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El repudio es un divorcio discriminatorio para las mujeres

jueves, 28 septiembre 2017

El repudio es discriminatorio para las mujeres y no está amparado por los tribunales europeos por ser un divorcio privado y, por tanto, no entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento Roma III. En este caso, se trata de una pareja matrimonial, que poseen tanto la nacionalidad siria como la nacionalidad alemana y residen actualmente en Alemania.

En 2013, tras haber manifestado el marido la intención de divorciarse de su esposa, un representante suyo pronunció la fórmula requerida ante un tribunal religioso situado en Siria, el cual declaró el divorcio de los cónyuges. Se trata de un divorcio privado, que no se basa en una resolución de carácter constitutivo de un órgano jurisdiccional o de otra autoridad pública, sino en una declaración de voluntad de los cónyuges, en este caso unilateral y seguida de una intervención de índole meramente declarativa de una instancia extranjera. A continuación, la esposa firmó una declaración en la que reconocía haber recibido la compensación íntegra que, según la legislación religiosa, le correspondía de acuerdo con el contrato matrimonial y debido a la disolución del matrimonio mediante divorcio por deseo unilateral de su marido, y eximía a éste de cualquier obligación que pudiera tener frente a ella.

A continuación, el marido solicitó en Alemania el reconocimiento del divorcio, solicitud que fue aceptada por el Presidente del Oberlandesgericht München (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Múnich, Alemania) por considerar, concretamente, que el Reglamento Roma III, relativo a la ley aplicable al divorcio, cubría este tipo de demandas, y que en virtud de dicho Reglamento el divorcio en cuestión estaba sometido al Derecho sirio. La esposa impugnó el reconocimiento del divorcio ante el Oberlandesgericht München, que ha planteado al Tribunal de Justicia varias cuestiones relativas a la interpretación del Reglamento Roma III.

En sus conclusiones el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que el Reglamento Roma III determina las normas de conflicto de leyes aplicables en materia de divorcio en los Estados miembros participantes, pero no regula el reconocimiento de las resoluciones de divorcio ya dictadas. No obstante, este Reglamento se aplica indirectamente en el caso examinado, y su interpretación resulta por tanto útil, toda vez que el Derecho alemán se remite a dicho texto a fin de determinar la ley aplicable en los procedimientos judiciales relativos al reconocimiento de divorcios privados declarados en el extranjero.

Sin embargo, el Abogado General estima que, en contra de lo que presumió el legislador alemán, el Reglamento Roma III no cubre los divorcios declarados sin que medie la adopción de una resolución de efectos constitutivos por un órgano jurisdiccional o una autoridad pública, como un divorcio resultante de la declaración unilateral de un cónyuge registrada por un tribunal religioso. A esta conclusión llega, en particular, analizando los trabajos preparatorios de dicho Reglamento y teniendo en cuenta que la intención del legislador de la Unión Europea era que el ámbito de aplicación de este último fuera coherente con el del Reglamento Bruselas II bis, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial.

En caso de que el Tribunal de Justicia declare que los divorcios privados están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento Roma III, el Abogado General se pronuncia sobre la interpretación del artículo 10 de dicho Reglamento, según el cual los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro participante deben aplicar su propio Derecho nacional cuando la ley extranjera en principio aplicable establezca que el acceso al divorcio varía por razón del sexo del cónyuge de que se trate. A este respecto el Abogado General observa que, según el Oberlandesgericht München, el Derecho sirio no ofrece a la esposa las mismas condiciones de acceso al divorcio que las que se ofrecen al marido.

El Abogado General estima, que la cuestión de si el acceso al divorcio previsto por el Derecho extranjero entraña una discriminación debe apreciarse de manera abstracta, y no de manera concreta a la luz de las circunstancias del caso en examen. Así, basta con que la ley extranjera aplicable sea discriminatoria por su contenido para que sea descartada. En efecto, el legislador de la Unión ha considerado que la discriminación en cuestión –la basada en el sexo de los cónyuges– reviste tal gravedad que debe ocasionar la exclusión absoluta, sin posibilidad de excepciones puntuales caso por caso, de la totalidad de la ley que, en otro caso, se habría aplicado.

A continuación, el Abogado General examina si el hecho de que el cónyuge discriminado haya prestado eventualmente consentimiento al divorcio permite al órgano jurisdiccional nacional no descartar la ley extranjera a pesar de su carácter discriminatorio, y aplicar en consecuencia esa ley. Según el Abogado General, procede responder negativamente a esta cuestión. En efecto, la norma establecida en el artículo 10 del Reglamento Roma III, que se basa en el respeto de valores considerados fundamentales, está dotada de carácter imperativo y, en consecuencia, ha sido situada, por voluntad del legislador de la Unión, fuera del ámbito en el que las personas interesadas pueden renunciar libremente a la protección de sus derechos.

El nuevo permiso de paternidad

viernes, 10 febrero 2017

El nuevo permiso de paternidad, que entró en vigor el 1 de enero de 2017, ya no será de 15 días sino de 28 días, aplicables a cualquier tipo de familia independientemente de que sea numerosa o no lo sea, o de que haya o no haya hijos discapacitados.

Solo los padres de niños nacidos, adoptados o acogidos desde el 1 de enero de 2017 podrán disfrutar de las cuatro semanas en lugar de dos. El permiso de paternidad de cuatro semanas ya estaba contemplado en la Ley de Igualdad y debía entrar en vigor el 1 de enero de 2011, pero no se puso en práctica por falta de financiación.

La prestación por paternidad protege el derecho del trabajador a percibir un subsidio durante los días de suspensión del contrato de trabajo, o cese en la actividad, en caso de nacimiento de un hijo, adopción o acogimiento.

A partir del 1 de enero de 2017, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en 2 días más por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto, adopción, acogimiento múltiples.

La prestación económica consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora que esté establecida para la prestación de Incapacidad temporal por contingencias comunes.

Se podrá percibir el subsidio durante el período comprendido desde la finalización del permiso retribuido por nacimiento del hijo, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción, o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o adopción, hasta que finalice el descanso por maternidad o inmediatamente después de éste, siempre que se disfrute del descanso correspondiente. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad.

El permiso de paternidad, como el de maternidad, son permisos para trabajadores. No se trata de una ayuda económica por ser padre o madre, sino que se permite unas semanas de descanso sin ir a trabajar pero sin dejar de cobrar el sueldo.

El permiso de paternidad lo pueden disfrutar los trabajadores incluidos en el régimen general y en los regímenes especiales de la Seguridad Social, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los periodos de descanso legalmente establecidos por nacimiento de hijo, adopción y acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, siempre que reúnan los requisitos exigidos. Esto es, lo pueden pedir los trabajadores por cuenta ajena, los funcionarios, los autónomos, empleados de hogar, etc.

En caso de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. Cuando hay adopción o acogimiento, si los dos progenitores trabajan deberán decidir cuál de ellos disfruta del permiso de paternidad, salvo que uno haya disfrutado del permiso de maternidad, en cuyo caso tan solo podrá disfrutar de paternidad el otro, para que no coincida en el mismo progenitor los permisos de maternidad y de paternidad.

Este permiso no tiene por qué ir unido al permiso por nacimiento, puede disfrutarse dentro del periodo de 16 semanas del permiso por maternidad o inmediatamente después del mismo. Si se llega a un acuerdo con la empresa, se podrá disfrutar parcialmente este permiso como mínimo al 50%. Se deberá preavisar de que se hará uso del permiso.

Si el trabajador beneficiario de la prestación se reincorpora voluntariamente al trabajo con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duración del período de descanso por paternidad, se produce la extinción de la prestación.

Para disfrutar de este permiso será necesario estar afiliado y en alta o en situación asimilada al alta. Además, tener cubierto un período de cotización de 180 días dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio del período de suspensión o del permiso o, alternativamente, 360 días cotizados a lo largo de la vida laboral, con anterioridad a la mencionada fecha.

El derecho al reconocimiento de la prestación prescribe a los 5 años, contados desde el día siguiente al del hecho causante, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud.

Para generar derecho a la prestación en los casos de adopción o acogimiento, tanto los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia (incluidos en los regímenes especiales de la Seguridad Social) y a los que les sea de aplicación el Estatuto de los Trabajadores, se les exige que el adoptado o acogido sea menor de 6 años, o mayor de 6 años pero menor de 18 años con discapacidad acreditada en un grado igual o superior al 33%. O que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tenga especiales dificultades de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

Cuando existe un solo progenitor, adoptante o acogedor, no puede acumularse el periodo de paternidad al de maternidad.

En los casos de parto, si la madre no trabaja, se presume que los períodos de descanso por maternidad han existido, a los efectos del tiempo de que dispone el otro progenitor para el disfrute del permiso de paternidad, actuándose igual que el supuesto general.

Si el trabajador está disfrutando el permiso de paternidad y durante dicha situación se extingue su contrato de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 222.2 de la LGSS, continuará percibiendo la prestación por paternidad hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso, no se descontará del periodo de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de paternidad.

Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo contributivo y pase a la situación de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social y pasará a percibir la prestación por paternidad en la cuantía que corresponda (100% de la base reguladora), que será gestionada directamente por su Entidad gestora (INSS o ISM). Extinguida la prestación de paternidad, se reanudará la prestación por desempleo por el período que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión.

La paternidad es incompatible con la maternidad, por nacimiento, adopción o acogimiento, cuando haya un solo progenitor, o cuando, habiendo dos progenitores, el solicitante haya disfrutado en su totalidad del descanso maternal en los casos de adopción o acogimiento. Será compatible en los siguientes supuestos:

– Con el periodo al que hubiese tenido derecho el otro progenitor por haberse reconocido a la madre biológica el subsidio no contributivo por maternidad.
– Cuando haya disfrute compartido de la maternidad.
– Con el subsidio por maternidad íntegro del otro progenitor, en el supuesto en el que la madre realice una actividad profesional que no dé lugar a su inclusión en el sistema de la Seguridad Social ni en una mutualidad de previsión social alternativa.
– Con el subsidio por maternidad íntegro del otro progenitor en el supuesto de fallecimiento de la madre.

 

El Notario y sus nuevas competencias matrimoniales

jueves, 10 noviembre 2016

Tras la aprobación de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que entrará en vigor el próximo 30 de junio de 2017, se da un paso más hacia la autonomía de la voluntad de los cónyuges en el matrimonio, además de un muy importante reconocimiento del Notariado como órgano de jurisdicción voluntaria frente a la ausencia de confrontación de las partes. Destaca con esta nueva ley el paso que se ha dado para desjudicializar, en parte, no solo el acta matrimonial y la celebración del matrimonio sino, especialmente, las crisis matrimoniales que se quieran resolver de mutuo acuerdo, excluyendo  el conflicto y la litigiosidad en estos asuntos.

1. Tramitación del acta matrimonial: Lo que es conocido como expediente matrimonial en el ámbito judicial, pasa a llamarse acta matrimonial cuando sea el Notario quien la instruya. El acta matrimonial es el documento notarial en el que se hace constar el cumplimiento de los requisitos y las valoraciones del Notario para la celebración del matrimonio, el cual no perderá su naturaleza registral.

A partir del 30 de junio de 2017, cuando entre en vigor la Ley 15/2015 de 2 de julio, habrá otra alternativa fuera de los Juzgados de Primera Instancia para que los cónyuges puedan tramitar su respectiva acta matrimonial. Hasta ahora, solo el Encargado del Registro Civil es el competente para su tramitación, con el cometido en exclusiva de los Jueces de Primera Instancia y en los municipios donde no los haya por los Jueces de Paz. Esto supondrá la descarga de trabajo de los Jueces, principal objetivo de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

No obstante, parece que no habrá libre elección de Notario, puesto que la nueva ley fija su competencia basada en el domicilio de los contrayentes. Lo ideal hubiera sido dejar a los contrayentes elegir libremente a cualquier Notario para que les tramitara su acta matrimonial.

2. En cuanto a la celebración del matrimonio, los Notarios serán competentes para celebrarlo y no solo para tramitar el acta. Actualmente los únicos funcionarios habilitados para autorizar el matrimonio civil son los Jueces, Alcaldes, Encargados del Registro Civil en el extranjero y los Concejales por delegación de los Alcaldes. La novedad de la ley es que además de los Notarios, también podrán autorizar el matrimonio civil los Secretarios Judiciales, lo mismo que las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo cuando no haya hijos menores de edad ni con capacidad limitada, esto es, modificada judicialmente.

El Notario que haya tramitado el acta matrimonial será el competente para celebrarlo, recordando que solo puede serlo el del domicilio de cualquiera de los contrayentes. La Escritura Pública Notarial será el medio de prueba para hacer constar el matrimonio, la cual deberá ser inscrita en el Registro Civil. No hay que olvidar que los Notarios son juristas y fedatarios públicos, lo que otorga a los contrayentes una garantía especial en cuanto a la posible validez de su consentimiento matrimonial, como elemento clave del matrimonio.

3. Las crisis matrimoniales también podrán ser competencia del Notario, siempre y cuando estemos ante un supuesto de mutuo acuerdo y que no existan hijos menores de edad o, siendo mayores, que no tengan la capacidad modificada judicialmente, además de cumplirse los otros requisitos previstos en el Código Civil. En este punto también se aplicará el criterio competencial del domicilio común o residencia de ambos cónyuges o, en su defecto, el domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Es decir, para resolver su crisis matrimonial de mutuo acuerdo, no podrán los cónyuges acudir libremente a cualquier Notario.

La Escritura Pública será el documento notarial en el que consta la situación de crisis y la voluntad de los cónyuges de quedar separados o divorciados. A través de este documento notarial, el Notario habrá hecho un control y una tutela de los derechos e intereses legítimos de ambos cónyuges.

Es comprensible que cuando los cónyuges desean divorciarse o separarse de mutuo acuerdo, quieran hacerlo pronto, fácil y con más “normalidad”, puesto que acudir a una Notaría les resultará más habitual y tranquilizador que acudir a un Juzgado.

4. La autonomía de la voluntad de los cónyuges en el matrimonio civil es un hecho que el legislador ha desarrollado progresivamente a través del tiempo. Mas aún, si tenemos en cuenta la libre elección de la forma de celebración civil matrimonial hasta la posibilidad más rápida y sencilla para divorciarse o separarse sin alegar causales e independientemente del mutuo acuerdo o no de los cónyuges.

La principal premisa de la jurisdicción voluntaria es la ausencia de confrontación de las partes. Sabiendo que el Notariado es un órgano de Jurisdicción Voluntaria, la autonomía de la voluntad en el matrimonio guarda una estrecha relación con la jurisdicción voluntaria y, por ende, con la competencia notarial para estos asuntos y con estas características.

5. Es evidente que cuando no existen hijos menores de edad y las partes llegan a un acuerdo, la vía notarial para el divorcio o la separación es muy rápida, puesto que la Escritura Pública de separación o divorcio puede otorgarse el mismo día o al día siguiente (incluido el mes de agosto), a diferencia de lo que sucede con la separación y divorcio judicial o ante el Secretario Judicial. No hay gastos de Procurador, porque no se requiere su intervención. Habrá que abonar los aranceles notariales correspondientes de las respectivas Escrituras Públicas, las cuales pueden estar sujetas al impuesto de actos jurídicos documentados, lo que no sucede en los casos de separación y divorcio tanto ante el Juez como ante el Secretario Judicial.

Otra ventaja que tiene la vía notarial para el divorcio o la separación es que los cónyuges pueden incluir en el convenio regulador otras materias distintas a las que se contienen en el artículo 90 del Código Civil, e incluso pueden aprovechar la Escritura Pública para incluir otros negocios jurídicos entre los cónyuges.

Tanto en el divorcio notarial como en el divorcio ante el Secretario Judicial, los hijos mayores de edad deben comparecer para prestar su consentimiento en relación con la pensión alimenticia que se haya fijado a su favor. Mientras que en el divorcio ante el juez, nada se dice sobre la necesidad de que los hijos mayores tengan que comparecer ante el Juez para prestar su consentimiento (articulo 777 LEC). Si los padres no desean que sus hijos mayores de edad vayan al Notario o al Secretario Judicial a prestar su consentimiento, o son los hijos los que no quieren prestarlo, la opción judicial para el divorcio será la única viable.

Por: Patricia Alzate Monroy, Doctora en Derecho

Reclamación de indemnización al Estado si un Juez no aplica o ignora el Derecho de la Unión Europea

jueves, 15 septiembre 2016

Los requisitos para que los ciudadanos puedan solicitar una indemnización al Estado por los daños causados a los particulares, cuando los tribunales nacionales dejan de aplicar o ignoren el Derecho de la Unión, han sido establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia de 28 de julio de 2016 en el asunto C-168/15: un Estado miembro responde por los daños causados a los particulares por la violación del Derecho de la Unión acaecida por una resolución de un órgano jurisdiccional nacional, si esta resolución procede de un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia infringiendo manifiestamente el Derecho aplicable o ignorando una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.

Las reglas relativas a la reparación de ese daño, como las referidas a su evaluación o a las vías de recurso que puedan estar disponibles, quedan determinadas por el Derecho nacional de cada Estado miembro, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En el asunto concreto, el Tribunal de Apelación ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europeoa dos cuestiones fundamentales:

1. ¿Constituye una grave violación del Derecho de la Unión Europea el hecho de que, de forma contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en un procedimiento ejecutivo incoado sobre la base de un laudo arbitral, se exija una cantidad derivada de una cláusula abusiva?
2. ¿Puede nacer la responsabilidad de un Estado miembro por violación del Derecho de la Unión antes de que la parte en el procedimiento agote todas las vías jurídicas?

El TJUE recuerda en su sentencia que el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho de la Unión (sentencias Francovich, Brasserie du pêcheur y Factortame), rige en cualquier supuesto de violación del Derecho de la Unión por parte de un Estado miembro, independientemente de cuál sea la autoridad pública responsable de esta violación. Y también es aplicable, en determinadas circunstancias, cuando dicha vulneración se deriva de una resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última instancia, pues es el último órgano ante el cual los particulares pueden hacer valer los derechos que les reconoce el ordenamiento. Si el tribunal de última instancia no aplica el Derecho de la Unión, provoca un daño reparable, del que es responsable el Estado. Cita, entre otras sentencias, la sentencia en el asunto Traghetti del Mediterraneo, C-173/03.

El TJUE también declara de forma reiterada que, con carácter general, los particulares perjudicados por una vulneración del Derecho de la Unión tienen un derecho a la reparación del perjuicio sufrido siempre que se cumplan tres requisitos. Estos tres requisitos son aplicables cuando dicha vulneración provenga de un órgano jurisdiccional:

1. Que la norma vulnerada por el Tribunal tenga por objeto conferir derechos a los particulares.
2. Que la violación de dicha norma esté “suficientemente caracterizada”. Para ello deben valorarse diversas circunstancias como grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, el carácter intencional o involuntario de la infracción, etc. En todo caso, una violación del Derecho de la Unión está suficientemente caracterizada cuando se ha producido con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia.
3.Que exista una relación de causalidad directa entre esta violación y el daño sufrido.

Estos mismos requisitos se aplican a la responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados por la resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última instancia cuando dicha resolución viole una norma del Derecho de la Unión (sentencia de 30 de septiembre de 2003, C-224/01, Köbler).

Para determinar si existe una violación suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión, es preciso tener en cuenta todos los elementos que caractericen la situación que se haya sometido al órgano jurisdiccional nacional. Y según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre los elementos que pueden tomarse en consideración a este respecto, se encuentran el grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, el hecho de que las actitudes adoptadas por una institución de la Unión hayan podido contribuir a la adopción o al mantenimiento de medidas o prácticas nacionales contrarias al Derecho de la Unión, así como el incumplimiento por parte del órgano jurisdiccional de que se trate de su obligación de remisión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame, C46/93 y C48/93, EU:C:1996:79, apartado 56; de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C224/01, EU:C:2003:513, apartados 54 y 55, y de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C446/04, EU:C:2006:774, apartado 213).

En todo caso, concluye el TJUE, una violación del Derecho de la Unión está suficientemente caracterizada cuando se ha producido con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, teniendo la obligación de examinar de oficio las cuestiones pertinentes cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea al fijar los requisitos para que nazca la responsabilidad del Estado por vulneración del Derecho de la Unión Europea, sostiene que es el juez nacional el que debe decidir sobre la concurrencia de estos requisitos. Y reafirma que es el Estado, con arreglo al Derecho nacional en materia de responsabilidad, quien debe reparar las consecuencias del perjuicio causado.

Así, en el supuesto de que el juez nacional reconociera un derecho de indemnización, las reglas aplicables a su reparación, como las referidas a su evaluación, o a las vías de recurso que puedan estar disponibles, quedan determinadas por el Derecho nacional de cada Estado miembro, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

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