La guarda y custodia compartida no es medida excepcional
lunes, 27 mayo 2013La guarda y custodia compartida, más que un derecho de los padres, es un derecho de los hijos menores de edad, puesto que esta medida mira principalmente el beneficio y el interés del menor. Así lo considera el Tribunal Supremo al establecer que el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio, no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del Juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres. El Tribunal Supremo declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.
1. La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia 257/2013, de 29 de Abril, que responde al Recurso de Casación 2525/2011, cuyo Magistrado Ponente es Don José Antonio Seijas Quintana, establece y fija como Doctrina en torno a la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil, lo relativo a los requisitos y criterios que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Estos criterios son: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
La Sala recuerda la discrecionalidad del Juez para otorgar la custodia compartida, confirmada tras la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el pasado 17 de octubre de 2012, en la que se establece que la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe “favorable” del fiscal, sino únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor.”Es al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el ministerio fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al Juez le corresponde la facultad de resolver el conflicto”.
La Sentencia 257/2013, de 29 de Abril, del Tribunal Supremo, responde a un recurso de casación planteado contra la Resolución de la Audiencia Provincial de Alicante, que negó fijar un régimen de custodia compartida en un caso de conflicto tras un divorcio y argumentó, entre otras razones, como la “menor estabilidad” que supone para los hijos, que según el Código Civil sólo se acordaría dicha modalidad “excepcionalmente y con informe favorable del ministerio fiscal” si no había acuerdo en los progenitores. La Sala se pronuncia sobre esta interpretación del Código Civil manifestando su desacuerdo con el resto de la argumentación de la Audiencia Provincial, porque no hace referencia al menor, que deber ser el centro del caso. “Se destacan las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/maternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores”.
La Sentencia también considera que la Audiencia expresa “una posición inicialmente contraria” a la custodia compartida al plantear “como problemas” lo que a juicio del Tribunal Supremo “son virtudes de este régimen”, como “la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución” que requiere. Sin embargo, mantiene que no procede en este caso la custodia compartida “aunque por razones distintas” a las esgrimidas en la Audiencia Provincial: en este caso ninguno de los progenitores solicitó este régimen y no concurre “ninguno de los requisitos” anteriormente citados, que considera imprescindibles para que sea apropiado adoptar este sistema.
La Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que ésta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir los requisitos ya expuestos y que tienen valor de doctrina jurisprudencial.
Probablemente el hecho de que la custodia compartida se considere desde ahora como medida normal y no excepcional, pueda ser planteado ante el Juez como un cambio extraordinario y sobrevenido de circunstancias que amerite solicitar la modificación de medidas definitivas, adoptadas anteriormente mediante sentencia en la que se atribuía la custodia sólo a uno de los progenitores. Por tanto, si se dan las circunstancias debidas de idoneidad, el progenitor no custodio podría pedir que también se le atribuyera la custodia, pasando así a ser custodia compartida.
2. En algunas Comunidades Autónomas, con derecho foral propio, el régimen de custodia compartida de los hijos menores es el legalmente preferente en casos de separación y divorcio. Esto es, que mientras el Código Civil español no lo dice expresamente, algunos derechos forales ya se han anticipado al respecto. Es el caso del Derecho Foral de Aragón, que fue el pionero en establecer la custodia compartida preferente en España, seguido de Cataluña y de Valencia.
Para estas Comunidades Autónomas, la Sentencia 257/2013 del Tribunal Supremo, supone un importante refuerzo a lo que legalmente ya está establecido en sus derechos forales propios, lo cual para los Jueces y Abogados es conveniente, ya que no sólo tienen un respaldo legal sino también jurisprudencial del Alto Tribunal, para solicitar o conceder la custodia compartida, siempre y cuando sea lo más benéfico para los hijos menores, estudiando, eso sí, caso por caso.
El actual Ministro de Justicia ha llevado al Congreso un proyecto de ley que modifica el Código Civil español para que se “dé preferencia al derecho del menor por encima del de los padres y deje de contemplarse la custodia compartida con carácter excepcional en la decisión del juez”. La custodia compartida no puede ser entendida como una custodia repartida, como una mera distribución matemática de tiempos y espacios, sino como la voluntad y el compromiso de los progenitores en pie de igualdad con la educación, el cuidado y la dedicación a los hijos, y el derecho de éstos a relacionarse con los padres y alternar periodos de convivencia, tal y como establece el Tribunal Supremo en distintos fallos.
Lo más acorde con los tiempos modernos, en los que se insiste en el reparto equitativo de las tareas del hogar, especialmente en lo concerniente al cuidado y educación de los hijos menores, la guardia y custodia compartida también garantiza la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres para con sus hijos.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho