La guarda y custodia compartida, más que un derecho de los padres, es un derecho de los hijos menores de edad, puesto que esta medida mira principalmente el beneficio y el interés del menor. Así lo considera el Tribunal Supremo al establecer que el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio, no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del Juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres. El Tribunal Supremo declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

1. La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia 257/2013, de 29 de Abril, que responde al Recurso de Casación 2525/2011, cuyo Magistrado Ponente es Don José Antonio Seijas Quintana, establece y fija como Doctrina en torno a la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil, lo relativo a los requisitos y criterios que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Estos criterios son: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La Sala recuerda la discrecionalidad del Juez para otorgar la custodia compartida, confirmada tras la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el pasado 17 de octubre de 2012, en la que se establece que la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe “favorable” del fiscal, sino únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor.”Es al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el ministerio fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al Juez le corresponde la facultad de resolver el conflicto”.

La Sentencia 257/2013, de 29 de Abril, del Tribunal Supremo, responde a un recurso de casación planteado contra la Resolución de la Audiencia Provincial de Alicante, que negó fijar un régimen de custodia compartida en un caso de conflicto tras un divorcio y argumentó, entre otras razones, como la “menor estabilidad” que supone para los hijos, que según el Código Civil sólo se acordaría dicha modalidad “excepcionalmente y con informe favorable del ministerio fiscal” si no había acuerdo en los progenitores. La Sala se pronuncia sobre esta interpretación del Código Civil manifestando su desacuerdo con el resto de la argumentación de la Audiencia Provincial, porque no hace referencia al menor, que deber ser el centro del caso. “Se destacan las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/maternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores”.

La Sentencia también considera que la Audiencia expresa “una posición inicialmente contraria” a la custodia compartida al plantear “como problemas” lo que a juicio del Tribunal Supremo “son virtudes de este régimen”, como “la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución” que requiere. Sin embargo, mantiene que no procede en este caso la custodia compartida “aunque por razones distintas” a las esgrimidas en la Audiencia Provincial: en este caso ninguno de los progenitores solicitó este régimen y no concurre “ninguno de los requisitos” anteriormente citados, que considera imprescindibles para que sea apropiado adoptar este sistema.

La Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que ésta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir los requisitos ya expuestos y que tienen valor de doctrina jurisprudencial.

Probablemente el hecho de que la custodia compartida se considere desde ahora como medida normal y no excepcional, pueda ser planteado ante el Juez como  un cambio extraordinario y sobrevenido de circunstancias que amerite solicitar la modificación de medidas definitivas, adoptadas anteriormente  mediante sentencia en la que se atribuía la custodia sólo a uno de los progenitores. Por tanto, si se dan las circunstancias debidas de idoneidad, el progenitor no custodio podría pedir que también se le atribuyera la custodia, pasando así a ser custodia compartida.

2. En algunas Comunidades Autónomas, con derecho foral propio, el régimen de custodia compartida de los hijos menores es el legalmente preferente en casos de separación y divorcio. Esto es, que mientras el Código Civil español no lo dice expresamente, algunos derechos forales ya se han anticipado al respecto. Es el caso del Derecho Foral de Aragón, que fue el pionero en establecer la custodia compartida preferente en España, seguido de Cataluña y de Valencia.

Para estas Comunidades Autónomas, la Sentencia 257/2013 del Tribunal Supremo, supone un importante refuerzo a lo que legalmente ya está establecido en sus derechos forales propios, lo cual para los Jueces y Abogados es conveniente, ya que no sólo tienen un respaldo legal sino también jurisprudencial del Alto Tribunal, para solicitar o conceder la custodia compartida, siempre y cuando sea lo más benéfico para los hijos menores, estudiando, eso sí, caso por caso.

El actual Ministro de Justicia ha llevado al Congreso un proyecto de ley que modifica el Código Civil español para que se “dé preferencia al derecho del menor por encima del de los padres y deje de contemplarse la custodia compartida con carácter excepcional en la decisión del juez”. La custodia compartida no puede ser entendida como una custodia repartida, como una mera distribución matemática de tiempos y espacios, sino como la voluntad y el compromiso de los progenitores en pie de igualdad con la educación, el cuidado y la dedicación a los hijos, y el derecho de éstos a relacionarse con los padres y alternar periodos de convivencia, tal y como establece el Tribunal Supremo en distintos fallos.

Lo más acorde con los tiempos modernos, en los que se insiste en el reparto equitativo de las tareas del hogar, especialmente en lo concerniente al cuidado y educación de los hijos menores, la guardia y custodia compartida también garantiza la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres para con sus hijos.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

Se tipifica la sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido al otro progenitor o a la persona o institución que lo tiene asignado. También se da cuando el padre o la madre se trasladan con el menor para residir en otro país,  impidiendo al otro progenitor ejercitar el derecho de visita que tiene atribuido.

A.- El artículo 225 bis, del Código Penal, expresa taxativamente los supuestos de este delito:

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: a). El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. b). La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. c). Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior. d). Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción. e). Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.

Los casos más habituales son los de la sustracción parental internacional que afecta a miles de niños, es decir, los realizados por los propios padres. Estos traslados y retenciones ilícitas transfronterizas afectan mucho a los menores y a su derecho a mantener las relaciones familiares con sus dos progenitores y sus respectivos parientes.

El Convenio internacional de La Haya de 1980 hace una especial referencia a la Sustracción Internacional de Menores, reconociendo el principio de que todos los niños que han sido sustraídos deben ser reintegrados inmediatamente al Estado de su residencia habitual, para asegurarles la protección de los derechos de visita. Una vez que el niño es restituido, las autoridades locales pueden determinar dónde y con quién deberá vivir.

En el año 1999, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado creó la base de datos sobre la sustracción internacional de menores INCADAT, con la que se puede acceder a Sentencias destacadas sobre sustracción internacional de niños, con análisis jurídico en inglés, francés y español.

Igualmente existe en el ámbito de la Unión Europea, el Reglamento (CE) Nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, y el Convenio de Luxemburgo. En cuanto a la normativa comunitaria es sabido que el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, son automáticas e inmediatas en los países miembros de la Unión Europea.

B.- A la sustracción de menores, también se le conoce como secuestro internacional de menores. Las situaciones más habituales suceden cuando, en caso de divorcio, el progenitor al que se le ha atribuido el derecho de visita, aprovecha la visita para sustraer al menor y trasladarlo consigo a otro país e intentar allí obtener el derecho de custodia y así legalizar el secuestro.

Sucede también cuando ambos padres tienen la custodia compartida y uno de ellos traslada al hijo común a otro país, para impedir que el otro ejerza su derecho de custodia.

También se da la sustracción o secuestro internacional cuando el progenitor que tiene la guarda del hijo menor, lo traslada desde el país de su residencia habitual a otro país, evitando el derecho de visita del otro progenitor.

Debido al creciente fenómeno migratorio y al aumento de matrimonios internacionales, estos casos de sustracción han aumentado considerablemente en los últimos 20 años, creando problemas prácticos de muchísima dificultad, ya que al presentarse aspectos de extranjería, el progenitor que solicita el regreso del menor a su residencia habitual o poder ejercer su derecho de visitas, debe enfrentarse no sólo a cuestiones complejas de derecho internacional sino a otros obstáculos como la distancia, los costos del viaje y alojamiento, etc.

C.- Cada Estado firmante del Convenio de la Haya debe constituir una autoridad que centralice las peticiones de retorno o devolución de los menores y que cooperen entre sí para garantizar la restitución inmediata de los menores. La Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia es la Autoridad Central encargada de la aplicación en España.

Cuando exista riego de sustracción de algún menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, el juez podrá adoptar las medidas cautelares necesarias, como la prohibición de salida del territorio nacional, prohibición de expedición de pasaporte o retirada del mismo, autorización judicial previa para cambio de domicilio, etc.

La solicitud de restitución del menor se debe presentar antes del plazo de un año, ya que, en caso contrario, se puede alegar la integración del menor en su nuevo medio. Existen formularios estándar para solicitar la restitución de los menores sustraídos. Debe fundamentarse con claridad la situación de sustracción del menor y justificarse el derecho que se impide ejercer, adjuntando -por ejemplo- la decisión judicial en la que se atribuye la custodia del menor al solicitante o el derecho de visita violado. Conviene aportar toda la documentación posible que demuestre la residencia habitual del menor en el país del progenitor solicitante.

D. La Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 1901 a 1909, establece el procedimiento y las medidas respecto al retorno de menores en los casos de sustracción internacional. Es de anotar que es imprescindible la existencia de un convenio internacional entre los países implicados, para que éstas puedan aplicarse.

MEDIDAS RELATIVAS AL RETORNO DE MENORES EN LOS SUPUESTOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL:

Artículo 1901. En los supuestos en que, siendo aplicable un convenio internacional, se pretenda la restitución de un menor que hubiera sido objeto de un traslado o retención ilícita, se procederá de acuerdo con lo previsto en esta Sección.

Artículo 1902. Será competente el Juez de Primera Instancia en cuya demarcación judicial se halle el menor que ha sido objeto de un traslado o retención ilícitos.

Podrá promover el procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuido el derecho de custodia del menor, la autoridad central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad.

Las actuaciones se practicarán con intervención del Ministerio Fiscal y los interesados podrán actuar bajo la dirección de Abogado.

La tramitación del procedimiento tendrá carácter preferente y deberá realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en que se hubiere solicitado ante el Juez la restitución del menor.

Artículo 1903. A petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, el Juez podrá adoptar la medida provisional de custodia del menor prevista en la Sección siguiente de esta Ley y cualquier otra medida de aseguramiento que estime pertinente.

Artículo 1904. Promovido el expediente mediante la solicitud a la que se acompañará la documentación requerida por el correspondiente convenio internacional, el Juez dictará, en el plazo de veinticuatro horas, resolución en la que se requerirá a la persona que ha sustraído o retiene al menor, con los apercibimientos legales, para que en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres días siguientes, comparezca en el juzgado con el menor y manifieste:

a.Si accede voluntariamente a la restitución del menor a la persona, institución y organismo que es titular del derecho de custodia o, en otro caso,

b.Si se opone a la restitución por existir alguna de las causas establecidas en el correspondiente convenio cuyo texto se acompañará al requerimiento.

Artículo 1905. Si no compareciese el requerido, el Juez dispondrá a continuación del procedimiento de su rebeldía citando a los interesados y al Ministerio Fiscal a una comparecencia que tendrá lugar en plazo no superior a los cinco días siguientes y decretará las medidas provisionales que juzgue pertinentes en relación con el menor.

En la comparecencia se oirá al solicitante y al Ministerio Fiscal y en su caso y separadamente, al menor sobre su restitución. El Juez resolverá por auto dentro de los dos días siguientes a contar desde la fecha de la comparecencia, si procede o no la restitución, teniendo en cuenta el interés del menor y los términos del correspondiente convenio.

Artículo 1906. Si compareciese el requerido y accediere a la restitución voluntaria del menor, se levantará acta, acordando el Juez, mediante auto, la conclusión del procedimiento y la entrega del menor a la persona, institución y organismo titular del derecho de custodia, así como lo procedente en cuanto a costas y gastos.

Artículo 1907. Si en la primera comparecencia el requerido formulase oposición a la restitución del menor, al amparo de las causas establecidas en el correspondiente convenio, no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1817 de esta Ley, ventilándose la oposición ante el mismo Juez por los trámites del juicio verbal. A este fin:

a.En el mismo acto de comparecencia serán citados todos los interesados y el Ministerio Fiscal, para que expongan lo que estimen procedente y, en su caso, se practiquen las pruebas, en ulterior comparecencia, que se celebrará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 y concordantes de esta Ley dentro del plazo improrrogable de los cinco días a contar desde la primera.

b.Asimismo, tras la primera comparecencia el Juez oirá, en su caso, separadamente al menor sobre su restitución y podrá recabar los informes que estime pertinentes.

Artículo 1908. Celebrada la comparecencia y, en su caso, practicadas las pruebas pertinentes dentro de los seis días posteriores, el Juez dictará auto dentro de los tres días siguientes, resolviendo, en interés del menor y en los términos del convenio, si procede o no su restitución. Contra dicho auto sólo cabrá recurso de apelación en un solo efecto, que deberá resolverse en el improrrogable plazo de veinte días.

Artículo 1909. Si el Juez resolviese la restitución del menor, en el auto se establecerá que la persona que trasladó o retuvo al menor abone las costas del procedimiento así como los gastos en que haya incurrido el solicitante, incluídos los del viaje y los que ocasione la restitución del menor al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción, que se harán efectivos por los trámites previstos en el artículo 928 y concordantes de esta Ley.

En los demás supuestos, se declararán de oficio las costas del procedimiento.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Interesante Sentencia Nº 588/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª de Familia,  del 19 de septiembre de 2008, sobre el tema de la Guarda y Custodia, en la que se declara que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasará automáticamente al padre.

La custodia de los hijos ha sido atribuida a la madre, pero con la prevención de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasará automáticamente al padre, a quien se le otorgará la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores.

Se transcriben a continuación los apartados de la Sentencia referentes al tema en cuestión:

SENTENCIA N° 588/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. Pascual Martín Villa

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio n° …, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 17 de Barcelona, a instancia de D. Antonio representado por el Procurador D… y dirigido por el Letrado D…, contra D.ª María representado por el Procurador D… y dirigido la Letrada Dª…; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En fecha 30 de Julio de 2007 por la Sra. Juez del Juzgado núm. 17 de Barcelona se dictó sentencia mediante la que se acordó el divorcio de ambos litigantes, con los siguientes efectos: 1.ª) Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre -con la particularidad de que si ésta decidiese trasladar su residencia a otro país, dicha guarda se atribuirá automáticamente al padre-, con prohibición del traslado de los menores a otro país, siempre que no exista acuerdo expreso y escrito de ambos progenitores. 2.ª) En defecto de acuerdo de los padres, el régimen de visitas paterno-filial consistirá en que el padre pueda tener consigo a los dos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20.00 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares y dos días intersemanales, desde la salida de la escuela hasta las 20.00 horas. 3.ª) En concepto de alimentos para los hijos habrá de abonar el padre a la madre la cantidad mensual de 1.278.- euros, así como la totalidad de los gastos de educación de los dos hijos, incluida la universitaria hasta su finalización y sus actividades extraescolares y cualquier otro gasto extraordinario relacionado con la salud y otros, y las cuotas de la asistencia médica privada, a través de la mutua que tiene concertada el padre. 4.ª) Se establece en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 3.195.- euros, actualizable conforme al IPC, con un límite de tres años a contar desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. 5.ª) Todo ello, sin verificar un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra tales pronunciamientos se alzaron ambos contendientes y el digno representante del Ministerio Público: el padre, a fin de solicitar la ampliación del régimen de visitas a los días calificados como puente escolar, que habrán de quedar unidos al fin de semana más cercano y con el progenitor que hubiere tenido a los menores; la madre, a fin de obtener la autorización de traslado junto con sus hijos menores a su ciudad natal, Hong Kong, y, subsidiariamente, de serle ello denegado, sea revocado el régimen de visitas fijado en la sentencia y que se establezca un solo día intersemanal y se vuelva al sistema establecido con anterioridad en el convenio de separación, y asimismo se revoque la supresión de determinados gastos a los que venía obligado el padre en virtud del convenio regulador, y también sea mantenido su compromiso de designar a sus dos hijos como beneficiarios directos y por mitad de los seguros de vida que tenga el padre o pueda contratar en un futuro. Y, por último, el digno representante del Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las partes contra dicha sentencia.

SEGUNDO.- La lógica impone que la primera materia objeto de examen haya de ser la planteada por la ex esposa con carácter principal; esto es, su autorización para la fijación de su residencia habitual en compañía de sus dos hijos menores en la ciudad de Hong Kong, a lo que el padre se ha opuesto y se opone. Esta materia debe ser resuelta en relación con los medios de prueba practicados en el procedimiento, desde dos puntos de vista, que, en última instancia, vienen a ser coincidentes: a) el arraigo de los menores en aquella localidad, lo que puede influir en su estabilidad y desarrollo emocional, y b) la necesaria salvaguarda de las relaciones personales y afectivas de ambos menores con su otro progenitor, el padre, lo que también en última instancia podría tener su repercusión en el armónico desarrollo de la personalidad de ambos menores.

Pues bien, pese a los denodados y contradictorios esfuerzos de la madre para justificar la bondad de este traslado para los menores, lo cierto es que ni está justificado un mínimo arraigo de los mismos en aquél país, aunque la madre puntualmente haya tratado a lo largo de este tiempo de salvaguardar en los menores algunos de sus aspectos culturales, como la lengua y alguna tradición; sin embargo, ha de considerarse especiosa la argumentación de la defensa de la madre, quien pretende reconducir toda esta cuestión a la circunstancia de que el padre ha nacido en Barcelona y la madre en Hong Kong, hallándose ambos puntos geográficos en igualdad de condiciones para poder constituir la residencia de ambos menores. Ello obviamente no es así, puesto que los niños desde su nacimiento en esta ciudad de Barcelona han vivido en ella de una manera habitual y permanente, con todo lo que ello representa para su desarrollo psicológico y las pautas culturales y vitales de toda índole que han podido moldear su carácter. No se trata de optar simplemente entre la ciudad en la que nació la madre y en la que nació el padre, sino en la que han nacido y han vivido los menores, a fin de no desarticular de una manera significativa y severa su evolución psicológica y afectiva, que de otra manera podría verse truncada de una manera altamente perturbadora para ellos, dada su edad actual.

Por otra parte, el sustitutivo de la figura paterna que propone la madre por su familia extensa -una vez que los niños se encontrasen ubicados en la ciudad de Hong Kong- no resiste la menor crítica ni desde el punto de vista de la ciencia psicológica ni tampoco desde la argumentación lógica, pues con él no sólo se trata de imponer a los menores de un sucedáneo de la figura paterna, quien también tiene necesidades afectivas y derecho morales que esgrimir en toda esta cuestión, sino que denota el designio de una madre de minimizar ante los hijos para lo sucesivo la figura paterna, lo que habría de generar un quebranto importante en el desarrollo psicológico armónico de ambos menores.

Así pues, esta Sala sentenciadora encuentra plenamente justificada la decisión de la juzgadora de primer grado que, tras reconocer a favor de la madre la guarda y custodia de los menores, impuso la limitación de que ambos habrían de permanecer en este país.

TERCERO.- Merece un comentario aparte las alegaciones de la defensa letrada de la ex esposa, en el sentido de que jamás debió haber sido decidido en la sentencia de primer grado que la circunstancia de que la madre abandonase este país fuese per se determinante del cambio de la guarda y custodia de los menores a favor del padre, pues esto implicaría una previsión de futuro, que salvo los supuestos estrictos contemplados en el artículo 216 de la LEC, no resulta posible; siendo por tanto nulo de pleno derecho. Sin embargo, esta argumentación es también inane, pues no se trata de impedir los naturales cambios resultantes de una modificación sustancial que en un futuro más o menos próximo pudiera producirse respecto de las circunstancias contempladas en la sentencia, sino tan sólo proveer de una manera inmediata de la debida protección jurídica a ambos menores en el caso de que la madre tuviese el impromptu de trasladar su residencia a Hong Kong. Quizás hubiese sido técnicamente más correcto simplemente afirmar que la madre ostentará la guarda y custodia de los menores en tanto y cuanto ella permanezca en el territorio del estado español, sin haber establecido al respecto ninguna otra previsión. Pero lo cierto es que esta sola circunstancia habría dado lugar al correspondiente procedimiento de modificación de efectos, que, sin embargo, con la previsión contenida en la sentencia de primer grado, se podrá evitar con una loable economía procesal y ahorro de esfuerzos y dispendios. Obviamente, ello no empece a que en un futuro pudiera por la madre o el padre entablarse el correspondiente procedimiento modificativo de efectos; pero ello siempre que varíen las circunstancias tenidas en cuenta en este procedimiento para la adopción de la medida, cuales son, a saber: el armónico desarrollo integral de los menores y, en segundo lugar, los legítimos derechos del padre a relacionarse de una manera fácil y fluida con sus dos hijos. Por último, en lo que hace al efecto establecido en la sentencia de primer grado de que dentro del territorio del estado español pueda elegir el padre, cuando ostente la guarda y custodia de ambos menores, la ciudad o localidad de residencia habitual, no puede objetarse frente a ello que este sería un aspecto que afectase de manera exclusiva a la patria potestad compartida, siempre que el padre no adoptase su decisión de una manera arbitraria o caprichosa o para lesionar injustificadamente los posibles derechos de la madre a comunicarse con sus hijos menores. Pero teniendo en cuenta que el padre ejerce su profesión con conocido arraigo en esta ciudad de Barcelona, es lógico pensar que la misma sea en la que van a permanecer dichos menores en su compañía, puesto que incluso desde la óptica de la salvaguarda de sus derechos -tal y como se ha dicho- no tendría cabida una intempestiva modificación de la residencia habitual ni cuando sea la madre cuando la plantee ni cuando sea el padre quien la suscite.

Por todo lo razonado, el recurso de apelación interpuesto con carácter principal por la madre debe ser desestimado, y mantenido en su integridad el pronunciamiento primero del contenido en la sentencia del primer grado.

Para ver todo el contenido de la Sentencia:

Sentencia 588 Audiencia Provincial Barcelona 19 septiembre 2008

 

En Sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 17 de octubre de 2012, queda aclarado el artículo 92.8 del Código Civil, cuando el Alto Tribunal, reafirmando la verdadera discrecionalidad del Juez en sus decisiones, suprime una palabra del texto de este apartado 8 que dice literalmente: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

La palabra que se suprime es el calificativo “favorable” por declararse inconstitucional en esta Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de la que ha sido Ponente la Magistrada Encarna Roca y que cuenta con el voto particular de cuatro Magistrados. Es cierto que aunque es un simple adjetivo, implica una enorme trascendencia, ya que la supresión de la palabra “favorable” confirma con claridad que es el Juez quien toma las decisiones y emite las sentencias sin condicionamientos de ningún tipo.

Es correcto que el Juez tenga en cuenta el concepto del Ministerio Fiscal al otorgar a ambos padres la custodia compartida en aras del interés superior de los hijos menores, pero sin que quede su decisión condicionada a que el informe del Fiscal sea “favorable”, porque de seguir siendo así, pareciera que quien toma la decisión es el Fiscal y no el Juez.

El artículo 92.5 del Código Civil prevé la custodia compartida de los hijos menores si los padres de mutuo acuerdo así lo deciden al divorciarse o separarse. Si no hay acuerdo entre los padres sobre este punto, será el Juez quien tome la decisión. Ahora, el Tribunal Constitucional al declarar inconstitucional que cuando no haya acuerdo entre los padres sobre la custodia compartida, el Juez no pueda emitir sentencia concediendo la custodia compartida sin el informe “favorable” del Ministerio Fiscal, está considerando que esta situación vulnera el llamado “principio de exclusividad” de los Jueces y Magistrados.

Es decir, la competencia que les otorga la propia Constitución para decidir según su criterio y después de valorar todas las pruebas de cada caso, sin ningún otro condicionante, debe ser un principio incontrovertible. Esta potestad del juez está protegida constitucionalmente en el artículo 117.3 de la Constitución Española.

Varios juristas, jueces y magistrados albergaban serias dudas sobre la constitucionalidad de este previo informe “favorable” del Ministerio Fiscal para otorgar la custodia compartida, porque se impedía al Juzgador tomar otra decisión distinta a su propio criterio sobre el caso concreto.

Es sabido que el actual Ministro de Justicia ya había anunciado en junio de este año que en seis meses modificaría el Código Civil para hacer una ley “única y nacional” que facilite la guarda y custodia compartida y desvincularla del informe favorable del Fiscal; así, el artículo 92 del Código Civil dejaría de contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida de menores en los casos de separaciones y divorcios de sus padres, como ya lo hacen algunos derechos forales propios.

Recordemos que Aragón fue la Comunidad Autónoma pionera en establecer en su derecho foral propio la custodia compartida como opción preferente en caso de divorcio. Y en la Comunidad Autónoma de Cataluña, también con derecho foral propio, el informe del fiscal no condiciona la decisión del juez.

El Pleno del Tribunal Constitucional argumenta que la decisión del Juez no puede quedar sometida “al parecer único del ministerio fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente la prueba practicada”, como pueden ser los informes de los psicólogos o la propia declaración de los menores. El criterio mayoritario del Tribunal Constitucional es que “corresponde al juez o tribunal verificar si concurren requisitos legales para aplicar el régimen excepcional” que supone la custodia compartida en caso de desacuerdo de los padres.

Sin embargo, el veto de los cuatro Magistrados con sus votos particulares discrepan sobre la decisión de la mayoría y sostienen que la redacción anterior del artículo 92.8 sobre el informe “favorable” es una “opción irreprochable del legislador” y que se sustenta en una “justificación razonable y resulta proporcionada a la finalidad que persigue”, que no es otra que asegurar la “mejor protección de los menores”.

Esta Sentencia del Tribunal Constitucional, permitirá la revisión de algunas sentencias anteriores sobre la custodia compartida ya que en la jurisdicción de familia, a diferencia de las otras jurisdicciones, aunque haya sentencia definitiva, se puede solicitar la modificación de las medidas acordadas en la separación o el divorcio, si varían esencialmente las circunstancias que la motivaron.

Y no hay duda que esta Sentencia del Tribunal Constitucional unifica la doctrina y la jurisprudencia respecto al tema, lo cual supone un cambio legislativo y una modificación fundamental, especialmente cuando el juez hubiere argumentado en las sentencias que denegaban la custodia compartida que no podían considerar esta posibilidad por impedimento legal del artículo 92.8 del Código Civil, que era el informe “desfavorable” del Ministerio Fiscal.

No obstante, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la “especial vinculación” del Ministerio Fiscal en los procesos de familia y la importancia de su intervención en defensa de la legalidad, del interés público y de que actúe como garante de “la protección integral de los hijos”. Pero esta intervención no debe ser un obstáculo en la “discrecional actuación del juez”.

El Tribunal Constitucional rechaza la exigencia de que el informe del fiscal sea “favorable” porque supone atribuir al Ministerio Público un “poder de veto” que está en contradicción con la regulación procesal y civil de las “facultades del juez para la adopción de cuantas medidas considere beneficiosas para el menor”.

Al anularse la palabra “favorable” del artículo 92.8 del Código Civil se evita una “invasión de las competencias jurisdiccionales” por parte del fiscal. El informe “favorable” del fiscal más que una valoración, sería como “la facultad de vetar la decisión discrepante del juez, bastando para ello con no informar, hacerlo neutralmente o desfavorablemente”.

El sometimiento del fiscal a los principios de legalidad e imparcialidad y su deber de velar por el interés del menor no puede suponer que el juez no esté “facultado para imponer el régimen de custodia que estime más adecuado”, concluye el Tribunal Constitucional en su sentencia.

Un punto muy importante de la Sentencia del Pleno, es que realza el hecho evidente de que mientras las decisiones del juez pueden ser recurridas y revisadas, las del fiscal no, lo que originaría una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Española.

El Tribunal Constitucional también recuerda en su sentencia que el interés del menor debe prevalecer siempre sobre el de sus progenitores y que el fiscal debe velar por los derechos de los hijos haciendo lo necesario para tener conocimiento de cada caso y emitir un dictamen fundado.

A juicio del Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional.

En definitiva, el Tribunal Constitucional estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria y declara la inconstitucionalidad del inciso “favorable” contenido en el art. 92.8º del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por ser contrario a los artículos 117.3 y 24 de la Constitución Española.

Puede verse el texto de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, sobre la Cuestión de Inconstitucionalidad Nº 8912-2006, en relación con el artículo 92.8 del Código Civil.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho