deriven de la ruptura.

El ministro ha resaltado que la experiencia de los juzgados de familia acredita que «todos los convenios alcanzados por acuerdo tienen un grado de cumplimiento sensiblemente superior a aquellos que han sido impuestos a una de las partes como consecuencia de una decisión judicial».

En el proyecto también se determinará a quién corresponde el uso de la vivienda familiar con independencia de la guarda y custodia. La asignación de la vivienda familiar será decidida por el juez, a falta de acuerdo entre los cónyuges, de forma que prevalezca por encima de la titularidad, el interés de menor: «Se tiende a dar a la vivienda un uso definitivo, siempre que sea posible, y podrá atribuirse excepcionalmente el uso de la vivienda al que no tenga la guarda y custodia si carece de medios, siempre que quien ostente la custodia tenga los suficientes para proporcionar una vivienda a los hijos».

La custodia compartida no implicará necesariamente que los hijos deban residir con los padres en periodos alternos iguales. El juez solicitará un informe al ministerio fiscal, que no será vinculante, estudiará las alegaciones de las partes, la opinión del menor, el dictamen de los expertos y criterios como la edad y el arraigo social, escolar y familiar a la hora de tomar una decisión.

Según el proyecto, ya no se hablará de régimen de visitas sino de régimen de estancia, relación y comunicación con el progenitor. Además, se establece el derecho de los hijos de mantener relaciones personales con hermanos y otros parientes y no sólo con los abuelos.

El titular de Justicia ha señalado que hay una profunda revisión de la contribución de los padres a las cargas familiares. La futura ley distingue entre pensión de alimentos para gastos ordinarios, extraordinarios y voluntarios. El juez establecerá cómo deberá contribuir cada uno de los progenitores para cubrir las necesidades de los hijos, en función de su capacidad económica, su contribución a las cargas familiares y la atribución de la vivienda familiar.

La obligación de alimentos de los padres con relación a sus hijos no se fija en una edad, sino que se establecen unos criterios para mantenerla: que no tengan independencia económica, que no hayan terminado su formación o que acabada la formación no encuentren empleo. «Siempre que uno de los hijos al margen de su edad esté activamente buscando un empleo y no lo consiga, subsiste la obligación de alimentos por parte de sus padres», ha dicho el ministro de Justicia.

La custodia compartida requiere de unos padres generosos que prioricen el interés de sus hijos y dejen de lado sus conflictos como pareja, siendo ambos conscientes de que sus hijos menores no son “propiedad” de uno de ellos.

Es del todo necesario depurar la creencia, que desafortunadamente aún persiste, de que la lucha por la custodia de los hijos debe ir ligada a unos beneficios económicos o asociada a la atribución de la vivienda familiar

La custodia compartida ayuda a que ambos progenitores se impliquen en la educación y bienestar de los menores y potencia las relaciones paterno-filiales, evitando sentimientos de desarraigo y abandono los hijos menores, que son la parte más vulnerable ante la ruptura de sus padres.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La separación de los cónyuges no disuelve el vínculo matrimonial, puesto que los esposos separados continúan legalmente casados, a pesar de que ya no tengan vida en común y residan en distintos domicilios con vidas independientes. Se debe distinguir entre separación de hecho y separación judicial.

1. La separación de hecho es el cese efectivo de la convivencia matrimonial sin acudir al Juzgado para formalizar la situación; se trata de una separación matrimonial acordada libremente por ambos cónyuges o impuesta por el cónyuge que decide unilateralmente marcharse del hogar.

La separación judicial se declara mediante la sentencia judicial que suspende la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, es decir, se independiza el patrimonio de cada uno de los cónyuges de las actividades del otro.

Mientras no exista separación con sentencia judicial, se mantiene el régimen económico matrimonial, a menos que se hagan capitulaciones matrimoniales, mediante Escritura Pública. Si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales, las actividades económicas que realice uno de ellos, especialmente las deudas que pueda contraer, pueden afectar a los bienes gananciales, esto es, el patrimonio generado durante el matrimonio y que pertenece a ambos cónyuges.

Cuando se produce la separación matrimonial porque uno de los cónyuges abandonó el domicilio conyugal, podría configurarse el delito de abandono de familia, si se dan los supuestos tipificados en el artículo 226 del Código Penal : «El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses» .

2. Para que pueda solicitarse la separación judicial debe haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio, sin que tengan que alegarse causales de separación. Sin embargo, no será necesario este plazo de tres meses para la interposición de la demanda, cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

El procedimiento para tramitar la separación judicial puede realizarse de mutuo acuerdo o a instancia de un cónyuge con el consentimiento del otro o de manera contenciosa.

3. Lo cierto es que, tanto en la legislación canónica como en la civil, la separación matrimonial parece estar en desuso.  Lo que hoy abunda es el divorcio (en el derecho civil) y las nulidades matrimoniales (en el derecho canónico). Poco se piensa en la separación de los cónyuges como una de las soluciones legales actualmente vigentes para ayudar a resolver las crisis matrimoniales, con la consecuente suspensión de la vida matrimonial, pero permaneciendo el vínculo conyugal.

Es muy importante distinguir entre divorcio, nulidad matrimonial y separación matrimonial, para tener muy claro que tras la separación no se pueden volver a casar los cónyuges.

La separación matrimonial es temporal porque dura hasta que cese la causa que la motivó o hasta que los esposos se reconcilien.

4. Si hay reconciliación entre los cónyuges durante la tramitación del procedimiento, y antes de que recaiga sentencia, se extingue la acción, siempre y cuando  ambos cónyuges lo comuniquen expresamente, y por separado, al Juzgado que está conociendo la causa.

Cuando ya se ha declarado judicialmente la sentencia de separación y se reconcilian los esposos, el Juez, tras la notificación de la reconciliación por cada uno de ellos, dejará sin efecto lo acordado, salvo dos excepciones:

a) Mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

b) Conforme al artículo 1443 del Código Civil, la separación de bienes que se hubiera decretado entre los cónyuges no se altera por la reconciliación. Quiere esto decir que la reconciliación no restaura el régimen económico del matrimonio anterior a la sentencia de separación, por lo que será necesario que los cónyuges lo acuerden así en capitulaciones matrimoniales.

Si es una separación de hecho en las que se hicieron capitulaciones matrimoniales, éstas se mantendrán si los esposos se reconcilian, a menos que deseen modificarse nuevamente mediante Escritura Pública.

5.  La separación de los cónyuges en el Derecho Canónico:

En el Derecho Canónico existen principalmente dos causas de separación: el adulterio y el grave peligro espiritual o corporal del cónyuge o de la prole. El Código de Derecho Canónico establece también normas procesales propias para las causas de separación.

Si los cónyuges quieren seguir casados, pero separados, es legítima y posible esta opción, ya que la separación no afecta sustancialmente a la esencia del matrimonio. Aunque no haya vida matrimonial ni convivencia matrimonial, siguen manteniéndose entre los esposos los deberes y obligaciones propios del matrimonio, como son la fidelidad y la ayuda mutua, además de los deberes y obligaciones para con los hijos.

No es fácil entender un matrimonio sin vida matrimonial, pero es una posibilidad real para los cónyuges que quieren permanecer casados aunque separados: el matrimonio y la vida matrimonial son dos conceptos diferentes, tema que resulta muy interesante de estudiar e investigar desde una óptica socio-jurídica. Un aspecto de esta diferencia es que pueden existir matrimonios válidos, pero cuya convivencia matrimonial ha fracasado. Es cuando podemos darnos cuenta de que un fracaso matrimonial no siempre equivale a una nulidad matrimonial.

Hay que tener en cuenta que en el derecho canónico la separación de los cónyuges, confirmada por el Decreto de la autoridad eclesiástica, es considerada por el ordenamiento civil como una simple separación de hecho. Los efectos civiles de esta separación son casi inexistentes: no supone la disolución de la sociedad patrimonial (a no ser que se acordase en convenio ante Notario), no puede anotarse en el Registro Civil y no puede solicitarse su ejecución judicial.

El pleno reconocimiento civil de la separación privada consensual requiere la intervención de la autoridad civil y la inscripción registral. El procedimiento de separación consensual civil normalmente es simple y otorga plenos efectos civiles a lo convenido en el acuerdo. Por lo tanto, es necesaria la intervención de la autoridad civil para obtener los efectos civiles de la separación matrimonial canónica.

Los cánones 1151 a 1155 del Código de Derecho Canónico se refieren a las normas sustanciales de la separación de los cónyuges permaneciendo el vínculo matrimonial. Y los cánones 1692 a 1696 tratan de las normas procesales de la separación matrimonial canónica.

6. La separación matrimonial en el Derecho Civil español:

En la separación matrimonial civil  no hay que alegar causales, a diferencia de lo que sucede en la separación matrimonial canónica que sí tienen que alegarse.

Para separarse por lo civil, pueden darse dos tipos de procedimiento: la separación de mutuo acuerdo y la separación contenciosa. Si es de mutuo acuerdo, a la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador. Y si es contenciosa, a la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Debe presentarse demanda en el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.

En el procedimiento de separación matrimonial será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.

Con la sólo presentación de la demanda, los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Ya dijimos que la sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Contra la sentencia que se dicte en los procesos matrimoniales de separación, podrá interponerse el correspondiente recurso de apelación ante la Audiencia Provincial.

El Juez acordará de oficio la comunicación al Registro Civil de la sentencia de separación, una vez esté firme.

En el proceso de separación matrimonial civil, pueden solicitarse medidas provisionales o simultáneas en el momento de la presentación de la demanda.

Entre las medidas que se pueden solicitar y que debe acordar el Juez se encuentran las siguientes:

1. Determinar, en interés de los hijos, si la guarda y custodia es compartida o no y, en su caso, el régimen de visitas para el progenitor no custodio.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

2. Determinar cuál de los cónyuges ha de continuar con el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

3. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas , establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro, como es el caso de la pensión de alimentos, gastos extraordinarios, etc.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

4. Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

5. Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

Las medidas definitivas acordadas judicialmente podrán ser modificadas, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordarlas.

Antes de presentar la demanda de separación matrimonial, también se pueden presentar medidas provisionales o provisionalísimas , las cuales son de carácter urgente, mediante un escrito en el Juzgado del domicilio del solicitante en el que se expondrán los datos de las partes, los hechos y las circunstancias que dan lugar a su solicitud y las medidas concretas que se solicitan; aportando con la misma las certificaciones de matrimonio y de nacimiento de los hijos y aquellos otros documentos que justifiquen o avalen las medidas que se solicitan.

A la vista de la solicitud, el Tribunal mandará citar a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, en la que se intentará un acuerdo de las partes y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su Abogado y representado por su Procurador. La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

El Juez acordará las medidas provisionales oportunas y contra esta resolución no cabe recurso alguno. Los efectos y medidas acordadas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción, se presenta la demanda de separación.

Los artículos 81, 83 y 84 del Código Civil español se refieren a las normas sustantivas de la separación matrimonial y los artículos 769 a 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) se refieren a las normas procesales de la misma.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho