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El insólito divorcio de “vivir bajo el mismo techo, pero en diferente lecho”

viernes, 12 septiembre 2008

20minutos p - El insólito divorcio de "vivir bajo el mismo techo, pero en diferente lecho"La crisis económica que en este momento atraviesa España está afectando especialmente a las familias españolas y al sector inmobiliario, llevando a algunas parejas a una insólita situación que pareciera sacada de una “tragicomedia” y que no deja de sorprendernos a los abogados de familia. En este año, muchas parejas que desean divorciarse  acuden a nuestros Despachos planteándonos la posibilidad legal de conseguir su divorcio de mutuo acuerdo, con la firma del previo convenio regulador, en el que se comprometen a vivir en la misma casa, pero “eso sí divorciados”.

Al escucharlos, creo no haber entendido bien y les pido que me repitan su propuesta: no salgo de mi asombro al entender que sí escuché bien.

Pareciera que esta propuesta es absurda e ilógica porque todos sabemos que precisamente una pareja que se separa o se divorcia lo que menos desea es vivir juntos, sino separados. Para eso se separan o se divorcian, para no tener que convivir ni compartir el mismo espacio. Digo que es como una “tragicomedia”, porque aunque sonara a anécdota humorística, es realmente una situación “grave y angustiosa”. La mayoría de los jóvenes en España son “mileuristas”, es decir que sus sueldos son muy bajos (si es que tienen la fortuna de tener un trabajo) y para emanciparse y conseguir su propia vivienda, deben hipotecarse de “por vida” (hay hipotecas que se suscriben por ¡50 años!).

La mayoría de los matrimonios jóvenes españoles tienen “hipotecada” su vivienda. Las hipotecas les consumen el 65% de sus salarios y por eso se ven obligados a trabajar los dos miembros de la pareja para poder pagar la hipoteca y sus gastos estrictamente necesarios. Antes de casarse asumen en pareja el pago de la hipoteca de su futura vivienda conyugal porque si no sería imposible pagarla cada uno por su cuenta. Resulta curioso que asuman en pareja una pesada carga hipotecaria de 50 años y, tal vez, su compromiso matrimonial no lo asumen con tanta seguridad y por tan largo tiempo.

Y en el momento en que deciden divorciarse tienen que enfrentarse a este nuevo dilema que les plantea la actual crisis económica: no pueden vender el piso en común ni liberarse de la hipoteca ni mucho menos permitirse comprar otra vivienda de forma individual para empezar una nueva vida. Antes los pisos se vendían enseguida y la pareja llegaba a un acuerdo para que se lo quedara una de las partes. Ahora la venta de los pisos se puede demorar muchísimo tiempo.

El sector inmobiliario está pasando por una de sus peores crisis económicas, muchas sucursales se están cerrando porque ya no se venden ni alquilan pisos debido a las altas hipotecas y al altísimo índice de desempleo que en este momento registra España. Esto se veía venir.  Los pisos estaban sobrevalorados y ante esta situación, en un 3% de las rupturas matrimoniales, las parejas optan por seguir viviendo en el hogar conyugal hasta que “aparezca” un comprador. Desde luego, no es una situación normal que dos personas que se divorcian sigan viviendo juntas, pero una mínima parte de nuestros clientes manifiestan su voluntad de hacerlo así cuando acuden a nuestro Despacho. Es ésta una situación excepcional que, obviamente, no es aconsejable que se  prolongue varios meses.

Como se trata de una situación nueva en España por esta crisis económica, no sabemos qué va a pasar en el futuro. Seguramente las parejas se replantearán el divorcio o lo buscarán como una última alternativa, ya que las dificultades para pagar la hipoteca las obligará a permanecer unidas por más tiempo viviendo “bajo el mismo techo, pero no en el mismo lecho”. Concretamente, algunas estadísticas muestran que en el año 2008 han bajado los divorcios en España en un 30%.

Varios medios de comunicación han llamado al Despacho Alzate Monroy & Asociados para pedir una valoración sobre esta situación y solicitar información al respecto, como por ejemplo periodistas de la Revista Bloomberg, del Diario 20 Minutos , de El Mundo.es, etc.

También puedes escuchar un reportaje en la radio “Patricia Alzate Monroy interviene en Aragón Radio para hablar del Divorcio y la actual crisis económica”.

 

foto20minutos - El insólito divorcio de "vivir bajo el mismo techo, pero en diferente lecho"

¿Una mentalidad optimista del matrimonio frente a una mentalidad pesimista del divorcio?

miércoles, 30 julio 2008

Pareciera que el matrimonio está en crisis. Por todas partes nos acechan las noticias de la “oleada” de divorcios que se están dando no sólo en parejas recién casadas, sino también en parejas que llevan muchos años de matrimonio. Resulta esto paradójico, pues quienes desean casarse ya sea por la Iglesia o por lo civil, deben esperar un promedio de un año y medio o dos años para hacerlo, debido a la interminable “lista de espera” que hay en las iglesias y en los juzgados por la cantidad de parejas que quieren casarse.

Todos sabemos que llegada ciertas fechas del año, especialmente el verano, tenemos tantas ceremonias nupciales a las que hemos sido invitados que nos resulta muy difícil organizar nuestras agendas. Ciertamente el matrimonio no está en crisis. Basta con preguntar en las iglesias, los juzgados, restaurantes, centros sociales, almacenes de trajes de boda, estudios fotográficos, floristerías, peluquerías, negocios de listas de boda, agencias de viajes de luna de miel, joyerías… y un largo etcétera, si no están desbordados por el trabajo que les suponen tantas bodas.

¿Qué sucede entonces? ¿Está en crisis el matrimonio? No. ¿Y entonces por qué tantos divorcios? En los Despachos de Abogados conocemos que después de las vacaciones del verano y de las vacaciones de diciembre, aumentan de modo considerable las consultas y los trámites de divorcio. ¿Por qué en estas épocas? Hay muchas teorías: unas teorías dicen que la convivencia intensa de las parejas en el periodo de vacaciones (las cuales conviven menos durante el resto del año debido a que ambos trabajan) les hacen “descubrir” ciertos defectos y aspectos que desconocían del otro; que no se soportan; que se acentúan más los defectos que ya se conocen; que se aburren juntos pues no tienen “puntos en común”; que los carácteres son incompatibles; que no hay diálogo ni comunicación, etc.

Otras teorías sostienen que debido a que la mujer ha adquirido independencia económica ya no “necesita” del marido. Otras, que los divorcios aumentan por la “permisividad” de las leyes, especialmente las del “divorcio express” y que es por culpa de estas leyes que facilitan los divorcios por las que éstos aumentan de manera alarmante. ¿Es cierto esto? No del todo, porque siempre ha habido leyes del divorcio y no es por esta causa que aumentan los divorcios.

Hay muchas más causas del divorcio, algunas realmente graves, tristes y deleznables como la violencia de género, los vicios e inmoralidad de algún miembro de la pareja, etc. 

Pero la verdad es que el matrimonio no está en crisis porque sigue habiendo muchos matrimonios. También es verdad que los divorcios sí han aumentado. Igualmente, es cierto que muchas parejas deciden no casarse y sí vivir juntos “sin papeles que lo acrediten” porque para qué casarse para luego “descasarse” con todos los trámites y costos que ello supone. Pero en el fondo está claro que quienes deciden casarse o vivir en “unión libre” desean ardientemente en sus corazones que su convivencia sea feliz, sea “para siempre” y que tengan hijos, tal y como se describe en las “novelas de amor”. Incluso, esos mismos deseos los tienen quienes se casan, se divorcian, se vuelven a casar y luego a divorciar.

Tengo un amigo, a quien quiero mucho, que me ha invitado a su tercera boda y me ha dicho: “créeme, esta vez sí es para siempre”.  Y le creo, porque es lo que queremos todos al casarnos, porque son los deseos del amor verdadero y auténtico que todos albergamos en nuestros corazones ya que, en definitiva, todas las personas hemos nacido para amar y ser amados, para darnos y entregarnos.

¿Y qué sucede entonces? ¿Seguiremos diciendo que es por culpa del matrimonio o del divorcio que estos deseos parecen irrealizables o inalcanzables?

Me parece que lo que sucede es que estamos inmersos en una cultura un tanto “pesimista” acerca del amor y la felicidad. Pareciera que fuera imposible enamorarse y entregarse para siempre por amor, pareciera que fuera imposible ser felices. Todos hemos experimentado cómo cambia la óptica de las cosas, el punto de vista que tenemos respecto del otro o de los otros cuando estamos enamorados. Todo lo vemos en positivo. Nos volvemos “optimistas”. Los enamorados que se casan o se van a vivir juntos son optimistas, creen que es posible y por eso lo hacen.  Y cuando se divorcian o rompen con su pareja se vuelven “pesimistas” porque ya lo consideran imposible y por eso lo hacen.

Nos alertan con cifras alarmantes de divorcios en España. Según las estadísticas de los últimos dos años, estamos llegando alrededor de 90.000 divorcios por año. ¿Y por qué no nos hablan de las parejas que no se divorcian y permanecen casadas o de las parejas que en unión libre siguen conviviendo juntas durante muchos años? ¿Por qué no se hacen estadísticas de estos hechos reales y verificables de que el matrimonio también es posible? Seguramente estas cifras superarían en mucho a las de los divorcios.

Todos conocemos a lo largo de la historia y en nuestras propias familias un sin número de historias reales de amor verdadero que han sobrevivido a tantas dificultades y que han compartido tantos momentos felices y tristes. Tantos matrimonios felices que celebran sus bodas de plata, de oro, de diamante, rodeados de sus hijos, nietos y biznietos. Ahí están esas biografías de amor y de comprensión de tantas personas de “carne y hueso” que realmente las han vivido, las viven y las vivirán. Y, sin embargo, esas historias reales no se cuentan ni se les hace mucho eco en los medios de comunicación. Porque precisamente parecen imposibles, pero son posibles.

Y si alguien cuenta estas historias de amor probado en el tiempo y en las dificultades, lo hace con cierto tono de nostalgia como si fueran cosas de “otra época”. O en tono enfadado, porque consideran que es “cosa de otros tiempos” en que las mujeres no tenían otro camino que ser sumisas y aguantadoras, pues dependían económicamente de sus maridos y estaban sometidas por el hombre. Puede que en algunos casos sea cierto. Pero en muchos otros casos no lo es. Antes, ahora y después habrá muchos más matrimonios felices y duraderos que matrimonios fracasados. Y no es una quimera, es algo que se puede constatar. Es normal que todos los matrimonios sufran “crisis matrimoniales” las cuales, una vez superadas, consolidan más a los esposos en su relación y en su amor. Las crisis matrimoniales no tienen por qué estar abocadas al “fracaso matrimonial”. 

Así es que no nos creamos tan ligeramente que el matrimonio está en peligro de extinción. Pero no deja de ser preocupante y alarmante tan alto índice de divorcios que tenemos en este momento. En el fondo de tanto divorcio puede latir una cierta mentalidad pesimista de nuestra época y nuestra cultura que considera imposible, e incluso indigno, que dos personas puedan entregarse de manera permanente, mutua y recíproca por amor. La situación histórica que hoy vive la familia se presenta como un “conjunto de luces y sombras” mostrando aspectos positivos y negativos. Hoy en día existe una conciencia más viva de la libertad personal y de la calidad de las relaciones interpersonales en el matrimonio. Pero, de otra parte, nuestra época refleja cierta mentalidad divorcista que indica un escepticismo a la relación conyugal permanente y que lleva a las personas no entregarse con confianza a la fundación de una familia.

Se trata de un cierto “pesimismo antropológico” que considera imposible la entrega sincera de las personas en el matrimonio. Puede ser el resultado de una visión bastante individualista y egocéntrica de la vida, en la que el matrimonio queda reducido a ciertos intereses personales y propios y, una vez ya no se alcancen, puede rescindirse. Se trata también de una cierta falta de educación en el amor. Se nos educa para todo, menos para amar. Se nos habla mucho de libertad personal, pero poco de responsabilidad personal. Estamos inmersos en un mundo hedonista donde el esfuerzo es un “antivalor” y la comodidad y lo fácil son valores absolutos. El comprometerse en algo, el cumplir con la palabra dada, el hacer un proyecto de vida son comportamientos que no se asumen porque se cree que limitan a la persona.

Practicar virtudes requiere esfuerzo y dedicación y, especialmente, educación en las virtudes. Sólo así se consigue la madurez personal, la cual no tiene edad para alcanzarse. Quien es maduro, esforzado y virtuoso necesariamente es feliz, es optimista. Necesitamos educarnos en el optimismo para hacer frente a tanto pesimismo que nos rodea. Necesitamos ser optimistas para fundar familias optimistas y crear una sociedad más optimista. 

Ninguna persona moderna puede negar que el verdadero amor se prueba a lo largo de toda una vida. La lógica del amor es que no tiene lógica, pero el amor existe y es lo más eficaz para conseguir metas. A quienes consideran difícil, e incluso imposible, vincularse a una persona para toda la vida, a quienes son arrastrados por una cultura divorcista que se mofa del matrimonio fiel y permanente, es necesario anunciarles que sí es posible.

Por : Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho 

La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)

martes, 29 julio 2008

la clave - La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)Hace tres décadas nació el primer bebé por fecundación in vitro. Se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida. Un reciente informe publicado por la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología dice que ahora las clínicas de fertilidad están dedicándose a transferir sólo un embrión durante un tratamiento, para reducir el número de nacimientos múltiples.

Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden lograrse mediante la fecundación homóloga o mediante la fecundación heteróloga, dependiendo de dónde provienen el óvulo y el espermatozoide. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se somete al tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos.

Mediante estos tratamientos muchos matrimonios o parejas de hecho han conseguido su deseo de ser padres. Desde hace algunos años a estos tratamientos de procreación médicamente asistida no sólo asisten mujeres solteras, matrimonios y parejas heterosexuales, sino también lo están haciendo parejas homosexuales.

Se está dando otro fenómeno social que cada vez tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Este fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la edad para ser madres con la consecuente dificultad e infertilidad para lograr la maternidad, a que hay mujeres que no tienen pareja pero quieren ser madres, a la esterilidad de la mujer, a que hay un incremento de los deseos de paternidad en hombres solteros o en las parejas homosexuales de hombres gay que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres, etc.

Todas estas cuestiones, obviamente, tienen muchos detractores y muchos defensores que entran en discusiones sobre los aspectos religiosos, biológicos, éticos, genéticos, jurídicos, etc. planteando muchos interrogantes, como por ejemplo, ¿”existe el derecho a tener un hijo a toda costa”?, ¿”se puede comercializar con el deseo de las personas de ser padres”?, ¿”se supedita todo a intereses y beneficios egoístas”?, ¿”se puede seleccionar cómo serán nuestros hijos”?, ¿”el fin justifica los medios”?, ¿”se puede manipular la vida humana”?, ¿”se atenta contra la dignidad de las personas”?, etc.

El hecho es que en varios países están implantadas de manera jurídica y médica las técnicas de reproducción asistida con legislaciones detalladas y con una infraestructura de clínicas, médicos y laboratorios con la más alta tecnología. La reproducción médicamente asistida es algo permitido legalmente y muy demandado. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida es la actualmente vigente en España. Mientras que la maternidad subrogada o las “madres de alquiler”, la cual va siendo cada día más demandada y más ofertada, es ilegal en casi todos los países del mundo. Por ejemplo, en España no está permitido lo que comúnmente se llama “alquiler de vientres” o “alquiler de úteros”.

Aunque en España este tipo de prácticas son ilegales, hay parejas que acuden a terceras personas para poder tener un bebé. Una mujer “alquila” su útero en el que se implanta el ovario de la mujer y el espermatozoide del hombre que desean ser los padres. Los que justifican su práctica afirman que “con esto se permite que el niño sea el hijo biológico de la pareja puesto que la madre de alquiler tan sólo se encarga de gestar un embrión fruto del esperma del padre y el óvulo de la madre”.

Las parejas que en España deciden acudir a este procedimiento para tener un hijo, lo hacen totalmente al margen de la ley. Y pese a que se trate de una práctica prohibida, basta con teclear “madre de alquiler” o “alquiler de vientres” en un buscador de Internet para encontrar a muchas mujeres que ofrecen su útero para gestar bebés ajenos a cambio de dinero.

Existe también la opción de acudir a otros países en los que sí es legal. Teóricamente, no sería posible porque la ley española no lo admite con lo que no existiría la posibilidad de que los padres inscribieran al niño en el Registro Civil español como su hijo. Las parejas se encontrarían con un problema a su regreso a España porque, aunque legalmente sean sus padres según la legislación de otro país, las leyes españolas no permitirían ese procedimiento, por lo que no le otorgarían el visado de entrada al niño y tampoco les permitirían inscribirlo como hijo adoptivo.

Varios matrimonios y parejas, tanto heterosexuales como homosexuales, están acudiendo a estos métodos. Ucrania y Estados Unidos son algunos de los países más demandados dentro de los muy pocos que admiten estas prácticas, y a ellos acuden españoles, franceses, alemanes, y personas de otros países pagando altísimas sumas de dinero.

Francia tiene un proyecto de ley en estudio para legislar el tema de las “madres de alquiler”, a raíz de que se les han presentado varias situaciones reales. Por ejemplo, el 25 de octubre de 2007 la justicia reconoció a Sylvie et Dominique sus derechos como “padres” de las gemelas que tuvieron gracias a una madre de alquiler californiana. Los políticos franceses comprendieron entonces que era necesario que la legislación se adaptara a las nuevas realidades sociales y el resultado es el informe que presenta un plan para aprobar este procedimiento como ya ocurre en otros países. Previsiblemente el Senado francés reconocerá este tipo de casos pero con condiciones: sólo para parejas heterosexuales que demuestren más de dos años de convivencia y siempre y cuando sea biológicamente imposible que la mujer se quede embarazada, según indica Michèle André (senadora socialista) en una entrevista que publica Le Monde.

revista mia - La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)Esta noticia ha sido publicada en varios diarios europeos durante esta semana y en España son muchos los periodistas que han consultado al Despacho Alzate Monroy & Asociados su opinión respecto a este proyecto de ley francesa para escibir sobre el tema de la maternidad subrogada. Entre ellos, el Semanario La Clave de la OpiniónPública, Edición Nº 378.- Julio de 2008,  el Diario Digital SOITU.ES del 25 de junio de 2008 , en la Revista MIA número 1165 de 5 a 11 de enero de 2009, en la emisión del 13 de enero de 2009 del programa televisivo Espejo Público de Antena 3 T.V., en magacines de la Televisión Española (TVE), en el Periódico El Mundo, la revista Bloomberg, etc. En todos ellos se ha informado lo que he escrito en este artículo de mi blog.

También puede leer una interesante entrevista sobre este tema realizada a la Abogada Alzate Monroy en el destacado periódico jurídico “La Tribuna del Derecho”, en su edición del mes de julio de 2009.

Desde un punto de vista jurídico, existe la presunción de derecho de que la madre es la que “alumbra” al hijo, la que da a luz al hijo mediante el parto. La máxima del derecho romano, cuyo aforismo jurídico en latín es  “Mater semper certa est”, atribuye la maternidad por el hecho del parto. Obviamente, este aforismo jurídico del derecho romano clásico que no admitía prueba en contrario, porque hasta no hace más de 30 años  no se conocían las técnicas de reproducción médicamente asistida, hoy tiene un panorama diferente en cuanto a presunción.

¿Qué sucede si esta madre se arrepiente y no quiere entregar a su hijo una vez nazca? ¿Y si el óvulo no es de ella sino de la madre que la ha “contratado” y del espermatozoide del padre que también la contrató, sería realmente su hijo? ¿Podría arrepentirse? ¿Existe un contrato que obligaría a cumplir a la madre a entregar al hijo que ha dado a luz? ¿Y si se ha pagado un precio? ¿Y si el niño no nace según las “características” que deseaban los padres: rubio o moreno, ojos negros o azules, podrían arrepentirse y rechazar al niño que han “encargado mediante el alquiler”? ¿Y si el niño nace enfermo o con malformaciones? Ciertamente, todas estas situaciones se han presentado en la realidad y por ello existe alguna jurisprudencia que ha decidido sobre estos casos, especialmente en los EE.UU.

En fin, son muchas las cuestiones que se suscitan alrededor de este tema.  También son puntos fuertes de crítica de la maternidad subrogada los aspectos mercantilistas que podrían esconderse detrás de algunas personas, entidades o clínicas puesto que sería un negocio muy rentable, ya que se mueven altísimas sumas de dinero mediante el “alquiler de vientres”. Aunque es verdad que también hay personas altruistas movidas por un deseo noble de ayudar a otras a ser padres, entre las que también puede contarse una familiar cercana ( hermana, cuñada, prima, etc.).

Esta técnica de maternidad subrogada o de alquiler de vientres que posibilita el embarazo, sin necesidad de que para ello exista cópula, puede desarrollarse de diversas modalidades:

1.- La pareja que contrata aporta el “material genético” en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento;

2.- La madre portadora, además aporta el “material genético”, el cual podrá ser inseminado con el esperma de la pareja que contrata o de un tercero anónimo o conocido. En este caso no se trataría sólo de una mujer que alquila su vientre, sino que es además madre de la criatura;

3.- El material genético es aportado por individuos (ambos o sólo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su útero.

Se emplea la técnica de la fecundación in vitro: una vez realizada la fusión de los gametos, el embrión resultante es implantado en la mujer que, de este modo, prestará su cuerpo haciendo posible la gestación y el parto.

Cuando el bebé  ha nacido, la mujer que lo dio a luz cede su custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose, de esta manera, la posibilidad de que la pareja de este último pueda adoptar al niño.

En este contrato intervienen tres partes: por un lado, la pareja contratante (aportando la totalidad del material genético o parte del mismo, según el caso); por el otro, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la gestación; y, en tercer lugar, el equipo médico encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora.

¿Es lícito el contrato de maternidad subrogada o de alquiler de vientres?

Varios son los juristas que piensan que no lo es porque el alquiler de vientres implica un pacto de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres y al orden público, así como también a la legislación, ya que en el Código Civil español (art. 1271) se consagra que las personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando por ello la nulidad del mismo. Además, sostienen, que contraviene la más elemental regla de orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual deriva, en principio, su indisponibilidad.

¿Qué tipo de contrato sería? ¿De prestación de servicios, de compra-venta, de donación si fuese gratuito, de alquiler…? Ciertamente, no habría un nombre apropiado para ello.

Varios médicos expertos en medicina reproductiva reclaman la legalización en España de las madres de alquiler, siempre que este procedimiento se realice por razones estrictamente médicas y en los casos en que las mujeres no tengan otra manera de poder tener un hijo a partir de sus propios óvulos. Solicitan despenalizar este procedimiento, si bien su uso no se debería generalizar, sino que se tendría que aplicar sólo en casos necesarios y “de manera pormenorizada”, una vez que se haya examinado detenidamente cada situación. Hay otros médicos que sostienen que desde un punto de vista bioético, debe saberse que detrás de un embrión que consigue desarrollarse con éxito para que nazca un bebé por reproducción médicamente asistida, existen otros muchos embriones que se han “desechado” porque no lo consiguieron; sostienen que no hay que olvidar que esos embriones desechados son también vidas humanas “desechadas”.

En definitiva, nos encontramos ante una situación bastante curiosa marcada por distintas épocas y por el avance tecnológico: en la década de los años 70 el dilema era ¿”cómo tener sexo sin hijos”? mientras que en la década de los años 90 y del recién estrenado siglo 21 el dilema es ¿”cómo tener hijos sin sexo”?

Conclusión, a situaciones reales hay que dar soluciones legales.

NOTA ACTUALIZADA AL DÍA JUEVES 7 DE OCTUBRE DE 2010: En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el  régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para el registro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

¡Sí hay algunas diferencias en el ejercicio del Derecho entre España y Colombia!

viernes, 2 mayo 2008

boletin diferencias abogados - ¡Sí hay algunas diferencias en el ejercicio del Derecho entre España y Colombia!Cuando hace pocas semanas me invitaron a escribir un artículo en el Boletín del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, acepté gustosamente y enseguida pensé que no escribiría sobre un tema de derecho matrimonial ni de derecho de familia (como estoy acostumbrada a hacerlo) sino que hablaría de mis experiencias al llegar a España -concretamente a Zaragoza- y encontrarme con el mundo del derecho, no sólo desde el ámbito universitario y académico, sino, principalmente, desde el ejercicio profesional de la Abogacía, contrastándolo con mi vivencia personal de estas mismas realidades en mi país de origen…

Por motivos familiares resido en Zaragoza desde hace algo más de dos años. Estoy elaborando la tesis doctoral para obtener el Doctorado en Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza. En Roma realicé el Doctorado en Derecho Canónico. He homologado el título de Abogada en Colombia de Licenciada en Derecho en España. Recientemente me he colegiado en el REICAZ como Abogada en ejercicio. Aunque en Colombia ya llevaba doce años de experiencia profesional, no sólo como Abogada en ejercicio sino también como profesora universitaria, directora de investigaciones socio-jurídicas y juez de segunda instancia, ahora, al comenzar a ejercer en España, tengo la maravillosa sensación de estar estrenando mi profesión en este querido país.

Por tanto, me siento muy afortunada por tener el “lujo” de hablar como una “neófita” ante mis colegas de Zaragoza.

Cuando hace pocas semanas me invitaron a escribir un artículo en el Boletín del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, acepté gustosamente y enseguida pensé que no escribiría sobre un tema de derecho matrimonial ni de derecho de familia (como estoy acostumbrada a hacerlo) sino que hablaría de mis experiencias al llegar a España -concretamente a Zaragoza- y encontrarme con el mundo del derecho, no sólo desde el ámbito universitario y académico, sino, principalmente, desde el ejercicio profesional de la Abogacía, contrastándolo con mi vivencia personal de estas mismas realidades en mi país de origen, Colombia.

La primera diferencia la encontré al llegar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza y enterarme de que dentro del plan de estudios de las Facultades de Derecho de España no existen los Consultorios Jurídicos, los cuales deben cursar obligatoriamente los estudiantes colombianos de derecho en los dos últimos años de la carrera universitaria (4º. y 5º. año). Los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho en Colombia funcionan bajo la dirección de profesores designados al efecto y deben actuar en coordinación con éstos en los lugares en que este servicio se establezca. Los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos son “abogados” de pobres, por lo que todas sus actuaciones judiciales y administrativas son absolutamente gratuitas; estas actuaciones siempre deben ir acompañadas de la correspondiente autorización del consultorio jurídico.

Los estudiantes, mientras pertenezcan a dichos consultorios, pueden litigar en causa ajena en los siguientes asuntos, siempre que los estudiantes que actúen en su desarrollo ejerzan el Derecho bajo la supervisión, la guía y el control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen: 1. En los procesos penales de que conocen los jueces municipales y los fiscales delegados ante éstos, así como las autoridades de policía, en condición de apoderados de los implicados. 2. En los procesos penales de competencia de la jurisdicción ordinaria, como representantes de la parte civil. 3. De oficio, en los procesos penales como defensores en audiencia. 4. En los procesos laborales, en que la cuantía de la pretensión no exceda de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en las diligencias administrativas de conciliación en materia laboral. 5. En los procesos civiles de que conocen los jueces municipales en única instancia. 6. En los procesos de alimentos que se adelanten ante los jueces de familia. 7. De oficio, en los procesos disciplinarios de competencia de las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación. 8. De oficio, en los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías municipales, distritales, departamentales y General de la República. 9. De oficio, en los procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales autónomas.

Me parece que esta es una excelente oportunidad que tiene el estudiante de derecho para enfrentarse -desde las aulas- con la realidad viva del derecho y, al mismo tiempo, prestar un servicio en favor de las personas de escasos recursos económicos. Otra de las diferencias entre los estudios de derecho en estos dos países es que en España al finalizar y aprobar el plan de estudios el alumno obtiene el título de Licenciado en Derecho; mientras que en Colombia, el estudiante, además de finalizar satisfactoriamente el plan de estudios de derecho, debe cumplir con otros dos requisitos para obtener el título de Abogado: 1. Presentar y aprobar los llamados exámenes preparatorios, los cuales consisten en seis pruebas de conjunto de las diversas áreas del derecho (penal, laboral, civil, procesal, administrativo, mercantil y constitucional) y 2. Realizar el llamado año de judicatura que consiste en haber trabajado durante un año en alguna de las actividades taxativamente señaladas como prácticas jurídicas o, en su caso, hacer una monografía de grado, o sea, un sencillo trabajo de investigación. Estos requisitos terminan prolongando los estudios de derecho en seis años.

En Colombia es Abogado quien obtiene el correspondiente título universitario de conformidad con estas exigencias académicas y legales. Para ejercer la profesión se requiere estar inscrito como Abogado. Es requisito para la inscripción haber obtenido el título correspondiente, reconocido legalmente por el Estado. La solicitud de inscripción se solicita al Consejo Superior de la Judicatura. En firme la providencia que decrete la inscripción se incluye al interesado en el Registro Nacional de Abogados, se expide la Tarjeta Profesional y se publica la inscripción, a costa del interesado, en la Gaceta del Foro, o en su defecto, en un periódico de circulación nacional. El aviso de inscripción expresará:

1º. Nombre completo del abogado y su documento de identificación personal.

2º. Resolución que decretó la inscripción, número y fecha de la providencia respectiva.

3º. Universidad que expidió el título.

4º. Número y fecha de la tarjeta profesional.

 

La Tarjeta Profesional será firmada por el Presidente del Tribunal Superior de la Judicatura.

La inscripción, mientras esté vigente, habilita al Abogado para el ejercicio de la profesión en todo el territorio de la República de Colombia, con las limitaciones establecidas en la Constitución y la ley. Quien actúe como Abogado deberá exhibir su Tarjeta Profesional al iniciar la gestión, de lo cual se dejará testimonio escrito en el respectivo expediente. Además, el Abogado que obre como tal, deberá indicar en todo memorial el número de su tarjeta. Sin el cumplimiento de estas formalidades no se dará curso a la solicitud.

La Abogacía en Colombia tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia. La principal misión del Abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas.

Aquí encontré otra de las grandes diferencias entre España y Colombia en cuanto al ejercicio de la Abogacía. En Colombia no existe la figura del Procurador, puesto que el Abogado no sólo asume la defensa sino también la representación procesal de su cliente: se unifica su misión. Mientras que en España no sólo se dividen las funciones de representación (Procurador) y defensa (Abogado) sino que, además, son incompatibles. Como apenas llevo dos meses de haber instalado mi Despacho de Abogada en España no puedo constatar personalmente qué convenientes o inconvenientes encontraré en este sentido. Precisamente esta falta de experiencia en España me lleva a ser totalmente imparcial en mi percepción respecto a esta división e incompatibilidad de las funciones del Abogado y del Procurador en algunos procesos. Entiendo que la figura del Procurador en España y, especialmente en Zaragoza, es antiquísima pues data del siglo XIV. También percibo, por mi experiencia de Abogada en Colombia, que debe ser muy reconfortante para el Abogado limitarse sólo a la defensa de su cliente ya que asumir también su representación conlleva muchas horas en los Juzgados y Tribunales, lo que le resta un tiempo muy valioso de su dedicación a la defensa y, a cambio, le confiere la tranquilidad de saber que las actuaciones procesales están correctamente impulsadas y seguidas por los trámites que realiza el Procurador.

Otra diferencia que encuentro es que en Colombia el Abogado inscrito en el Registro Nacional de Abogados está habilitado, mediante su Tarjeta Profesional, para ejercer su profesión en todo el territorio nacional. Con una enorme ventaja: las leyes son las mismas en todo el país. En España me encuentro que en ciertas materias la legislación es diversa en algunas Comunidades Autónomas lo que, a mi entender, conlleva una cierta dificultad para el Abogado al tener que conocer y estudiar muchas más normas de las que habitualmente tiene que conocer cualquier otro Abogado de un país Latinoamericano. Sé que esta diversidad de normas es comprensible dada la rica, variada y muy arraigada tradición histórica y cultural de España.

Es cierto que en España también se puede ejercer la Abogacía en todo el territorio nacional, pero debiendo solicitar los respectivos permisos en los distintos Colegios de Abogados en que sea necesario ejercer. Aquí paso a otra de las grandes diferencias y es que en Colombia no existen los Colegios de Abogados.

Ya decía al inicio de este artículo, que para tener la Tarjeta Profesional de Abogado es necesario solicitar la inscripción en el Registro Nacional de Abogados al Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. La Constitución Nacional de Colombia declara que la administración de justicia es una función pública de rango constitucional y que sus decisiones son independientes, y le da al Consejo Superior de la Judicatura el mismo nivel orgánico que tienen las altas cortes como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero lo dota de funciones, atribuciones, facultades y competencias especiales descritas directamente por la Constitución.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura fue instituida por la Constitución con el fin de garantizar la existencia, al interior de la propia rama judicial, de un organismo autónomo, imparcial e independiente de alto rango con funciones de naturaleza jurisdiccional, que tuviera a su cargo la tarea de administrar justicia en materia disciplinaria respecto de los funcionarios judiciales, y por fuera de la rama en relación con la conducta de los abogados. Igualmente, se encarga al nuevo organismo de dirimir conflictos de competencia que se planteen entre las distintas jurisdicciones. Sus decisiones en materia disciplinaria son verdaderas sentencias, no sujetas a posterior estudio y pronunciamiento de otra jurisdicción, salvo que se accione en tutela por haber incurrido en una vía de hecho.

El Consejo Superior de la Judicatura también tiene una Sala Administrativa, con origen en la misma judicatura, encargada de atender las necesidades organizativas y de gestión de la rama judicial, liberando a los jueces de esta carga que los distraía de su función propia de impartir justicia, superando así el esquema de tutela y administración del Gobierno, es decir, del Poder Ejecutivo. El régimen constitucional y legal del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, que inició labores el 15 de marzo de 1992, está previsto principalmente en lo dispuesto por los artículos 254 a 257 de la Constitución y en el Título IV de la Ley 270 de 1996, llamada Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En tales condiciones, en el país se consolidó la idea de independizar el Poder Judicial de la tutela del Gobierno y del Poder Legislativo, mediante la atribución de funciones administrativas de la mayor trascendencia al Consejo Superior de la Judicatura, garantizando el autogobierno de la rama judicial del poder público.

Tal vez sea ésta la razón por la que en Colombia no existan los Colegios de Abogados, ya que la inscripción, vigilancia y formación profesional continuada la tiene este alto organismo de la rama judicial. El Registro de Abogados es único y a nivel nacional, el cual es llevado por el Consejo Superior de la Judicatura. Lo que sí existen son Asociaciones de Abogados Laboralistas, Penalistas, Procesalistas, Civilistas, Canonistas… etc., que son de creación y afiliación voluntaria y que reúnen a los Abogados en sus diversas especialidades, teniendo como principal objetivo organizar Congresos, compartir experiencias, asesorar organismos, etc. Dentro de este contexto, aparece el derecho de asociación consagrado en la Constitución Nacional, por cuanto la garantía constitucional de tal derecho incluye también el respeto a la libertad negativa que consiste en el derecho a no asociarse. El derecho de asociación, entendido como el ejercicio libre y voluntario de los ciudadanos encaminado a fundar o integrar formalmente agrupaciones permanentes con propósitos concretos, incluye también un aspecto negativo: que nadie pueda ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociación determinada.

Es verdad que en Colombia se han dado algunos intentos para establecer los Colegios de Abogados, argumentando diversas opiniones, pero no se han hecho realidad por diferentes circunstancias. Uno de los argumentos a favor de la creación de los Colegios de Abogados es el conflicto social y armado y la violencia común, los cuales constituyen factores de alto riesgo para el ejercicio profesional de la Abogacía en Colombia, puesto que generan intimidaciones, amenazas, asesinatos y secuestros contra muchos de los Abogados. El riesgo se incrementa con la carencia de una institución profesional capaz de representar a los Abogados ante las autoridades, de protegerlos colectivamente y de promocionar el respeto al ejercicio profesional como componente del sistema democrático de justicia. Colombia es de los pocos países de Latinoamérica que no dispone de la colegiatura profesional. (1)

Incluso hay quienes están en contra de la creación de Colegios de Abogados en Colombia, argumentando que “…un colegio profesional no puede restringir discrecionalmente el acceso, ni tampoco puede restringir la participación de sus miembros a esa sola entidad o impedir su afiliación a asociaciones profesionales distintas, ni vetar la participación de cierto tipo de colegiados…” como si esto se diera en los Colegios Profesionales. Me parece que en estas consideraciones falta una mayor claridad sobre la diferencia entre una Asociación Profesional y un Colegio Profesional.

La diferencia más importante es que los colegios profesionales responden a una filosofía esencialmente democrática, ya que representan globalmente a quienes ejercen una determinada profesión. Es innegable que para garantizar la representación global, debe existir una norma básica que democratice los requisitos exigidos para formar parte de la entidad, así como la conformación de los órganos competentes para tomar decisiones sobre las normas del colegio, y la admisión o suspensión de los miembros. La Constitución Colombiana reconoce la existencia de las asociaciones profesionales, pero con un tratamiento distinto al que da a los colegios profesionales. Las asociaciones son personas jurídicas de derecho privado, conformadas por la manifestación de voluntades de sus miembros. Siempre que respeten las bases constitucionales mínimas, pueden diseñar como a bien tengan su estructura y funcionamiento interno. La Constitución Colombiana no exige a las asociaciones de profesionales el carácter democrático que sí exige a los colegios.

Considero que si en Colombia existieran los Colegios de Abogados la Justicia iría mejor y habría una mayor solidaridad, apoyo, protección y respeto en el ejercicio de nuestra profesión. Es curioso y significativo que en Colombia, aunque todos obtenemos el título de Abogados al finalizar los estudios de Derecho, son muy pocos los que se dedican al ejercicio pleno de la Abogacía. Todos estamos inscritos en el Registro Nacional de Abogados y obtenemos la Tarjeta Profesional de Abogado, pero no todos ejercen como tales. La Tarjeta profesional de Abogado en Colombia no diferencia si se es Abogado en ejercicio o sin ejercicio. Al llegar a España y colegiarme como Abogada en ejercicio me llamó la atención, pero ahora comprendo que esto es mucho mejor y más lógico.

Me parece afortunado que existan los Colegios de Abogados en diferentes Provincias de España, pues considero que esto contribuye a que haya un mejor conocimiento y relación interpersonal entre los colegas, un mayor seguimiento y acompañamiento del Abogado por parte del Colegio, evitando así una posible “masificación” y “anonimato”. En mi opinión creo que, en el caso de Colombia, al existir un sólo y único Registro de Abogados a nivel nacional se dificulta el seguimiento personal, lo que conlleva que el Abogado se sienta a veces un tanto distanciado.

Por todo esto me siento muy afortunada no sólo de poder ejercer mi profesión en Zaragoza sino, principalmente, de poder hacerlo siendo miembro del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, el cual no sólo es el más antiguo de España sino el único que ostenta el Título de “Real”, conferido por Carlos III. Sé que vosotros sóis conscientes de este privilegio al igual que yo, privilegio al cual no quiero acostumbrarme ni dejar de sorprenderme. Desde mi llegada he encontrado una acogida y un compañerismo maravilloso en la sede del ReICAZ que me hace sentir muy apoyada, respaldada, acompañada y exigida como Abogada.

(1) Quiero aprovechar esta oportunidad para rendir un homenaje a tantos abogados que han dado o arriesgado su vida por el ejercicio de la profesión en Colombia y a varios magistrados, jueces y fiscales víctimas de la violencia que azota a nuestro país, unida al narcotráfico. Admiro a tantos profesionales del Derecho de mi país, especialmente a los que se dedican al ámbito del derecho penal y de los derechos humanos pues son verdaderos héroes, cuando no mártires de la Justicia.

 

NOTA: Artículo publicado en el Boletín Nº 168 de los Colegios de Abogados de Aragón de junio de 2005

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