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El convenio regulador y su contenido

miércoles, 29 julio 2009

Cuando las “crisis matrimoniales” no se resuelven con la reconciliación de la pareja sino que desembocan en la separación matrimonial o el divorcio, puede sobrevenir un “drama” que pareciera no tener fin si los esposos no se ponen de acuerdo para sobrellevar el conflicto familiar de manera pacífica y conciliadora, especialmente en aspectos tan sensibles como son los concernientes a los hijos y a los bienes matrimoniales.

Es bueno saber que todos los efectos del divorcio o de la separación pueden decidirlos de mutuo acuerdo los cónyuges, ya que la ley les otorga este “poder” mediante el convenio regulador, el cual tiene la gran ventaja de simplificar y agilizar el proceso, además de evitar discusiones, peleas, insultos y venganzas que sólo perjudica y agota a las partes, lo mismo que a sus hijos. Lo que los cónyuges no decidan de mutuo acuerdo mediante el convenio regulador, lo tendrá que decidir el Juez mediante la Sentencia. Y a nadie le gusta que decidan por uno mismo, cuando uno mismo es quien puede decidir.

El convenio regulador es un acuerdo bilateral de los cónyuges en el que expresan libremente su voluntad de poner fin a la convivencia matrimonial (si es sólo separación) o al matrimonio (si es divorcio), regulando todas las consecuencias jurídicas del mismo como, por ejemplo, si hay hijos menores de edad, la patria potestad y la guarda y custodia compartida y, si no es compartida, el régimen de visitas del padre o la madre y los abuelos u otros parientes; la pensión de alimentos, es decir las cantidades económicas con las que mensualmente contribuirán los padres para el mantenimiento de sus hijos y para sus gastos extraordinarios. En el supuesto de que resultase un desequilibrio económico entre los cónyuges, uno de ellos deberá abonar al otro una pensión compensatoria.

A quién se atribuirá el uso de la vivienda familiar y del ajuar familiar, cómo se liquidará el régimen económico matrimonial y cómo se adjudicarán los bienes y cargas (activos y pasivos) del matrimonio, son otros aspectos que se tratan en el convenio regulador, lo mismo que todos aquellos temas que libremente quieran establecer los esposos. Es importante que ninguna cláusula del convenio sea indeterminada o indeterminable; tampoco puede dejarse sujeto el cumplimiento de alguna cláusula al consentimiento de uno solo de los cónyuges.

El convenio, una vez firmado y aprobado por ambos esposos, se presenta al Juez con la demanda de separación o de divorcio de mutuo acuerdo o con el consentimiento del otro cónyuge. Si el Juez observa que el convenio regulador no perjudica a ninguno de los cónyuges ni a sus hijos, cita a los esposos para que se ratifiquen en la demanda y en el convenio regulador y dicta Sentencia de separación o de divorcio –según el caso- en un periodo muy breve de tiempo. Si el Juez observa que hay alguna cláusula ilegal o perjudicial, ordena que se haga una nueva propuesta que deberá someterse a la consideración del Juez para su aprobación, si procede. En todas las cuestiones relacionadas con los hijos menores de edad, debe velar el Ministerio Fiscal.

Será conveniente que en el mismo convenio regulador se prevean soluciones alternativas para los supuestos de incumplimiento de algunas de las cláusulas. Es muy importante que las partes se asistan de un abogado especialista, para que les asesore y les ayude a aclarar dudas y para que medie en las posibles controversias que pudieran surgir.

1. Características del convenio regulador:

a) Es un negocio jurídico: En cuanto al contenido de este acuerdo, es la voluntad de los cónyuges la que da lugar a dicho acto, y el Juez, si procede, respetará el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. La homologación del convenio (es decir, su aprobación judicial) tiene como función velar por los intereses del menor y los derechos y deberes de las partes.

b) No tiene un carácter transaccional: Las partes no tienen que hacerse prestaciones o concesiones recíprocas. Tampoco es necesario que las cargas sean equivalentes, puesto que uno de los padres podría, dentro de los límites de la ley, contraer cargas mucho más pesadas que el otro que contraería obligaciones más leves.

c) Modificación del convenio regulador: Puede ser solicitada su modificación al Juez en cualquier momento, sobre todo, si su actual ejecución pudiera perjudicar al menor o si se alteran sustancialmente las circunstancias personales de uno de los cónyuges. En este sentido el artículo 90.3° del Código Civil español señala: “Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

d) Tiene una causa específica: La causa debe ser el interés superior de los menores, cuando los haya, y buscar lo más justo y equitativo para los cónyuges.

e) Revocabilidad del acuerdo: El convenio puede ser revocado por cualquiera de las partes, pero para ello se requiere de autorización judicial. Pero, ¿qué ocurre antes de la homologación o aprobación judicial del convenio? ¿puede una parte revocarlo? Las partes pueden retractarse antes de presentar la demanda o, incluso, ya presentada pueden retractarse en el momento en que el Juez cita a los cónyuges para su ratificación.

2. Efectos del convenio regulador:

El convenio regulador homologado (autorizado por el Juez) tiene efectos respecto de las partes (ex-cónyuges) y de los hijos y también tiene efectos respecto de los terceros, porque una vez en firme la Sentencia de separación o de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juez, su fuerza vinculante emana de autorización judicial y, en materia de Derecho de Familia, las sentencias producen por regla general efecto erga omnes.

3. Garantías de cumplimiento del convenio regulador:

El artículo 90 del Código Civil español, en su inciso final señala lo siguiente: “El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio”.

4. Contenido del convenio regulador:

Artículo 90 del Código Civil español establece: “El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos, los siguientes extremos:

A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

B) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

D) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

E) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

F) La pensión compensatoria que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer en su caso, a uno de los cónyuges.

Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son perjudiciales para los hijos o para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.

5. Cesación del convenio regulador:

El convenio regulador puede cesar por las siguientes causas:

a) Reconciliación de los cónyuges.

b) Por muerte de uno de ellos.

c) Por resolución judicial que lo modifica o lo extingue.

En definitiva, es importante que los cónyuges resuelvan con equilibrio las crisis matrimoniales que se presenten durante la convivencia matrimonial. Pero si no pueden o no quieren resolverlas, lo mejor es que opten por el divorcio de mutuo acuerdo y redacten el convenio regulador; para esto se requiere recíprocamente de buena voluntad, tiempo, paciencia, respeto y, especialmente, amor por los hijos para no perjudicarlos, manipularlos o ponerlos en contra del otro cónyuge y así evitarles más sufrimiento.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La problemática atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar

lunes, 4 mayo 2009

La persona humana, como ser único e irrepetible, tiene unos atributos inherentes a su personalidad y a su individualidad. Uno de estos atributos es el domicilio que, en términos generales, es el sitio donde puede ser localizada, donde ejerce sus derechos y obligaciones, donde fija su residencia con ánimo de permanecer en ella. Cuando la persona es capaz y mayor de edad, puede decidir voluntariamente su domicilio.

Aunque existen varias clases de domicilio, voy a referirme específicamente al domicilio familiar, también conocido como domicilo conyugal, el cual es decidido por los esposos de común acuerdo. El domicilio conyugal es ese espacio físico llamado vivienda familiar ocupado por los esposos y los hijos, si los hay, cuya titularidad comparten los cónyuges.

Pero no es simplemente un espacio físico, sino que es mucho más que una vivienda: el domicilio conyugal o familiar es un hogar para la convivencia familiar armoniosa, es ese lugar de cobijo cada vez más propio y más íntimo. Cuando fijamos nuestra permanencia, nuestro afincamiento, nuestro asiento, es porque tenemos un hogar en el que “echar raíces”, pues el hogar nace cuando la persona se estabiliza y fija su vida y sus metas. De aquí la necesidad de lograr matrimonios sólidos y duraderos para conseguir estabilidad en nuestra vida personal y familiar y en la de nuestros hijos. Pero, desafortunadamente, por diferentes factores no siempre se puede cumplir este deseo.

Proteger la vivienda familiar es proteger a la familia, ya que esta vivienda es un patrimonio preferente al servicio de la familia. La vivienda familiar es un bien familiar, porque es la familia la que tiene el uso, el disfrute y  la atribución de esa vivienda. Hasta aquí no hay problema y todos estamos de acuerdo. La problemática se presenta cuando, en casos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, se tiene que “decidir” quién de los ex-cónyuges se queda con la vivienda familiar (llámese casa, chalet o piso). Todo ordenamiento jurídico debe proteger la vivienda familiar, tanto en la situación estable del matrimonio como en una situación de crisis o fracaso matrimonial.

Es cierto que las sentencias de separación, divorcio o nulidad matrimonial las dictan los Jueces, pero también es cierto que son los mismos cónyuges los que pueden decidir conjuntamente todas las medidas provisionales como, por ejemplo, quién y cómo se queda con el uso y atribución de lo que era el domicilio conyugal (artículo 90, literal c del Código Civil español), puesto que si ya están divorciados o separados no tendría sentido seguirlo llamando domicilio conyugal.

Cuando el divorcio o la separación es de mutuo acuerdo, pueden pactarse todas las medidas previas mediante el convenio regulador; y si no es de mutuo acuerdo, el medio más idóneo para solucionar los conflictos familiares, sería el de la mediación familiar o el de la negociación, para lo cual los Abogados de familia podemos desempeñar un papel fundamental, ayudando a que temas tan importantes como son el acuerdo sobre la vivienda familiar, la pensión de alimentos, la guarda y custodia compartida o el régimen de visitas de los padres, la visita de los abuelos, etc. sean decididos de común acuerdo por las partes implicadas. Es también una manera de ayudar a “descargar” a los Jueces de todas estas cuestiones inherentes a la sentencia de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Lo que no decida la pareja entre sí, lo tendrá que decidir el Juez (artículo 103,2 del Código Civil), con las consecuentes desaveniencias entre las partes. Es verdad que los Abogados de familia podemos ayudar mucho a la protección del matrimonio y de la familia, porque intuimos cuándo un matrimonio se encuentra simplemente frente a una normal “crisis matrimonial“, haciéndole ver a quien acude a nuestro despacho en busca de asesoría jurídica, que la solución no es siempre el divorcio.

El artículo 96 del Código Civil español , expresa: “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.”

Esto quiere decir que primero se estará a lo que los cónyuges hubiesen decidido en el convenio regulador en los supuestos de divorcio o separación de mutuo acuerdo, el cual ellos han firmado antes de presentar la respectiva demanda y el Juez lo aprueba en la sentencia, si considera que quedan protegidos los intereses de las partes, especialmente de los hijos menores cuando los haya, previo informe del Ministerio Fiscal.

Si no hay convenio regulador y la pareja tiene hijos menores de edad, el Juez atribuirá el uso y disfrute de la vivienda y del ajuar familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El ajuar familiar son los enseres domésticos y todos aquellos objetos de uso ordinario de la casa (muebles, decoración, electrodomésticos). Cuando no existan hijos, se atribuirá la vivienda familiar al cónyuge más necesitado, aunque ésta sea propiedad privativa del otro.

Mientras existan hijos menores de edad, o mayores que no sean independientes económicamente, no se hará efectiva una petición de cambio en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar ya que ésta les estará atribuida legalmente a los hijos y al cónyuge que tenga, o hubiese tenido en el supuesto de que los hijos hubiesen alcanzado la mayoría de edad, la guarda y custodia de los hijos.

Pero sí es posible solicitar el cambio en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar cuando no existan hijos en el matrimonio o, si los hay, cuando ya han alcanzado la mayoría de edad y la independencia económica, siempre que pueda acreditarse, con posterioridad a la sentencia, una alteración sustancial y notable de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para atribuirla a uno de los cónyuges. No sólo puede pedirse un cambio de usuario de la vivienda familiar para el otro(a) ex-cónyuge, sino que también puede pedirse un uso compartido en forma alterna y temporal, o que no sea para ninguno de los dos para así poder alquilarla o venderla.

De gran trasecendencia resulta ser la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, el 19 de marzo de 2007, porque abrió otra posibilidad para acreditar una alteración sustancial y notable de las circunstancias para solicitar la extinción de la atribución, uso y disfrute de la vivienda familiar: es la convivencia de uno de los progenitores con otra persona en la vivienda familiar que le ha sido atribuido a él (o ella) y a sus hijos menores para su uso y disfrute.

Con esto queda claro que las medidas provisionales tomadas en los procesos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, hayan sido decididas por mutuo acuerdo de las partes en el convenio regulador, o en forma contenciosa por sentencia judicial, pueden ser modificadas solicitándolo previamente al Juez, conforme a lo establecido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): “Art. 775, 1: Modificación de las medidas definitivas: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.” De igual modo, el artículo 90 del Código Civil, dice: “… Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias…” Lo mismo reafirma el artículo 91 del Código Civil cuando expresa taxativamente en su parte final: “… Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

Actualmente, sigue siendo muy frecuente que los jueces atribuyan el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar a las madres divorciadas o separadas, por lo que los padres separados o divorciados se ven en la difícil situación de tener que conseguir otra vivienda sin dejar de pagar la hipoteca, los gastos de la comunidad, el IBI y los seguros de la que fuera su vivienda familiar, además de tener que conseguir a veces otro coche, todo ello con la consecuente precariedad económica en la que quedan, a lo que se les suma la “lucha” por la custodia de sus hijos, el derecho de visita de los abuelos paternos, etc.

Por esto mismo, la posibilidad de vender el que fuera domicilio conyugal, podría ser beneficioso para todos, en determinadas circunstancias y estudiando caso por caso. El padre o la madre, podrían adquirir el otro 50% de la vivienda familiar a un mejor precio y esta venta estaría exenta del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. El padre o la madre que se ha quedado con el dinero de esa venta, podría adquirir otra vivienda y hacer frente a los gastos de sus hijos. Los hijos se beneficiarían porque ninguno de sus progenitores, una vez vendida la casa, se pelearían  por su custodia para obtener el uso de la vivienda y ajuar familiar, sino que se llegaría a convenir la guarda y custodia compartida, con la venaja de que las decisiones sobre los asuntos de sus hijos como colegios, médicos, educación religiosa, viajes, etc. se asumirían conjuntamente.

Así se haría efectivo el anhelado principio de igualdad, consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española: “Los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra circunstancia personal o social” y en el artículo 9.2 de la misma Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. Lo mismo se dice en Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, especialmente en sus artículos 1 a 4.

Obviamente, no siempre es posible la guarda y custodia compartida, porque ésta depende también de las condiciones personales y psíquicas, tanto del padre como de la madre, que los hagan capaces de ejercerla en beneficio de los hijos. Es claro también que actualmente, con la grave crisis económica e inmobiliaria que estamos padeciendo en España, es muy difícil vender la vivienda familiar, por lo que ahora se está llegando a pactar en los convenios reguladores cosas tan “curiosas” como seguir viviendo bajo el mismo techo una vez divorciados, mientras se logra vender el piso o la casa.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La pensión de alimentos en el derecho de familia

martes, 21 abril 2009

Ser padres no consiste sólo en procrear hijos sino especialmente en educarlos, amarlos, procurarles todos los medios necesarios para que crezcan, maduren y vivan en un ambiente propicio y adecuado para su correcto desarrollo como personas. Educar hijos felices requiere de los padres un “saber ser” y un “saber estar” para realizar esta maravillosa tarea, teniendo claro un objetivo y un plan concreto de “acción conjunta” para inculcarles valores, enseñarles virtudes y corregirles cuando sea necesario. Es imprescindible brindarles  también un hogar  armonioso donde cobijarse y refugiarse bajo el cariño y la protección de sus padres.

Podríamos decir que “alimentar” a los hijos va más allá de la simple proporción de medios materiales para su subsistencia; se trata igualmente de alimentarlos “espiritualmente” porque las personas no somos sólo cuerpo, sino también alma: aquí radican nuestros sentimientos, anhelos, emociones, nuestra psiquis, nuestra inteligencia, nuestra libertad, nuestra voluntad, etc. que requieren ser alimentados y fortalecidos a través del ejemplo de nuestros padres y de la armonia y del amor que nos transmiten. De ahí la necesidad de conformar matrimonios sólidos y duraderos que sirvan de cimiento a la familia. Pero puede suceder que esa convivencia matrimonial fracase. No por eso tienen los hijos que verse privados de ese alimento espirtual y material de sus padres, puesto que ellos pueden seguírselos dando con responsabilidad y generosidad.

Hablar de los alimentos en Derecho de familia es referirse a los medios indispensables para satisfacer todas las necesidades básicas de la familia, de acuerdo con su concreta posición socio-económica. Comprende no sólo los alimentos sino también la educación, vivienda, transporte, vestido, asistencia médica, esparcimiento, etc. La obligación de procurar estos alimentos recae normalmente en los padres respecto de los hijos, pero también puede ser de los hijos hacia sus padres si las circunstancias de justicia lo exigen.

Cuando el Juez, mediante una sentencia, obliga al pago mensual en dinero o en especie para satisfacer estas necesidades básicas, se le denomina pensión alimenticia. Para determinar la cuota mensual, la ley sigue el criterio de que los hijos deben tener un nivel de vida similar al de sus padres. Si ambos trabajan contribuyen en proporción a sus ingresos. En el caso de los hijos menores de 21 años, incluye la obligación de proporcionarles la enseñanza básica y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio, lo cual podría extenderse hasta los 28 años; en este caso se debe analizar la situación concreta y demostrarse que hay un rendimiento y un esfuerzo óptimo en el desarrollo de la formación por parte del hijo, quien debe poner toda la diligencia en sus obligaciones como estudiante.

Permanece vigente el derecho de alimentos en caso de que a los hijos les afecte alguna incapacidad física o mental que les impida sustentarse por sí mismos o por cualquier otra razón que el Juez considere indispensable para la subsistencia de los hijos disminuidos físicos o psíquicos.

Las personas a quienes se les deben alimentos son las siguientes: Al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos, al que hizo una donación cuantiosa si no hubiese sido rescindida o anulada, a la madre del hijo que está por nacer, con sus gastos de embarazo y parto si no tiene medios suficientes. No es posible renunciar al derecho de alimentos. Para que se declare el derecho a pedir alimentos por parte de otros parientes distintos de los hijos, no basta sólo la relación de parentesco sino que es necesario, además, que el peticionario acredite que se encuentra en estado de necesidad. Por esto, si mejora su situación económica, perderá su derecho a percibir alimentos, lo cual debe ser declarado judicialmente para que el obligado deje de pagarlos.

El que debe otorgar los alimentos debe contar con los medios para hacerlo y si empeora su situación económica puede rebajar la pensión alimenticia, solicitándolo previamente al Juez. La modificación de la cuantía de la pensión de alimentos debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento judicial de modificación de medidas y no será efectiva hasta que recaiga sentencia, pues el obligado no puede modificar por sí mismo la cuantía al haber experimentado una reducción en sus ingresos, sino que debe solicitarlo al Juez.

Los alimentos son una obligación legal y natural y por esto mismo deben prestarse de manera voluntaria, pero si no se cumple con esta obligación deben demandarse y han de abonarse desde la fecha de la interposición de la demanda. Generalmente son los Juzgados de Menores los que conocen de la demanda de alimentos que se deban a menores o al cónyuge cuando los solicite conjuntamente con sus hijos menores. Los Juzgados Civiles o de Familia (donde existan) conocen de la demanda por alimentos que se deban a personas mayores de edad como, por ejemplo, cuando el otro cónyuge pida alimentos para sí mismo o cuando alguno de los padres demande alimentos a su hijo. Si son varios los hijos obligados respecto a su padre o madre, se repartirá entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a los ingresos con los que cuenten y bienes que tengan los hijos. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a uno sólo de ellos a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda.

Es evidente que cuando se produce un divorcio o una separación, la situación económica de la familia puede agravarse: uno de los cónyuges tendrá que trasladar su domicilio, lo cual implica gastos de arrendamiento o compra de nueva vivienda; también se produce la liquidación de la sociedad conyugal y la disminución de los ingresos mensuales, pues ya no contarán los esposos con los dos sueldos de ellos, etc. Efectivamente, hay un empobrecimiento de la familia y, especialmente, de uno de los cónyuges, generalmente del que debe abandonar el que fuera el domicilio conyugal o familiar.

En todo caso, cuando se establece la pensión alimenticia se tienen en cuenta los ingresos de ambos padres y se señala una proporción para cubrir las necesidades de los hijos. Dicha proporción puede alterarse cuando aumentan o disminuyen sustancialmente las rentas de los dos o de sólo uno de ellos, lo que daría lugar a la revisión de la pensión alimenticia. El Tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. En algunos supuestos, debidamente acreditados, puede solicitarse al Juez la disminución de la cuota de la pensión alimenticia, siempre y cuando las circunstancias que motiven dicha disminución sean totalmente ajenas al obligado al pago. Cada caso y cada situación debe ser estudiada particularmente por el Juez para ver si amerita o no la disminución de la pensión alimenticia.

En las sentencias de nulidad matrimonial, de separación, de divorcio, de filiación o de paternidad que se dicten tras la tramitación judicial del procedimiento correspondiente, se fijará la persona que está obligada a satisfacer los alimentos, la cuantía de la misma y las bases para su actualización (que generalmente será el IPC: Índice de Precios al Consumo), el periodo y la forma de pago que, generalmente, es por mensualidades que se abonan en una determinada cuenta bancaria para que quede probado el pago. La cuantía dependerá de los ingresos de la persona que está obligada a abonarlos y de las necesidades del beneficiario. En la legislación española no existe un baremo obligatorio al que deba ajustarse el Juez a la hora de fijar la pensión de alimentos, sino que se ciñe a su criterio y a las circunstancias concretas de cada caso.

Los gastos extraordinarios, que deben pagar al 50% los progenitores, son aquellos que no son previsibles y que no se produzcan con cierta periodicidad. “El concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida; por su propia naturaleza, requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor”. Uno de esos gastos extraordinarios, por ejemplo, podría ser la asistencia al odontólogo. Es decir, supuestos que se produzcan de forma “imprevisible” y resulten “necesarios”, relata una Resolución de la Audiencia de Barcelona.

El artículo 39.3 de la Constitución Española dice: “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”. Respecto a los hijos menores de edad, en los artículos 110 y 154 del Código Civil español, se establece que mientras los hijos son menores la obligación de alimentos no está sujeta a ningún tipo de condición y tiene carácter preferente (artículo 145.3º párrafo del Código Civil). El derecho a exigir alimentos no prescribe , pero la acción para reclamar las mensualidades que ya han vencido y no se han abonado,  prescribe a los cinco años.

En cuanto a la obligación alimentaria respecto de los hijos mayores de edad o emancipados, no cesan cuando éstos adquieren la mayoría de edad, pero ese derecho a alimentos ya no es incondicional, por lo que deberá acreditarse la necesidad de los alimentos, llegando incluso a reducirse hasta el mínimo, pues ya no se goza de preferencia frente a los alimentos de otros parientes. Los artículos 93, 142 y siguientes del Código Civil español hacen referencia a los alimentos entre parientes.

La pensión alimenticia debe mantenerse mientras subsista la necesidad del alimentista, sin sometimiento a condición o plazo ninguno. No obstante, cuando el hijo ha alcanzado una edad en la que ya no resulte razonable el derecho a la pensión de alimentos, no puede prolongarse indefinidamente. Si se diera, por ejemplo, el caso de un hijo mayor de edad que muestra desidia en su formación o falta de dedicación a los estudios que le imposibilita el acceso al mercado laboral o a no finalizar sus estudios en un plazo razonable, sería injusto apoyar su despreocupación.

Actualmente en España la inmensa mayoría de los hijos mayores de edad han terminado sus estudios, pero no tienen empleo y mucho menos vivienda propia o en arriendo para independizarse. Hijos con más de 30 años que todavía tienen que vivir con sus padres, gracias a la generosidad y sacrificio paternos, podrán contar con la pensión alimenticia si dedicándose a la búsqueda activa y constante del empleo no lo encuentran. Es una realidad  lamentable y preocupante para nuestros jóvenes que no se les esté garantizando efectivamente su derecho al trabajo y a la vivienda.

Cuando el hijo mayor de edad contrae matrimonio, el deber de alimentos por parte de los padres cesa, puesto que el hijo que contrae matrimonio y se independiza se supone que dispone de los medios económicos suficientes ya sean suyos o del cónyuge y el orden de obligación de prestar alimentos pasa a ser primariamente del cónyuge.

Todo esto nos lleva a deducir que no se puede fijar un límite temporal a la obligación económica de los alimentos, que se mantendrá vigente mientras permanezcan las circunstancias en las que se fundamenta la pensión y no se produzca ninguno de los motivos o circunstancias señaladas en los artículos 150 y 152 del Código Civil para que cese la obligación de dar alimentos.

Cesa la obligación de dar alimentos: 1. Por la muerte del necesitado o por la muerte del obligado; 2. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia más inmediata; 3. Cuando el que recibe alimentos pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o ha adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia; 4. Cuando el necesitado hubiese incurrido en una falta que cause la desheredación por su mala conducta; 5. Si la necesidad del hijo se debe a una mala conducta o a la falta de aplicación en el trabajo, perderá su derecho a percibir alimentos mientras dure este comportamiento.

El incumplimiento del deber de los padres de proporcionar la asistencia familiar a sus hijos es considerado como un delito de abandono de familia y conlleva también el inicio del procedimiento de ejecución sobre los bienes del obligado a prestarlos. Es necesario que el perjudicado o su representante legal formulen la correspondiente denuncia. Cuando el perjudicado sea una persona menor de edad, incapaz o desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. El delito de abandono de familia tiene pena de arresto de ocho a veinte fines de semana, y se concede al Juez o Tribunal la posibilidad de imponer, motivadamente, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda y/o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años; para la adecuada ejecución de esta pena debe inscribirse en el Registro Civil.

“Cuando el Juez acuerde la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, el acogimiento, la guarda, tutela o curatela, lo comunicará de inmediato a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores y al Ministerio Fiscal para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias”. Sin embargo, debe cuidarse el “principio de intervención mínima”, que subraya el carácter estrictamente subsidiario del Derecho Penal en el ámbito de las relaciones familiares.

Ya para terminar, hay que mencionar que hace más o menos un año, el Gobierno español aprobó en Consejo de Ministros el Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, que asegura a las mujeres y hombres con la guarda y custodia de sus hijos, una asignación económica en el caso de que el progenitor encargado de abonar la pensión alimenticia no la pague. Esta norma se aplica a los padres con hijos menores o mayores de edad con una discapacidad superior al 65%; por cada descendiente beneficiario el progenitor podrá recibir una cuantía máxima de 100 euros al mes.

Las cantidades concedidas por este Fondo de Garantía del Pago de Alimentos son anticipos reintegrables que se limitan a 18 meses, siempre y cuando las pensiones alimenticias hayan sido acordadas en resolución judicial. Los padres que necesiten dirigirse al Fondo deben tener resoluciones favorables dictadas por los Tribunales españoles, donde conste la exigencia de haber instado la ejecución de esa sentencia sin haber obtenido el pago. Además, debe existir una “rigurosa” acreditación de la situación económica de la unidad familiar en la que vivan los menores. El reconocimiento de los ingresos de la unidad familiar podrá solicitarse de forma “urgente” en el caso de que los ingresos no superen las cuantías previstas para el reconocimiento ordinario o cuando la solicitante sea víctima de violencia de género.

Para que los menores comunitarios de la Unión Europea puedan recibir los anticipos, tienen que ser residentes en el Estado español. En el caso de los menores extracomunitarios, se exigirá cinco años de residencia legal y que sus derechos nacionales concedan anticipos similares a los ciudadanos estatales en su territorio.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Solución a los conflictos familiares: ¿por vía judicial o por mediación familiar?

jueves, 12 febrero 2009

Los “Medios Alternativos de Solución de Conflictos” (como la mediación, la negociación, la conciliación y el arbitraje) se hacen cada vez más habituales y necesarios y generan un cambio positivo en el pensamiento de los ciudadanos y de los operadores de la  justicia, porque ayudan a crear  una “cultura a favor del no litigio” y de la “solución consensuada” de los conflictos. El conflicto aparece como la manifestación de un problema que necesita una solución conducente a buscar alternativas que resuelvan y atiendan las necesidades de todos los implicados, con el fin de adoptar un acuerdo satisfactorio, duradero y estable para todos.

Los conflictos familiares son conflictos interpersonales que afectan a todos los individuos de la propia familia, ya que sus miembros tienen en común una historia compartida. La mediación familiar es una muy deseable forma de resolución de conflictos y su implantación en España ha sido muy positiva y creciente en el ámbito de las relaciones familiares y de las crisis matrimoniales y de pareja, extendiéndose a otros contextos como las herencias y sucesiones, la obligación de alimentos, la adopción, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas de los abuelos, la pensión compensatoria, las separaciones de bienes o de cuerpos, la atribución de la vivienda familiar, etc.

En la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se señala en su exposición de motivos que “… las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictarse una resolución en la que se impongan las medidas que sean precisas…”

La mediación familiar está demostrando en todo el mundo muchas ventajas como la descongestión de los Tribunales y Juzgados, la celeridad y economía de tiempo y de dinero, el incremento de la participación de los actores del conflicto y la capacidad que tienen todos ellos de asumir su propia responsabilidad personal en la solución del problema. Esto no quiere decir que la mediación familiar sustituya a los Tribunales de Justicia, pero sí que puede “descargarlos” de algunos asuntos que pueden resolverse extrajudicialmente.

En la misma exposición de motivos de la ya citada Ley 15/2005, de 8 de julio, se hace una referencia a las ventajas que conlleva la mediación familiar: “… Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo y, en especial, garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral…”

En demasiadas ocasiones, vemos a las partes más preocupadas en negociar en términos de ganar o perder. Cuando las partes solicitan el servicio de mediación, se sorprenden de que el mediador les explique que se trata de buscar la solución que sea mejor para todos los implicados y que lo importante es que todos ganen. Resulta difícil pensar que no existe un ganador y un perdedor cuando estamos ante un proceso de mediación familiar, que todos pueden escuchar y comprender lo que dice el otro y pasar de un “esquema” vencedor y vencido, fuerte y débil, ganador y perdedor, a un plano de igualdad de condiciones para hablar, para ser escuchado y para ser valorado en sus pretensiones.

Las partes constituyen el elemento subjetivo del proceso de mediación y pueden serlo los cónyuges, las parejas de hecho, los padres-hijos, los hermanos, los abuelos, etc. La mediación familiar se deriva de la autonomía de la voluntad de las partes, la cual tiene aplicación dentro de la órbita familiar y actúa con unos límites que son la ley, la moral y el orden público. Es por esto que en temas como alimentos, herencias, emancipación, capitulaciones matrimoniales, algunos efectos personales del matrimonio como la elección del domicilio familiar, el convenio regulador en crisis matrimoniales o de pareja con hijos, el derecho de visitas con abuelos y otros parientes del hijo menor y ciertas cuestiones relativas a instituciones como la tutela y la adopción, los interesados pueden beneficiarse de este  medio de resolución de conflictos. Ocupará siempre un lugar central el interés del menor en el proceso de  mediación familiar.

Obviamente, al hablar de la autonomía de la voluntad de las partes, de su capacidad de buscar soluciones a un problema y de comprometerse a cumplirlas, es impescindible que los implicados en la mediación reúnan ciertos requisitos personales referentes a su capacidad volitiva, intelectiva, afectiva y psíquica. Sin una capacidad plena es imposible o desaconsejable negociar, pactar o conciliar soluciones. Por ejemplo, sería imposible y desaconsejable en los casos de malos tratos o de violencia intrafamiliar. Es por esto que la mediación no es la “panacea”, pues para que sea eficaz ha de desarrollarse en un marco de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad, confidencialidad, profesionalidad, buena fe, flexibilidad, confianza y respeto, buscando el bien del menor y de la familia.

A la mediación se suele acudir antes de iniciar el procedimiento judicial, aunque también puede tener lugar durante la tramitación del mismo, por derivación del juez o por petición de las partes. Cabe igualmente la mediación una vez finalizado el proceso judicial, en lo que respecta a la ejecución de la sentencia.

La imparcialidad del mediador y su necesaria formación, además de la confidencialidad del proceso, conlleva muchas garantías para la correcta resolución de los conflictos familiares. Las Comunidades Autónomas tienen en alta consideración la institución de la mediación familiar, por ser un instrumento de paz social en apoyo a la familia. El mediador no es quien toma las decisiones sino que son los implicados en el conflicto familiar los que las toman y las asumen plenamente.

El mediador imparcial es el que lleva a que se preserve la igualdad de las partes sin asumir la posición de ninguna de ellas y con el máximo respeto de los intereses de las mismas. Es por esto que el mediador debe abstenerse de intervenir no sólo en los casos en que tenga conflicto de intereses con las partes, sino también en aquéllos en que exista o haya existido relación personal o profesional con alguno de los sujetos que asisten a la mediación, pudiendo ser recusado por estas mismas razones. La confidencialidad en el proceso de mediación supone la obligación de mantener la reserva sobre el desarrollo y contenido del mismo. La calidad del proceso de mediación depende, y en mucho, de la cualificación y profesionalidad del mediador que la lleve a cabo.

La mediación familiar es un proceso no jurisdiccional o extrajudicial de gestión y resolución pacífica de conflictos familiares. Los actos jurídicos realizados a lo largo del proceso de mediación tienen distinto alcance. Así, tras la sesión informativa, y si es la voluntad de las partes, tendrá lugar el contrato de mediación por el que los participantes y el mediador asumen sus condiciones, incluyendo la satisfacción de los honorarios del mediador. Las partes tienen la posibilidad de elegir al mediador. La mediación concluye con la firma del contrato por los miembros de la relación familiar en conflicto, el cual contiene los acuerdos a los que aquéllos hayan llegado respecto de la cuestión objeto de controversia y les obligará en lo que hayan suscrito, siempre que concurran los requisitos necesarios para la validez de los contratos. Una vez que las partes han llegado a concretar acuerdos, pondrán en disposición de la autoridad judicial los mismos para obtener su validación.

Las partes deben sentir que el mediador entiende los aspectos críticos y la dinámica de las relaciones familiares y que les ofrece un camino para avanzar en la resolución de su conflicto. Pero ha de tratarse de un camino compartido: el mediador es alguien que camina junto a la familia durante el proceso. No es alguien que simplemente interviene desde fuera; su actitud debe ser sensible y respetuosa y, especialmente, debe facilitar una comunicación eficaz que permita un diálogo entre los familiares.

En definitiva, para resolver un conflicto familiar se puede escoger entre la vía extrajudicial de la mediación familiar o la vía judicial, con la gran diferencia de que en la mediación son las partes las que voluntaria y pacíficamente resuelven, deciden y solucionan entre sí y por mutuo acuerdo su conflicto. Mientras que en un proceso judicial el que decide es el Juez por medio de una sentencia, puesto que lo que no han podido ni querido resolver las partes entre sí en un conflicto familiar, lo resolverá el Juez mediante la sentencia impositiva. Lo cierto es que en estas cuestiones, los Abogados que nos dedicamos al derecho de familia hacemos un gran papel en la medida en que realicemos en nuestros despachos una tarea más conciliadora, negociadora y mediadora que contenciosa.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

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