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Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental

viernes, 19 julio 2013

El anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental ha recibido en el día de hoy la aprobación en el Consejo de Ministros; este anteproyecto modificará el Código Civil español para eliminar la “excepcionalidad de la custodia compartida” de los hijos menores en casos de separación matrimonial, nulidad matrimonial o divorcio, permitiendo que el juez la dicte aunque los padres no la pidan, mientras no existan “indicios” de violencia de género o de violencia intrafamiliar, catalogados éstos como delitos familiares.

El anteproyecto de custodia compartida inicia ahora su fase consultiva. Prevalecerá ante todo el interés del menor. El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, ha aclarado que “…lo que vamos a hacer es que el juez, en cada caso, atendidas las circunstancias y siempre en interés del menor, decida cuál tiene que ser la solución al régimen en conflicto” y lo hará sin necesidad de que un informe del fiscal lo avale“.

Se trata de concienciar a los progenitores que ya no conviven sobre la necesidad e importancia de pactar un acuerdo por el bien del menor. Las demandas de separación o divorcio deberán ir acompañadas de un plan conjunto de custodia y patria potestad. Además, los progenitores tendrán la posibilidad, de común acuerdo o por decisión del juez, de acudir a la mediación familiar para resolver las discrepancias que se deriven de la ruptura.

El ministro ha resaltado que la experiencia de los juzgados de familia acredita que “todos los convenios alcanzados por acuerdo tienen un grado de cumplimiento sensiblemente superior a aquellos que han sido impuestos a una de las partes como consecuencia de una decisión judicial”.

En el proyecto también se determinará a quién corresponde el uso de la vivienda familiar con independencia de la guarda y custodia. La asignación de la vivienda familiar será decidida por el juez, a falta de acuerdo entre los cónyuges, de forma que prevalezca por encima de la titularidad, el interés de menor: “Se tiende a dar a la vivienda un uso definitivo, siempre que sea posible, y podrá atribuirse excepcionalmente el uso de la vivienda al que no tenga la guarda y custodia si carece de medios, siempre que quien ostente la custodia tenga los suficientes para proporcionar una vivienda a los hijos”.

La custodia compartida no implicará necesariamente que los hijos deban residir con los padres en periodos alternos iguales. El juez solicitará un informe al ministerio fiscal, que no será vinculante, estudiará las alegaciones de las partes, la opinión del menor, el dictamen de los expertos y criterios como la edad y el arraigo social, escolar y familiar a la hora de tomar una decisión.

Según el proyecto, ya no se hablará de régimen de visitas sino de régimen de estancia, relación y comunicación con el progenitor. Además, se establece el derecho de los hijos de mantener relaciones personales con hermanos y otros parientes y no sólo con los abuelos.

El titular de Justicia ha señalado que hay una profunda revisión de la contribución de los padres a las cargas familiares. La futura ley distingue entre pensión de alimentos para gastos ordinarios, extraordinarios y voluntarios. El juez establecerá cómo deberá contribuir cada uno de los progenitores para cubrir las necesidades de los hijos, en función de su capacidad económica, su contribución a las cargas familiares y la atribución de la vivienda familiar.

La obligación de alimentos de los padres con relación a sus hijos no se fija en una edad, sino que se establecen unos criterios para mantenerla: que no tengan independencia económica, que no hayan terminado su formación o que acabada la formación no encuentren empleo. “Siempre que uno de los hijos al margen de su edad esté activamente buscando un empleo y no lo consiga, subsiste la obligación de alimentos por parte de sus padres”, ha dicho el ministro de Justicia.

La custodia compartida requiere de unos padres generosos que prioricen el interés de sus hijos y dejen de lado sus conflictos como pareja, siendo ambos conscientes de que sus hijos menores no son “propiedad” de uno de ellos.

Es del todo necesario depurar la creencia, que desafortunadamente aún persiste, de que la lucha por la custodia de los hijos debe ir ligada a unos beneficios económicos o asociada a la atribución de la vivienda familiar

La custodia compartida ayuda a que ambos progenitores se impliquen en la educación y bienestar de los menores y potencia las relaciones paterno-filiales, evitando sentimientos de desarraigo y abandono los hijos menores, que son la parte más vulnerable ante la ruptura de sus padres.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

La guarda y custodia compartida no es medida excepcional

lunes, 27 mayo 2013

La guarda y custodia compartida, más que un derecho de los padres, es un derecho de los hijos menores de edad, puesto que esta medida mira principalmente el beneficio y el interés del menor. Así lo considera el Tribunal Supremo al establecer que el régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio, no se considerará excepcional y será impuesto por decisión del Juez sin necesidad de un informe fiscal que lo avale, pero en todo caso, deberá estar fundado en el interés del menor afectado, que no de sus padres. El Tribunal Supremo declara que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

1. La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia 257/2013, de 29 de Abril, que responde al Recurso de Casación 2525/2011, cuyo Magistrado Ponente es Don José Antonio Seijas Quintana, establece y fija como Doctrina en torno a la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil, lo relativo a los requisitos y criterios que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Estos criterios son: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La Sala recuerda la discrecionalidad del Juez para otorgar la custodia compartida, confirmada tras la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el pasado 17 de octubre de 2012, en la que se establece que la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe “favorable” del fiscal, sino únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor.”Es al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el ministerio fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al Juez le corresponde la facultad de resolver el conflicto”.

La Sentencia 257/2013, de 29 de Abril, del Tribunal Supremo, responde a un recurso de casación planteado contra la Resolución de la Audiencia Provincial de Alicante, que negó fijar un régimen de custodia compartida en un caso de conflicto tras un divorcio y argumentó, entre otras razones, como la “menor estabilidad” que supone para los hijos, que según el Código Civil sólo se acordaría dicha modalidad “excepcionalmente y con informe favorable del ministerio fiscal” si no había acuerdo en los progenitores. La Sala se pronuncia sobre esta interpretación del Código Civil manifestando su desacuerdo con el resto de la argumentación de la Audiencia Provincial, porque no hace referencia al menor, que deber ser el centro del caso. “Se destacan las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/maternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores”.

La Sentencia también considera que la Audiencia expresa “una posición inicialmente contraria” a la custodia compartida al plantear “como problemas” lo que a juicio del Tribunal Supremo “son virtudes de este régimen”, como “la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución” que requiere. Sin embargo, mantiene que no procede en este caso la custodia compartida “aunque por razones distintas” a las esgrimidas en la Audiencia Provincial: en este caso ninguno de los progenitores solicitó este régimen y no concurre “ninguno de los requisitos” anteriormente citados, que considera imprescindibles para que sea apropiado adoptar este sistema.

La Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que ésta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir los requisitos ya expuestos y que tienen valor de doctrina jurisprudencial.

Probablemente el hecho de que la custodia compartida se considere desde ahora como medida normal y no excepcional, pueda ser planteado ante el Juez como  un cambio extraordinario y sobrevenido de circunstancias que amerite solicitar la modificación de medidas definitivas, adoptadas anteriormente  mediante sentencia en la que se atribuía la custodia sólo a uno de los progenitores. Por tanto, si se dan las circunstancias debidas de idoneidad, el progenitor no custodio podría pedir que también se le atribuyera la custodia, pasando así a ser custodia compartida.

2. En algunas Comunidades Autónomas, con derecho foral propio, el régimen de custodia compartida de los hijos menores es el legalmente preferente en casos de separación y divorcio. Esto es, que mientras el Código Civil español no lo dice expresamente, algunos derechos forales ya se han anticipado al respecto. Es el caso del Derecho Foral de Aragón, que fue el pionero en establecer la custodia compartida preferente en España, seguido de Cataluña y de Valencia.

Para estas Comunidades Autónomas, la Sentencia 257/2013 del Tribunal Supremo, supone un importante refuerzo a lo que legalmente ya está establecido en sus derechos forales propios, lo cual para los Jueces y Abogados es conveniente, ya que no sólo tienen un respaldo legal sino también jurisprudencial del Alto Tribunal, para solicitar o conceder la custodia compartida, siempre y cuando sea lo más benéfico para los hijos menores, estudiando, eso sí, caso por caso.

El actual Ministro de Justicia ha llevado al Congreso un proyecto de ley que modifica el Código Civil español para que se “dé preferencia al derecho del menor por encima del de los padres y deje de contemplarse la custodia compartida con carácter excepcional en la decisión del juez”. La custodia compartida no puede ser entendida como una custodia repartida, como una mera distribución matemática de tiempos y espacios, sino como la voluntad y el compromiso de los progenitores en pie de igualdad con la educación, el cuidado y la dedicación a los hijos, y el derecho de éstos a relacionarse con los padres y alternar periodos de convivencia, tal y como establece el Tribunal Supremo en distintos fallos.

Lo más acorde con los tiempos modernos, en los que se insiste en el reparto equitativo de las tareas del hogar, especialmente en lo concerniente al cuidado y educación de los hijos menores, la guardia y custodia compartida también garantiza la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres para con sus hijos.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

Sede Vacante y Elección del Papa

jueves, 7 marzo 2013

Desde el pasado 28 de febrero, a partir de las 20:00 horas, ha quedado vacante la Santa Sede, por la renuncia del hoy Papa Emérito Benedicto XVI, quien de una manera libre, meditada y comprometida ha decidido pasar el testigo al siguiente Papa que será elegido en el cónclave, para continuar con su misión de servicio y entrega a la Iglesia, ya que Benedicto XVI declaró que “ya no tengo fuerzas para ejercer adecuadamente el ministerio petrino”.

1. Aunque a todos nos sorprendió su dimisión, al mismo tiempo comprendimos la grandeza de su decisión, al reconocer ante Dios y ante él mismo que había disminuido su vigor físico y espiritual necesarios para dirigir la Iglesia Universal. Esta es una de sus grandes enseñanzas que durante su Pontificado nos ha brindado, la humildad, la confianza y la libertad para que el mundo vea con naturalidad que un Papa puede renunciar y que su cargo, aunque es vitalicio, le está permitido renunciarlo en vida. Joseph Ratzinger siempre ha sido un hombre rompedor de esquemas, un hombre libre y de firmes convicciones y sólidas creencias. Un hombre de fe, de cultura y de esplendor intelectual.

El Papa que resulte elegido continuará llevando el timón de la Barca de Pedro, bajo las coordenadas de la Ley Suprema de la Iglesia que es la “salvación de todas las almas”.

El Papa Emérito Benedicto XVI ha dicho… “no abandono la Cruz, sino que me mantengo de un modo nuevo en el Señor Crucificado, en el servicio de la oración permanezco”.  Y unas horas antes de hacerse efectiva su renuncia, en su despedida ante el Colegio Cardenalicio afirmó… “entre vosotros está el futuro Papa, al que prometo mi respeto incondicional y obediencia. Continuaré rezando, especialmente en estos días del cónclave”. Y les pidió que sean “como una orquesta, en la que la diversidad pueda llevar a una armonía acorde”, recordándoles que la Iglesia  no es una “institución inventada por alguien, construida sobre una mesa, sino una realidad viviente, que vive transformándose aunque su naturaleza siempre es la misma, ya que su naturaleza es Cristo”.

2. Sobre la Sede Vacante y el procedimiento de elección del Sumo Pontífice está todo escrito, nada queda a la improvisación, porque todo lo contempla la Constitución Apostólica Universi Dominici Gregis, del 22 de febrero de 1996, de Juan Pablo II, además de las nuevas prescripciones que estableció Benedicto XVI respecto a algunas normas de esta Constitución, mediante el Motu Proprio del pasado 22 de febrero.

El gobierno de la Iglesia ha quedado confiado, a partir del 28 de febrero de 2013, desde las 20:01, al Colegio de los Cardenales que no tiene ninguna potestad sobre cuestiones reservadas exclusivamente al Papa. Los Cardenales que no hayan cumplido 80 años se reunirán en cónclave para elegir al Sucesor, cuya fecha seguramente conoceremos mañana, después de la congregación general de Cardenales convocada para las 17:30 horas.

Los 115 Cardenales electores ya se encuentran alojados en la residencia Domus Sanctae Marthae, inaugurada en 1996, situada en el Vaticano, para conseguir el aislamiento y el consiguiente recogimiento que un acto tan vital para la Iglesia entera exige de los Cardenales electores.

Como ya decía, mientras está vacante la Sede Apostólica, el Colegio de los Cardenales no tiene ninguna potestad o jurisdicción sobre las cuestiones que corresponden exclusivamente al Sumo Pontífice. Mientras está vacante la Sede Apostólica, el gobierno de la Iglesia queda confiado al Colegio de los Cardenales solamente para el despacho de los asuntos ordinarios o de los inaplazables y para la preparación de todo lo necesario para la elección del nuevo Pontífice. Durante la Sede vacante tendrán lugar dos clases de Congregaciones de los Cardenales: una general, es decir, de todo el Colegio hasta el comienzo de la elección, y otra particular. En las Congregaciones generales deben participar todos los Cardenales no impedidos legítimamente, apenas son informados de la vacante de la Sede Apostólica.

La Congregación particular está constituida por el Cardenal Camarlengo de la Santa Iglesia Romana y por tres Cardenales, uno por cada Orden, extraídos por sorteo entre los Cardenales electores llegados a Roma. La función de estos tres Cardenales, llamados Asistentes, cesa al cumplirse el tercer día, y en su lugar, siempre mediante sorteo, les suceden otros con el mismo plazo de tiempo incluso después de iniciada la elección.

Durante el período de la elección las cuestiones de mayor importancia, si es necesario, serán tratadas por la asamblea de los Cardenales electores, mientras que los asuntos ordinarios seguirán siendo tratados por la Congregación particular de los Cardenales. En las Congregaciones particulares deben tratarse solamente las cuestiones de menor importancia que se vayan presentando diariamente o en cada momento. Si surgieran cuestiones más importantes y que merecieran un examen más profundo, deben ser sometidas a la Congregación general. Además, todo lo que ha sido decidido, resuelto o denegado en una Congregación particular no puede ser revocado, cambiado o concedido en otra; el derecho de hacer esto corresponde únicamente a la Congregación general y por mayoría de votos.

3. El actual camarlengo es el cardenal Tarcisio Bertone, SDB nombrado por el Papa Benedicto XVI el 4 de abril de 2007. El Decano del Colegio Cardenalicio es el Cardenal Angelo Sodano. Ambos han sido Secretarios de Estado.

4. La elección, de la que todo el mundo está muy expectante, se hará por escrutinio, con una votación individual y secreta de los Cardenales electores, contando con al menos dos tercios de los votos. El 22 de febrero del año 2013, Benedicto XVI publicó un Motu Proprio SOBRE ALGUNAS MODIFICACIONES DE LAS NORMAS RELATIVAS A LA ELECCIÓN DEL ROMANO PONTÍFICE, en las que se establece, entre otras cosas, lo siguiente:

“Los Escrutadores hacen la suma de todos los votos que cada uno ha obtenido, y si ninguno ha alcanzado al menos los dos tercios de los votos en aquella votación, el Papa no ha sido elegido; en cambio, si resulta que alguno ha obtenido al menos los dos tercios, se tiene por canónicamente válida la elección del Romano Pontífice”.

“Si las votaciones no tuvieran resultado positivo, dedíquese un día a la oración, a la reflexión y al diálogo; en las sucesivas votaciones, observado el orden establecido, tendrán voz pasiva solamente los dos nombres que en el precedente escrutinio hayan obtenido el mayor número de votos, sin apartarse de la norma de que también en estas votaciones se requiere para la validez de la elección la mayoría cualificada de al menos dos tercios de los sufragios de los Cardenales presentes y votantes. En estas votaciones los dos nombres que tienen voz pasiva carecen de voz activa”.

“Ningún Cardenal elector podrá ser excluido de la elección, activa o pasiva, por ningún motivo o pretexto…”

“Establezco, además, que desde el momento en que la Sede Apostólica esté legítimamente vacante, se espere durante quince días completos a los ausentes antes de iniciar el Cónclave, aunque dejo al Colegio de los Cardenales la facultad de anticipar el comienzo del Cónclave si consta la presencia de todos los cardenales electores, así como la de retrasarlo algunos días si hubiera motivos graves. Pero pasados al máximo veinte días desde el inicio de la Sede vacante, todos los Cardenales electores presentes están obligados a proceder a la elección”.

“Desde el momento en que se ha dispuesto el comienzo del proceso de la elección hasta el anuncio público de que se ha realizado la elección del Sumo Pontífice o, de todos modos, hasta cuando así lo ordene el nuevo Pontífice, los locales de la Domus Sanctae Marthae, como también y de modo especial la Capilla Sixtina y las zonas destinadas a las celebraciones litúrgicas, deben estar cerrados a las personas no autorizadas, bajo la autoridad del Cardenal Camarlengo y con la colaboración externa del Vicecamarlengo y del Sustituto de la Secretaría de Estado, según lo establecido en los números siguientes”.

“Realizada la elección canónicamente, el último de los Cardenales Diáconos llama al aula de la elección al Secretario del Colegio de los Cardenales, al Maestro de las Celebraciones Litúrgicas Pontificias y a dos Ceremonieros; después, el Cardenal Decano, o el primero de los Cardenales por orden y antigüedad, en nombre de todo el Colegio de los electores, pide el consentimiento del elegido con las siguientes palabras: ¿Aceptas tu elección canónica para Sumo Pontífice? Y, una vez recibido el consentimiento, le pregunta: ¿Cómo quieres ser llamado? Entonces el Maestro de las Celebraciones Litúrgicas Pontificias, actuando como notario y teniendo como testigos a dos Ceremonieros, levanta acta de la aceptación del nuevo Pontífice y del nombre que ha tomado”.

5. Y desde ese momento, adquiere la plena y suprema potestad en la Iglesia Universal; se anuncia su nombramiento en el balcón de la Basílica Vaticana “…habemus Papam” y el Romano Pontífice imparte la bendición “Urbi et Orbi”.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho 

Se reconoce pensión de viudedad para parejas de hecho sin hijos comunes

jueves, 21 febrero 2013

En Sentencia del Tribunal Constitucional  41/2013 del pasado 14 de febrero de 2013, se reconoce el derecho a recibir una pensión de viudedad a los miembros de una pareja de hecho aunque no tengan hijos comunes, y se declara nula la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

La sentencia anula un párrafo de la Ley de Medidas de Seguridad Social que condicionaba esa pensión a que la pareja de hecho hubiera tenido hijos en común, declarándolo inconstitucional, porque vulnera el derecho de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución española.

Dice la sentencia que el requisito contenido en la letra c) de la disposición adicional tercera de la ley 40/2007, de 4 de diciembre, constituye una directa vulneración del principio de igualdad ante la ley consagrado por la Constitución, por lo que resulta anulado.

El Alto Tribunal señala que el requisito de tener hijos en común tenía “un efecto excluyente de la nueva pensión para las parejas de hecho del mismo sexo, dada la imposibilidad biológica de tener hijos en común y la imposibilidad legal de su adopción en común hasta fechas muy recientes”.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, sobre la pensión de viudedad, establecía que para que tuvieran este derecho el superviviente de una pareja de hecho, debía  acreditar a) una convivencia con el fallecido o fallecida durante al menos los cinco años anteriores a la muerte, b) dependencia económica y c) que el causante y el beneficiario tuvieran hijos comunes.

El Tribunal Constitucional anula este último requisito de los hijos comunes, porque considera que vulnera el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, ya que “resulta ser de imposible cumplimiento, por razones biológicas, para las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo”.

Por otro lado, “la posibilidad de adopción de niños por las parejas de hecho ha estado vetada en nuestro ordenamiento jurídico hasta fechas relativamente recientes”, concretamente hasta el mes de julio del año 2005, cuando mediante la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, se permitió el matrimonio homosexual y la adopción para las parejas del mismo sexo.

Es decir, concluye la sentencia, todas las parejas homosexuales que biológicamente no podían tener hijos y que, durante un período de tiempo concreto, no pudieron adoptarlos tampoco, no estuvieron en condiciones de aspirar a la pensión de viudedad en igualdad de condiciones con las heterosexuales.

La sentencia del Constitucional responde así a un recurso de un hombre que había convivido de forma estable durante 22 años con su pareja del mismo sexo hasta la muerte de éste. Cuando solicitó la pensión de viudedad tras la muerte de su compañero a la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la solicitud le fue denegada por resolución administrativa del INSS de 13 de marzo de 2008, por no cumplirse el requisito de haber tenido hijos comunes con el causante.

En 2008, el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona planteó una cuestión de inconstitucionalidad al conocer del recurso interpuesto por este hombre contra esta resolución administrativa y acordó conferir a las partes y al Ministerio Fiscal que alegasen la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Este juzgado consideró de imposible cumplimiento que las parejas de hecho del mismo sexo tengan hijos biológicos y de muy difícil cumplimiento en la práctica si se trata de hijos adoptivos, pues el derecho a adoptar se reconoció en Cataluña en 2005, un año después del fallecimiento de uno de los miembros de esta pareja. El Ministerio Fiscal manifestó su opinión favorable para plantear el recurso de inconstitucionalidad.

El Alto Tribunal le da ahora la razón al considerar que “el requisito de haber tenido hijos comunes resulta de muy difícil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho del mismo sexo, conforme a los argumentos que han quedado anteriormente expuestos”.

“Estamos, en suma, ante la exigencia de un requisito aparentemente “neutral” -haber tenido hijos comunes- que, sin embargo, tiene efecto excluyente de la nueva pensión para parejas de hecho del mismo sexo, dada la imposibilidad biológica de tener hijos en común y a la imposibilidad legal de su adopción en común hasta fechas muy recientes”, señala el magistrado don Manuel Aragón, el ponente del Tribunal Constitucional.

Asimismo, indica que la orientación sexual, aunque no aparece expresamente mencionada en el artículo 14 de la Constitución Española como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es “indudablemente” una circunstancia incluida en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

La sentencia advierte, sin embargo, que quienes no solicitaron la pensión de viudedad en los 12 meses siguientes a la entrada en vigor de dicha ley, es decir, desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, no pueden reclamar ahora la pensión.

Aquella norma establecía un límite temporal para pedir la pensión que no ha sido recurrido y cuyos efectos siguen en vigor, señala el Constitucional, que recuerda además que tampoco podrán pedir la pensión aquellos que aceptaron sentencias contrarias a su petición.

La sentencia que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad número 8970/2008, de la que ha sido ponente el magistrado don Manuel Aragón Reyes, ha recibido el voto particular formulado por el magistrado don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, al que se han adherido los magistrados don Ramón Rodríguez Arribas, don Andrés Ollero Tassara y don Juan José González Rivas, quienes discrepan con el fallo y señalan que el tener hijos en común “implica la existencia de mayores cargas familiares” que afectan a la capacidad económica del miembro superviviente de la pareja.

Igualmente, tanto la Fiscalía como el Abogado del Estado se opusieron a la anulación de ese requisito afirmando que la exigencia de hijos en común (naturales o adoptados) servía para evitar reclamaciones abusivas o fraudulentas de esa prestación. No obstante, la sentencia del alto tribunal concluye que el hecho de tener descendencia en común no acredita “una mayor estabilidad o solidez de la unión de hecho”… “los hijos comunes tampoco son “el único medio de prueba posible” de esa estabilidad, según los magistrados, que afirman que basta probarla con el certificado de empadronamiento en el hogar común.

Recordemos que en 2007, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya había concedido la razón a una demandante que estuvo dos años en lista de espera para una fecundación con su pareja de hecho, que falleció sin que pudieran procrear. La sentencia consideró que ella debía ser beneficiaria de la pensión de viudedad aunque no tuviera hijos, porque no pudo tenerlos.

Esta es una antigua demanda de muchas parejas sin hijos que, después de toda una vida conviviendo sin haberse casado, veían cómo se quedaban sin su pensión de viudedad.

Quince años después de la aprobación de la primera ley de parejas de hecho en Cataluña en junio de 1998, esta modalidad de unión carece de una normativa común en España y, sobre todo, de los mismos derechos que los matrimonios en cuestiones tan básicas como la pensión de viudedad, la declaración de la renta o la herencia.

A falta de esa normativa general común para toda España, es la Seguridad Social la que más ha avanzado en definir y regular las parejas de hecho. Entre otras cosas, para cobrar la pensión debe demostrarse, mediante inscripción en los registros de uniones de hecho o escritura pública, que la pareja tenía al menos dos años de existencia. También debe probarse (por ejemplo con el certificado de empadronamiento) una convivencia ininterrumpida en los cinco años anteriores al fallecimiento. Para el casado que enviude basta un año de matrimonio.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, sobre la pensión de viudedad, fue reformada mediante la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, dando una nueva redacción al artículo 174.2 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de la Seguridad Social, sobre el derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente.

Por último, para conocer el texto completo de la Sentencia 41/2013, de 14 de febrero, del Tribunal Constitucional, que declara nula la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

 

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