España junto a otros siete países comunitarios han anunciado recientemente que establecerán un procedimiento novedoso en la Unión Europea para cooperar en el reconocimiento mutuo de las Sentencias de divorcio y facilitar el trámite a las parejas de distinta nacionalidad o que vivan en un país extranjero.

Se trata de España, Italia, Luxemburgo, Austria, Rumanía, Grecia, Hungría y Eslovenia, a los cuales también se uniría Francia, que es favorable a la iniciativa, pero sin ratificar su posición ya que debe mostrarse imparcial pues en este momento ejerce la Presidencia de turno en la Unión Europea.

Países como Portugal, Holanda y Finlandia no están a favor de esta iniciativa porque consideran que la Unión Europea debe mantener una unidad en materia de derecho familiar. La realidad es que hay otros asuntos  tan evidentes como la zona euro (que utiliza la moneda) o la zona Schengen (que suprime controles fronterizos) que no se aplican de manera unitaria en todos los Estados miembros.

Este procedimiento está previsto en los Tratados Comunitarios pero no se había utilizado hasta ahora. Parece ser que estos ocho Estados miembros serán los primeros en aplicarlo y probablemente más adelante se extienda a los otros Estados de la Unión.

El ministro de Justicia de España, Mariano Fernández Bermejo, dijo que esta iniciativa crea “un precedente que no debe alarmar a nadie, porque está prevista en los Tratados” y se aplicará “en favor de los ciudadanos europeos”  para ayudarles a resolver el problema de la homologación (exequátur) del divorcio en parejas de distinta nacionalidad que constituyen un porcentaje alto de los divorcios que se tramitan en la Unión Europea, lo cual hace predecir que se terminará extendiendo este reconocimiento mutuo de divorcios a la mayoría de los países miembros.

El Ministro Bermejo explicó que la la inseguridad jurídica que afrontan muchas parejas acerca de cuál es la ley aplicable a su proceso de divorcio, quedará resuelta con este Acuerdo y se garantizará que las leyes de divorcio de otros países no incluyan cláusulas de discriminación entre hombres y mujeres.

España está adquiriendo un “récord” nada enorgullecedor de rupturas matrimoniales, llegando casi a los 90.000 divorcios por año, según algunas estadísticas. Es una cifra muy preocupante para los profesionales que nos dedicamos a los temas del derecho matrimonial y del derecho de familia. De esta elevada cifra de divorcios, son pocos los que se consiguen de mutuo acuerdo y más los que se logran de manera contenciosa.

Los puntos de mayor discordia entre los esposos que quieren divorciarse hacen referencia al tema económico y al tema de los hijos. Cada uno quiere sacar un mayor beneficio económico y reclamar más derechos pecuniarios de los que estrictamente les corresponde y, lamentablemente, este mismo deseo de provecho lo ponen -en no pocas ocasiones- al mismo nivel de los hijos. Es triste tener que explicar a veces en un proceso jurídico de divorcio que nada tiene que ver el “interés” económico, con el “interés” de los hijos. Están en un nivel muy diferente y, aunque esto parezca una “verdad de Perogrullo”, sucede a veces que algún(a) miembro de la pareja –o los dos- no lo tienen tan claro.

En el reparto de los bienes económicos cada uno de los esposos que se divorcia se queda con la parte “que le corresponde”, la cual es sólo suya y no tiene por qué compartirla con el otro o la otra. Pero no sucede lo mismo con los hijos: los hijos son de los dos y en un divorcio los hijos no tienen por qué quedarse sin padre o sin madre, sino que los siguen teniendo a ambos.

Lo conveniente sería que una pareja que se quiere divorciar y que se encuentra en condiciones normales para hacerse cargo de sus hijos y educarlos adecuadamente, la guardia y la custodia de sus hijos fuese compartida. Actualmente los jueces españoles son cada vez más proclives a declarar la guarda y custodia compartida pensando en el interés y beneficio de los hijos menores, incluso así lo deciden algunas veces, aunque los padres no lo hubieran solicitado expresamente. Pero todavía sigue siendo muy común que los jueces y fiscales estén de acuerdo en otorgar la guarda y custodia de los hijos menores a la madre.

Cuando los ex esposos están bien avenidos y tienen relaciones cordiales y educadas entre ellos, no importa tanto que la guarda y custodia de los hijos menores se la den a la madre o que sea una guarda y custodia compartida, puesto que ambos padres quieren lo mejor para sus hijos y cada uno cumplirá muy bien su papel como padre o como madre.

El problema está cuando nos encontramos ante una pareja de divorciados en la que ambas partes o una de ellas no tiene un sano equilibrio psicológico o psíquico, guarda un odio visceral hacia su “ex” y pretende transmitir esos malos sentimientos de rencor y odio a sus hijos, a quienes “manipula” para vengarse de su ex pareja, consiguiendo que los hijos no quieran ver a su padre o a su madre. Esto es lo que se llama el Síndrome de Alienación Parental cuyas víctimas directas e inocentes son los hijos.

Generalmente, aunque no siempre, en estos casos patológicos de divorcios complicados, es la madre quien quedándose con la guardia y custodia de los hijos menores y padeciendo serios trastornos psicológicos o de personalidad incide mayormente en esta conducta de alienación parental, “usando” a sus hijos menores para instrumentalizarlos como látigo para sus ex parejas. Puede que esto dicho así suene bastante duro, pero la realidad –que no es tan infrecuente- es más dura y triste, si cabe. Todos conocemos del incremento de situaciones de hijos víctimas del Síndrome de Alienación Parental a través de la jurisprudencia, las noticias, la televisión, etc. que nos hacen sentir una pena muy profunda por esos niños(as) manipulados de tal manera que quedan afectados profundamente en su personalidad, en su estabilidad emocional y en su salud psíquica con graves consecuencias para el resto de sus vidas, puesto que estos niños caen en graves conflictos de lealtad teniendo que ponerse a favor de uno de sus progenitores y en contra del otro. Nadie tiene por qué obligarlos a ello ni mucho menos uno de sus padres. Esto es una tremenda forma de maltrato psicológico.

Hay situaciones tan graves que parecieran sacadas de un “culebrón”, en donde el progenitor y “ex” del otro(a), quien es también víctima de esta alienación, no sólo sufre al ver a sus hijos manipulados psicológicamente en su contra por el otro(a) sino que, además, es denunciado falsamente por su ex pareja como agresor sexual de sus hijos o por intentar lesionar físicamente a su ex pareja. Una denuncia por abuso sexual a un hijo conlleva automáticamente la suspensión cautelar del régimen de visitas para el padre o la madre durante un periodo largo de tiempo e impide que se le pueda conceder la custodia compartida. Aunque sea una denuncia falsa, crea en el hijo menor una situación de pánico de ver a su padre o a su madre falsamente denunciados. Los niños son los grandes perjudicados de estas increíbles situaciones.

Expertos psicólogos en el tema dicen que en los casos de alienación severa, el comportamiento de la persona alienadora se basa en no obedecer las sentencias judiciales, en no tener conciencia del daño que causa hacia su propio hijo, en reclutar en el entorno a amigos y familiares contra la parte alienada y en plantear una batalla judicial con falsas alegaciones. Los psicólogos sostienen que la única terapia acreditada es separar al menor del progenitor alienador.  Después del cambio de custodia y con el tiempo se puede ir normalizando la situación del hijo con el progenitor alienador, aunque se debe realizar con un «acceso limitado y supervisado para que no reprograme al niño». Los mismos psicólogos avisan sobre el riesgo de que los progenitores que reciben la custodia se conviertan a su vez en alienadores «después de tantos años de rabia contenida».

¿La solución para estos difíciles casos sería entonces la guarda y custodia compartida? Pareciera una solución adecuada, pero en realidad no lo es puesto que el concederla implicaría un proceso judicial largo: que no existan denuncias de abusos o maltratos, que el juez entienda que hay acuerdo entre los padres, que el ministerio fiscal dé su opinión favorable, un informe positivo de los servicios psicosociales, etc. ¿La custodia compartida sólo debería contemplarse en aquellos casos en que ambos progenitores estén de acuerdo? Preservando siempre el interés del hijo menor que es, en definitiva, el bien jurídico a proteger, puede responderse a esta pregunta acertadamente.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, de las partes o de los miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor; el Juez también debe valorar las alegaciones de las partes dadas en la comparecencia, la prueba practicada en ella y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda y custodia compartida.

Con la guarda y custodia compartida, el menor se mantiene en compañía de su padre y de su madre de forma alterna, y ambos tendrán que atenderle y asistirle. Tras el divorcio de los esposos, el tiempo de estancia con uno u otro progenitor se repartirá en una proporción cercana al cincuenta por ciento. En la práctica, los menores pueden permanecer en el domicilio familiar y ambos progenitores mantener domicilios diferentes, acudiendo en momentos distintos el padre o la madre y, según lo establecido, al domicilio común para hacerse cargo del cuidado de los hijos. Esto puede resultar muy conveniente para el menor, pero requiere mucho entendimiento, madurez, buena relación y flexibilidad entre el padre y la madre. Podría también requerir como medida de prudencia y comprensión una cierta renuncia a mantener una nueva vida familiar con terceras personas, porque no sería adecuado que si alguno de los progenitores inicia una nueva relación de pareja, esa tercera persona acuda también al domicilio familiar cuando el progenitor tenga que hacerse cargo de los hijos, ya que esto podría ser motivo de conflicto para el otro progenitor o los niños y alteraría el acuerdo adoptado.

Con esta medida se evitaría que el niño estuviera cambiando continuamente de domicilio familiar, lo cual podría crearle sensación de inestabilidad. Pero, como ya lo hemos dicho anteriormente, tendrían los padres que tener bastante madurez emocional y afectiva, muy buenas y cordiales relaciones interpersonales entre ellos, respeto y aprecio por el otro; cualidades éstas que evidentemente no se dan en una pareja o un miembro de la pareja que incurre en el Síndrome de Alienación Parental, afectado ya de por sí psicológica y afectivamente por una frustración y odio hacia su ex pareja.

Obviamente la fórmula que acabamos de describir requiere ciertamente de un buen nivel de ingresos económicos para sostener el domicilio familiar donde están los hijos, además del domicilio donde vivirán cada uno de los ex cónyuges.

Otra fórmula más habitual cuando se da un régimen de custodia compartida es aquella en que ambos progenitores mantienen domicilios separados y es el menor el que cambia de domicilio constantemente, ya sea cada tres días, cada semana o cada mes. El inconveniente sería que el hijo o los hijos menores tendrían que estar cambiando continuamente de domicilio. El padre y la madre tendrían que vivir cerca para que los niños pudieran ir al colegio y mantener las mismas actividades extraescolares y tendrían que relacionarse padre y madre  con frecuencia para intercambiar puntos de vista y unificar pautas de conducta hacia los hijos, lo que implicaría mucho más trato y relación entre los “ex” de lo que sería normal si la custodia no fuera compartida.

Esta fórmula de custodia compartida es un sistema de “alternancia” que reparte a los hijos en los tiempos y estancias diferentes de los padres divorciados y que puede llevar a casos muy curiosos, como por ejemplo, al de una reciente Sentencia de un Juzgado de Barcelona en la que se decidió que no fuera por semanas alternas la custodia compartida de los hijos, sino por días, en casa del padre o de la madre, alternándose los fines de semana: lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con el padre (contando las noches), vacaciones de navidad, semana santa, verano por mitad entre ambos progenitores. ¿Y los niños podrán sobrellevar tantas “alternancias”?

Lo que sí es claro es que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.  No es lo mismo la “guardia y custodia” que la “patria potestad”. Lo normal es que la patria potestad se conceda a ambos y sólo se priva de ella al padre o a la madre en casos excepcionales como los malos tratos, la no prestación de alimentos, si alguno de los cónyuges tiene algún tipo de adicción, enfermedad mental o un tipo de vida desordenada, etc. No procederá la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o cualquier otro tipo de delito familiar. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Los Tribunales acordarán el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos ni a otros miembros importantes de la familia como los abuelos, por ejemplo. (Puede leer en este mismo blog un artículo sobre el tema “Los abuelos también tienen derecho a ver a sus nietos“).

El artículo 92 del Código Civil español se refiere, en sus 9 numerales, a la guarda y custodia compartida, como una novedad aportada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio.

Es evidente que el régimen de guarda y custodia compartida no es el antídoto para los casos de Síndrome de Alienación Parental porque ambos supuestos conllevan realidades familiares muy diversas respecto a la estabilidad emocional y afectiva, a la educación y salud mental de los ex-cónyuges.

Puede leer un reciente artículo sobre la ley pionera aragonesa de guarda y custodia compartida.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

Para todos los actos jurídicos que celebran las personas a lo largo de su vida, se requiere un consentimiento adecuado y proporcionado para que sus actuaciones puedan ser calificadas como válidas y así desplieguen los efectos jurídicos con todas sus consecuencias. Obviamente, para celebrar válidamente un matrimonio, el consentimiento personal de los contrayentes debe alcanzar un mínimo de condiciones y requisitos dentro de lo que se considera un grado normal de madurez psicológica y salud psíquica. Se dice grado normal, puesto que para casarse válidamente no se piden cualidades o condiciones especiales a los contrayentes, ni tampoco un grado de inteligencia o de madurez superiores a lo normal.

Lo que sí se pide es que los contrayentes sean capaces de contraer el matrimonio, es decir que puedan prestar un consentimiento matrimonial válido. El consentimiento matrimonial es un acto humano y como tal debe ser libre, pleno, responsable, real e idóneamente proporcionado al objeto y título matrimoniales. En Derecho Canónico el matrimonio goza del favor del derecho (“favor iuris”), esto es, se presume que todos los matrimonios son válidos, mientras no se demuestre y pruebe lo contrario ante los Tribunales Eclesiásticos. Concretamente, hay que demostrar la incapacidad de los contrayentes o de uno de ellos para contraer matrimonio.

El canon 1095 del Código de Derecho canónico dice expresamente quiénes son incapaces de contraer matrimonio:
1. Quienes carecen de suficiente uso de razón;
2. Quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar;
3. Quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica.

Con una lectura atenta de este canon, puede observarse que es diferente cada una de las causales de incapacidad que impiden prestar un consentimiento matrimonial válido, idóneo y proporcionado a la naturaleza misma del matrimonio. Podría decirse que las causales de los numerales 1 y 3 del canon 1095 se encuadran más dentro de la ciencia de la psiquiatría, por tratarse de anomalías psíquicas; mientras que la causal número 2 encuadra más dentro de la ciencia de la psicología, por tratarse de la falta de discreción de juicio que tiene que ver directamente con la afectación de la madurez de la persona.

Estas causales de incapacidad para contraer matrimonio por defecto del consentimiento matrimonial, del canon 1095, se salen de ese grado de normalidad psíquica o psicológica de la persona, al cual nos hemos referido anteriormente. Obviamente, determinar ese grado de normalidad o anormalidad, corresponde a los expertos o peritos psiquiatras o psicólogos. Esa valoración científica es una prueba pericial que unida al conjunto de otras pruebas como las testimoniales y las documentales, son las que conforman el juicio y la certeza moral de los jueces eclesiásticos para declarar la nulidad de un matrimonio católico por defecto del consentimiento.

En este breve escrito sólo haré referencia a la causal segunda del canon 1095, puesto que es una de las causales más comunes en los procesos de nulidad del matrimonio canónico.

1. GRAVE DEFECTO DE DISCRECIÓN DE JUICIO:

El numeral segundo del canon 1095 dice que son incapaces de contraer matrimonio aquellas personas que tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar o aceptar. Se trata de una capacidad de discernir y, aunque la inteligencia y el nivel cultural pueden influir en el grado de discernimiento, concretamente la expresión discreción de juicio se refiere más al grado de madurez personal del contrayente que a su riqueza cognoscitiva o a su percepción intelectual suficiente para asumir los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

Se trata de un defecto grave referido a la discreción de juicio que es un concepto jurídico. No es la gravedad de la anomalía (estricto concepto médico) sino la gravedad del defecto de la discreción de juicio (estricto concepto jurídico) la causa de la incapacidad consensual y de la nulidad del acto. Lo decisivo no es tanto la enfermedad o trastorno psicológico, que generó el defecto grave, cuanto que lo produjera efectivamente, privando al sujeto de la suficiente discreción de juicio. La gravedad del defecto se estima con un criterio objetivo, a saber, sobre los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar. Esos derechos y deberes son mutuos y recíprocos, esto quiere decir que su ejercicio es conjunto para ambos contrayentes.

Ese defecto grave se da cuando uno de los contrayentes carece de la madurez intelectiva y volitiva necesaria para discernir y comprometer irrevocablemente los derechos y deberes matrimoniales que son: conformar una comunidad de vida y amor conyugal, indisolublemente fiel, ordenada al bien de los cónyuges y a la procreación y educación de los hijos. La discreción de juicio es aquel grado de madurez del entendimiento y de la voluntad de los contrayentes que los hace capaces de asumir mutua y recíprocamente esos derechos y deberes esenciales.

Para invalidar el matrimonio, el defecto grave de la discreción de juicio ha de padecerse al menos y en todo caso en el momento de prestar el consentimiento matrimonial. Su apreciación es de competencia judicial. El juez valora también los hechos y circunstancias anteriores, concomitantes y subsiguientes a la celebración del matrimonio. En esa apreciación judicial se debe determinar correctamente cómo y por qué se produjo ese defecto grave, privando al contrayente de su discreción de juicio en el momento mismo de emitir su consentimiento matrimonial.

Por eso, para entender correctamente este concepto jurídico, entra en juego la biografía de la persona contrayente en la que recae el defecto grave de discreción de juicio. El juzgador debe estar convencido de la verdad histórica favorable o contraria a la validez del vínculo matrimonial. La causa, que es el defecto grave, debe estar presente en el momento de emitir el consentimiento matrimonial; causa que tiene como efecto la nulidad matrimonial. El fracaso matrimonial es una consecuencia, no una causa de nulidad.

La discreción de juicio repercute no sólo en el entendimiento y en la voluntad, sino en el equilibrio entre ambos. Exige del contrayente aquel grado de madurez personal que le permita discernir acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio. El grado de madurez personal, unida a la biografía de la persona, conlleva una realidad existencial que, como tal, es un proceso vital y perfectible, lo cual quiere decir que la madurez se mejora con los años y la experiencia de la vida. Ninguna persona es perfectamente madura, pero sí perfectible de madurar más con el paso del tiempo. Por lo tanto, la madurez personal es un proceso que no termina sino con la muerte de la persona. Bien sabemos que la madurez no siempre depende de la edad y la experiencia de las personas, pues a veces encontramos personas que a los 20 años de edad tienen más madurez que otra persona de 40 años de edad.

Nuevamente nos referimos al grado normal de madurez, que en unas personas puede ser más alto y en otras más bajo. Dentro de estos “parámetros normales” del grado de madurez de las personas, todas  tienen capacidad para contraer matrimonio, así unas personas sean más maduras que otras. Es decir, tienen la “suficiente” discreción de juicio para entender y asumir los derechos y deberes del matrimonio. El problema radica cuando nos salimos de esos parámetros normales y traspasamos el límite para entrar en el campo de la “anormalidad”. Ya decíamos antes que para casarse no hacen falta cualidades especiales de inteligencia o voluntad, sino una “suficiente” discreción de juicio para discernir el matrimonio, un suficiente grado de madurez para comprometerse en matrimonio. Conviene subrayar que el canon 1095,2 no exige una madurez o discreción de juicio plena o perfecta. Esto se corrobora en el canon 1096 que dice: 1. Para que pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente entre un varón y una mujer, ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual. 2. Esta ignorancia no se presume después de la pubertad.

Podría decirse que el “grave defecto de discreción de juicio” se mueve en el terreno de la “anormalidad” del grado de madurez, entendiendo por tal su disminución, pero no su carencia absoluta. Hay grave defecto de discreción de juicio cuando el contrayente no puede entender ni cumplir los derechos y deberes matrimoniales. Es un no poder darse cuenta de lo que es el matrimonio y, por eso mismo, no querer asumirlo libremente por tener una grave inamdurez psicológica, que se traduce en una inmadurez afectiva que no sería la adecuada para su edad,  puesto que la persona presenta unos rasgos de infantilismo, de  inestabilidad afectiva, de dependencia afectiva de sus padres, de egocentrismo o egoísmo que lo lleva a considerar todo sólo  bajo la óptica de su propio yo, de inseguridad, de falta de realismo en sus juicios sobre la vida y en el miedo de superar las dificultades de la vida y en su falta de responsabilidad. Esta inmadurez afectiva da lugar al grave defecto de discreción de juicio, haciendo a la persona incapaz de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio, esto es, haciéndola incapaz de contraer matrimonio.

2. LA PRUEBA PERICIAL:

La incapacidad consensual requiere sustentarse sobre una causa psíquica o psicológica que la explique. La prueba de la pericia médico-psiquiátrica o psicológica es de gran valor probatorio. El perito es un asesor del juez, pero no es el que decide la nulidad o validez del matrimonio, sino es el Juez quien la declara valorando el conjunto de las pruebas testimoniales, documentales y periciales y todas las circunstancias y hechos antecedentes, concomitantes y posteriores al matrimonio que implican la biografía de la persona.

La doctrina y la jurisprudencia canónica dan una serie de pautas específicas en la realización de la prueba pericial. Por ejemplo, el perito ha de conocer muy bien y valorar el desarrollo biográfico del sujeto y su natural secuencia cronológica en todos sus órdenes (personal, social, familiar, conyugal, profesional, etc.) en cuanto hechos y modos de comportamiento. Ese dictamen pericial no debe tener contradicciones inexplicables con los resultados del conjunto de las otras pruebas testimoniales, documentales, confesión de las partes, etc.

El perito hace un diagnóstico, no una calificación. El perito debe tener una idea clara de lo que es el matrimonio y el consentimiento matrimonial y debe saber bien la diferencia entre lo que es una nulidad matrimonial y un fracaso matrimonial. La sentencia del juez declara la nulidad del matrimonio con la ayuda de los peritos, cuando adquiere la certeza moral de la incapacidad matrimonial. La prueba pericial psicológica es un medio científico que debe ser pertinente y hacer referencia a conocimientos técnicos, científicos y prácticos. Se considera la prueba pericial como aquel dictamen emitido por especialistas que perciben, verifican, valoran los hechos y los ponen en conocimiento del juez, dando su opinión fundada sobre la interpretación y apreciación de los mismos. La prueba pericial, en última instancia, tiene como función avalar y garantizar el derecho de las personas.

La misión del psicólogo perito es la de ilustrar, asesorar, aportar conocimientos al juez, convirtiéndose así en su auxiliar o colaborador. El informe pericial se emite para constatar, a través de una valoración técnica, una realidad no perceptible. Su fin es hacer visible lo invisible, hacer tangible lo intangible. El grado de fiabilidad que puede merecer un dictamen pericial vendrá ligado a los elementos y datos que el perito tenga para emitir su opinión técnica, así como su especialidad y comprensión del proceso psicopatológico.

NOTA: Puede leer en este mismo blog dos artículos relacionados con este tema:  “El Proceso de Nulidad del Matrimonio Católico” y sobre “La Nulidad canónica matrimonial por incapacidad de naturaleza psíquica”  También, si le interesa saber sobre otros interesantes temas de derecho canónico, puede verlos en este blog.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

En el acto de simular debe existir una razón clara y contundente por la cual la persona se decide a declarar falsamente que quiere casarse. Deben darse dos motivos: 1. Un motivo que induce a querer adquirir el estado matrimonial, 2) y otro motivo que lleva a querer que el matrimonio que celebra sea inválido. El acto de simular consiste en expresar en modo serio y solemne la fórmula del consentimiento matrimonial, pero sin consentirlo con la voluntad. Si un contrayente declara no haber querido con su voluntad aquello que manifestó externamente con las palabras y/o los gestos, quiere decir que el acto celebrado no tiene valor jurídico y que por tanto fue un acto simulado en el que excluyó el objeto del mismo del matrimonio, lo que tendrá como consecuencia la nulidad matrimonial.

1. ¿QUÉ ES LA SIMULACIÓN?

La simulación es el acto por el cual, una persona hábil y capaz jurídicamente, haciendo uso de sus facultades intelectivas y volitivas, decide con toda ciencia y conciencia dar, prestar o expresar con palabras o signos comprensibles, un consentimiento de querer casarse, pero en realidad no hacerlo. Es expresar un sí quiero con las palabras o con signos o gestos, pero decidir internamente un no quiero con la voluntad, excluyendo con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo o uno de sus elementos o propiedades esenciales como son la indisolubilidad, la fidelidad o la prole (Canon 1101, 1, 2 del Código de Derecho Canónico). El acto positivo de la voluntad exige la existencia de una voluntad cierta y determinada contraria al matrimonio, no bastando simplemente las ideas, opiniones, deseos o previsiones contrarias a la fidelidad o a la indisolubilidad o a la procreación. No se trata de desear que el matrimonio sea temporal, sino de decidir con un acto positivo de la voluntad que sea limitado en el tiempo.

Para hablar de la posibilidad de la simulación o exclusión en el ámbito canónico, es necesario partir de la certeza del sano y equilibrado estado de salud mental, psíquica o psicológica de la persona que simula. Se entiende que es un acto positivo de la voluntad del que simula, porque no desconoce qué es el matrimonio ni qué es el consentimiento matrimonial. Nadie excluye sin darse cuenta de lo que hace.

Las circunstancias antecedentes, concomitantes y consecuentes a la celebración del matrimonio son la clave que tienen los jueces eclesiásticos para descifrar el enigma de la simulación y para declarar con certeza moral si consta o no consta el consentimiento fingido, después de un serio y estudiado proceso. Valorar la prueba en los casos de simulación y consultar la intención del contrayente al excluir internamente con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo o uno de sus elementos o propiedades esenciales, obviamente, no es tarea fácil, pero tampoco imposible, puesto que para probar la existencia de la voluntad excluyente, es necesario que esa voluntad interna tenga repercusiones externas, que pueda ser probada con certeza moral en el fuero externo. Una verdadera voluntad positiva contraria al matrimonio se manifestará en hechos y conductas concretas externas.

Cabe anotar aquí que para declarar la nulidad de un matrimonio católico deben darse dos sentencias afirmativas y para no declararla, igualmente, hacen falta dos sentencias negativas. En cada instancia de los Tribunales Eclesiásticos deciden tres jueces; esto quiere decir que cada caso de nulidad matrimonial canónica es estudiado por seis jueces –como mínimo- o por nueve jueces si hay que ir a tercera instancia. Sin olvidar que también intervienen en cada instancia las actuaciones y conclusiones de los defensores del vínculo y de los abogados. Todo esto da una idea de la seriedad, del estudio y de la responsabilidad que implica un proceso de nulidad matrimonial en la Iglesia.

Con la reforma del nuevo proceso canónico de nulidad matrimonial, ya no se requieren siempre las dos instancias, ni la intervención de un tribunal de tres jueces.

2. SIMULACIÓN TOTAL Y SIMULACIÓN PARCIAL:

La simulación es una de las causas más comunes de la nulidad del matrimonio católico. La simulación puede ser total o parcial. Es total cuando se excluye el matrimonio mismo y es parcial cuando se excluye una de sus propiedades o uno de sus elementos esenciales. Hay autores que rechazan esta distinción, pues en uno u otro caso nos encontramos, en definitiva, ante la exclusión del matrimonio. Pero la distinción se mantiene ya que en el plano psicológico la intención del que simula no es la misma, pues alguien podría no rechazar el matrimonio pero sí la fidelidad o la indisolubilidad o la prole, por ejemplo. Los motivos que llevan a la exclusión son muy diversos.

En la simulación total, el contrayente rechaza el matrimonio mismo (“matrimonium ipsum”), quiere un no casarse, rechazando todo aquello que implica estar unido en matrimonio. Un ejemplo podría ser cuando se rechaza a la otra persona como cónyuge; otro ejemplo puede ser cuando se pretende instrumentalizar la ceremonia nupcial (caso de matrimonio de conveniencia o de complacencia para obtener la nacionalidad, cuyo escrito puede leerlo en este mismo blog). En la simulación total, el contrayente(s)  excluye de su consentimiento matrimonial, con un acto positivo de su voluntad, los tres bienes del matrimonio: fidelidad, indisolubilidad y procreación  (bonum fidei, bonum sacramenti, bonum prolis). Esto es, excluye el matrimonio mismo.

Los diversos supuestos de exclusión parcial pueden ser diversos. Un supuesto es la exclusión absoluta y perpetua de la prole (exclusión del “bonum prolis”), es decir, rechazar en forma permanente la dimensión procreativa de los actos conyugales, impidiendo de forma definitiva la potencial paternidad o maternidad. Se trata de rechazar voluntariamente los hijos de manera definitiva y permanente. No se trata de retrasar la prole temporalmente. Esto no debe confundirse nunca con la infertilidad por una causa de enfermedad, de edad o de cualquier otra circunstancia involuntaria. La infertilidad no es motivo de nulidad, a menos que se hubiera ocultado este hecho si se conocía previamente.

Otro supuesto de simulación parcial es la exclusión de la indisolubilidad (exclusión del “bonum sacaramenti”) por ser una propiedad esencial del matrimonio. Hoy en día resulta muy difícil de entenderla, dada la extendida mentalidad divorcista del matrimonio, especialmente desde el ámbito del derecho civil. Pareciera que en la cultura actual fuera imposible la permanencia y estabilidad del vínculo conyugal. Pero lo cierto es que en derecho canónico quien se casa por lo católico queriendo positivamente contraer un matrimonio limitado en el tiempo, “ad tempus”, abierto al divorcio, contrae inválidamente por excluir la indisolubilidad. Como ya se ha dicho, no se trata de un simple deseo ni de una intención ni de un temor a que el matrimonio no llegue a ser permanente, sino de una decisión de excluirla.

El otro supuesto es la exclusión de la fidelidad conyugal (exclusión del “bonum fidei”). El deber de la fidelidad conyugal no es sólo un deber moral, sino esencialmente jurídico tanto para el hombre como para la mujer, es por tanto deber y derecho para los cónyuges. Excluye la fidelidad quien excluye la exclusividad del otro cónyuge. Asumir el deber de la fidelidad es darle cumplimiento en la vida conyugal. No asume la fidelidad quien no está dispuesto a cumplirla. La Jurisprudencia Rotal deja claro que excluir la fidelidad no es simplemente la idea de que no se va a ser fiel o la opinión de que no es posible ser fiel, sino que es querer y decidir un matrimonio cerrado a la fidelidad o desprovisto de ella, ya que es ésta una voluntad no matrimonial.

3. LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN:

La eficacia probatoria, la auténtica interpretación, en definitiva, el significado verdadero, no depende de una u otra circunstancia considerada aisladamente sino del conjunto de ellas; es ésta la única manera de garantizar un examen de las pruebas sin equivocaciones, sin riesgos y sin dudosas conclusiones. Respecto a la veracidad y validez de la simulación corresponde a los jueces eclesiásticos valorar todas las circunstancias, ya que el único objetivo es demostrar la existencia de la simulación del matrimonio mismo, o de uno de sus elementos, o de una sus propiedades esenciales.

Estas circunstancias para que sean válidas y puedan aportar una eficacia a la prueba de la simulación, deben ser: a) ciertas y determinadas; b) claras, manifiestas y evidentes; c) concordantes y conexas; d) graves y aptas; e) precisas, urgentes y de eficacia probatoria.

En cuanto a la valoración de las presunciones, en la discreción del juez está el resolver en cada caso las conjeturas que sean suficientes para producir la certeza moral. Los medios de prueba en la simulación y la exclusión los encontramos en el Código de Derecho Canónico, al tratar en el Libro VII todo lo relativo a los Procesos. Recordamos que el capítulo de la nulidad matrimonial por simulación o exclusión es difícil, justamente porque se trata de demostrar exteriormente aquello que pertenece a un campo de dimensión interna, a un fuero de conciencia, de voluntad, de intimidad que no es fácil de probar. Debido a la amplitud, dificultad y delicadeza del tema, el Código de Derecho Canónico no puede ser casuístico.

La prueba judicial se obtiene a través de modos e instrumentos establecidos por la ley. Puede haber pruebas directas, es decir, aquellas que se refieren en modo directo al objeto por probar; y pruebas indirectas, son aquellos hechos diversos del objeto por probar, pero que en algún modo tienen una conexión. Se trata de descubrir con hechos conocidos, actos desconocidos, como por ejemplo, los indicios y las presunciones. La prueba directa se consigue de la confesión del simulador y de las declaraciones que haga en el momento del juicio; de igual modo se consiguen de las declaraciones de los testigos y de los mismos documentos pedidos o aportados. La prueba indirecta se obtiene de la «causa contrahendi et simulandi» y de las mismas circunstancias. En general, las pruebas solicitadas por las partes o solicitadas de oficio por el juez, pueden ser testimoniales, documentales, periciales, etc.

El actual Código de Derecho Canónico al tratar lo referente a las declaraciones de las partes, a la confesión judicial y la extrajudicial, las equipara, en cuanto al valor probatorio, a las deposiciones de los testigos. Es particularmente característico de la confesión judicial, la aceptación delante del juez, de un hecho que va en contra de quien lo confiesa y, en cambio, sí en beneficio del otro contrayente.

La presunción del “favor iuris” conlleva que en derecho canónico todo matrimonio goza del favor del derecho, esto es, que se está por la validez del matrimonio, presumiéndose que es válido mientras no se demuestre lo contrario.

En conclusión, para valorar la prueba de la exclusión, es necesario:

a) La confesión de la simulación, hecha en tiempo no sospechoso.
b) La explicación de la simulación, deducida de las causas tanto simulandi como contrahendi, tenidas en cuenta las circunstancias del simulante.
c) La confirmación de la simulación, proveniente de las circunstancias antecedentes, concomitantes y sucesivas a la celebración del matrimonio, demostrada por testigos dignos de fe o mediante documentos que den fe de ello.

Los jueces deben valorar atentamente las diversas pruebas y buscar las causas de las posibles contradicciones entre las partes o entre los testigos y en este trabajo deben tener en cuenta su credibilidad, para lo cual pueden ser útiles los llamados testimonios de credibilidad. La Jurisprudencia Rotal ha elaborado, como fruto de la experiencia de siglos, los diversos criterios ya expuestos para ayudar a la prueba de la voluntad simulatoria. Se trata de un análisis concreto de los hechos ciertos que se deducen de las causas y de las pruebas. Se suelen utilizar los clásicos medios de prueba: las declaraciones de las partes y de los testigos, la prueba documental y la pericia. ¿Cómo deducir de todas estas pruebas la existencia de la voluntad simulatoria? La respuesta es individuando la causa que ha llevado a la celebración del matrimonio (causa contrahendi) y, simultáneamente, la causa por la cual una persona, a pesar de haber celebrado el matrimonio, lo ha hecho con una voluntad excluyente (causa simulandi). Con ausencia de estas causas no se puede dar la certeza moral del juez.

NOTA: Puede leer en este mismo blog un artículo relacionado sobre  “El Proceso de Nulidad del Matrimonio Católico”  También puede leer otros interesantes temas de derecho canónico en este blog.

Por: Patricia Alzate Monroy. Abogada y Doctora en Derecho