Análisis nueva ley de conciliación de la vida familiar y laboral
miércoles, 1 mayo 2013La incorporación de la mujer al trabajo y el reparto equitativo de los hombres y las mujeres en las tareas del hogar, son hoy un hecho cultural y jurídico. Sin embargo, aún existen varios países cuyas leyes no protegen la verdadera igualdad en derechos y deberes de hombres y mujeres, ni la igualdad de oportunidades en el ámbito laboral, educativo, político, empresarial y directivo.
Pareciera que sigue vigente un equivocado concepto de trabajo “remunerado” centrado en torno al hombre como sustento económico de la familia y en torno a la mujer en un rol reproductivo y doméstico “no remunerado”, pues el trabajo de la mujer en su casa sigue siendo considerado como no laboral y, por esto, está exento de derechos económicos, laborales y sociales.
Tanto para los hombres como para las mujeres que han asumido con responsabilidad alternar su vida laboral y familiar, se les suelen presentar conflictos en la conciliación entre el trabajo y la familia, lo cual tiene consecuencias negativas no sólo en sus hogares y en los miembros de su familia, sino también en su condición de trabajadores en la empresa, como la insatisfacción laboral, la disminución del rendimiento, la elevación de las tasas de absentismo laboral, más trabajadores y trabajadoras desmotivados, pérdida de personas cualificadas, baja productividad, etc.
Principalmente es la mujer la que sigue asumiendo una doble jornada, ya que el reparto de tareas del hogar con el hombre sigue siendo desigual y las empresas y la sociedad lo saben, pero no están dispuestas a asumir el coste que un cambio en esto implicaría, cambio que redundaría en más beneficios económicos y laborales.
I. En Europa parece que hay más sensibilidad con estos importantes temas y se intenta cambiar la tendencia con leyes que favorecen una mejor conciliación entre trabajo, vida personal y familiar, promoviendo la igualdad de género y un conjunto de acciones sociales, institucionales y empresariales con el objetivo de desarrollar una sociedad más igualitaria y justa.
Conciliar no es trabajar menos, sino trabajar de una forma diferente, con mayor calidad de vida, aunque esto suponga una menor remuneración salarial, pero con horarios más flexibles, jornadas reducidas, el teletrabajo o trabajo desde casa, escuelas y guarderías infantiles para los hijos de los trabajadores, desarrollo de servicios para el cuidado de las personas dependientes o discapacitadas a cargo de los trabajadores, educación en valores, etc.
Desde el entorno escolar de los niños y las niñas, se está educando en el reparto igualitario de responsabilidades y en la conciliación de la vida laboral y familiar, para cambiar desde la infancia las actitudes en las nuevas generaciones.
II. Concretamente en España, la Reforma Laboral aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ha introducido pequeños cambios respecto a la conciliación de la vida laboral y familiar para facilitar la conciliación a los trabajadores con niños o discapacitados a su cargo.
Algunos de estos cambios concretos son:
1. Permiso de lactancia: En la primera frase del apartado 4 del artículo 37, se introduce el derecho al permiso de lactancia hasta que el menor cumpla nueve meses de edad y también en caso de adopción o acogimiento. Aparecen “los trabajadores” en lugar de “las trabajadoras”. Hasta ahora, el permiso de lactancia se reconocía a la mujer aunque podía “ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”. Y se añade la frase reducción de jornada.
Apartado 4 del artículo 37: En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.
2. En el apartado 5 del artículo 37, se introduce la palabra “diaria” para especificar la reducción de la jornada a la que tienen derecho los trabajadores con niños menores de ocho años o discapacitados a cargo:
Apartado 5 del artículo 37: Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
3. En el apartado 6 del artículo 37, sobre los criterios para la reducción de jornada, se dice que a partir de ahora, los convenios colectivos podrán establecer criterios sobre los horarios en los que se pueda disfrutar de la reducción de jornada. Se disculpa al trabajador de avisar con quince días de antelación de que quiere una reducción de jornada en caso de fuerza mayor, pero sin especificar en qué consiste esa “fuerza mayor”. Cambia el artículo que trata del procedimiento de resolución de las discrepancias; antes era el 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, que está derogado.
La reforma prevé la obligación de preavisar, también con quince días, la fecha de inicio del permiso o reducción de jornada. Dicho plazo es disponible por el convenio colectivo y puede ser dispensado en caso de fuerza mayor, lo que invita a hacer una interpretación flexible. La posibilidad del trabajador de modificar la fecha de inicio o fin del ejercicio de estos derechos, podría darse siempre que se observe el plazo de preaviso y el derecho se ejercite conforme a la buena fe y el no abuso del derecho.
Apartado 6 del artículo 37: La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
4. En el apartado 3 del artículo 38, sobre las vacaciones no disfrutadas por maternidad, cambia el último párrafo, que concede 18 meses para disfrutar de las vacaciones que no han podido disfrutarse por embarazo, parto, lactancia o suspensión del contrato en el año correspondiente, desde que termina ese año. Se incluyen los previstos del artículo 48 bis.
Apartado 3 del artículo 38: El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.
III. Puede verse que son pocos los derechos de conciliación a los que ha afectado la reforma. Se trata, principalmente, de cuatro: el derecho al permiso y reducción de jornada por lactancia (artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores), el derecho de reducción de jornada por guarda legal de menor de 8 años o discapacitado o por cuidado directo de un familiar (artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores), el derecho de concreción horaria y determinación del período de disfrute de los anteriores derechos (artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores) y, por último, las vacaciones (artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores).
La reforma incorpora criterios que ya venían siendo observados por la jurisprudencia y precisa los términos para el ejercicio de determinados derechos.
Merece una valoración positiva el hecho de que el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores haya dejado claro que el derecho de lactancia se debe reconocer tanto en los supuestos de nacimiento como en los de adopción y acogimiento, también en los de carácter múltiple, siendo un derecho individual de los trabajadores, tanto hombres como mujeres, ya que antes de la reforma la titularidad del derecho era solo de “las trabajadoras”.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30 de septiembre de 2010, QS 2010/ 189876, en el que se planteó si la regulación española anterior (Ley 39/1995, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras) era contraria a la Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, declaró que sí lo era y que con ellos se perpetuaba la tradicional asignación de roles entre hombre y mujer en las tareas de cuidado de los hijos que sitúa al varón en una posición subsidiaria respecto de dichos deberes de cuidado y que perjudica a las mujeres que se ven obligadas a dejar o interrumpir sus carreras profesionales por tales motivos.
El derecho al permiso de lactancia va hasta que el menor cumple nueve meses también en caso de adopción o acogimiento, pudiendo ahora con esta reforma ser solicitado y disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen, puntualizando que este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.
Respecto al derecho a la reducción de jornada por guarda legal o cuidado de menor de ocho años, discapacitado o familiar impedido, solamente se ha modificado para introducir la palabra “diaria”. La jornada a la que se refiere la reducción ahora debe ser la “jornada diaria” y no como se decía antes, la “jornada ordinaria” del trabajador. Entonces, por “jornada ordinaria” debe entenderse, a efectos del ejercicio del derecho del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, la “jornada diaria”.
Esta modificación proporciona seguridad jurídica y minora el impacto que el ejercicio de este derecho puede tener en la organización del personal en la empresa, aunque pueda suponer una restricción a las opciones que tenían los trabajadores para organizar su tiempo de trabajo con la atención a sus específicas responsabilidades de cuidado de familiares o discapacitados.
En cuanto al ejercicio del derecho al permiso por lactancia y a la reducción de jornada del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, esta reforma del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, introdujo un par de novedades que intentan resolver lo que anteriormente originaba mucha litigiosidad: una es la de la los criterios de la concreción horaria, los cuales deben establecerse “en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas”. La otra novedad es el régimen jurídico de las vacaciones anuales, en relación con los supuestos en los que el período asignado para su disfrute coincide con la suspensión del contrato por paternidad o por incapacidad temporal, y es que al introducir en el artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores la mención expresa a la paternidad, junto a la maternidad y la incapacidad temporal derivada de la misma, no quedan dudas.
El nuevo artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores reconoce, por primera vez en nuestra legislación laboral, el derecho del trabajador a disfrutar de las vacaciones en otro momento, incluso después del año natural al que correspondan, cuando su disfrute coincida, total o parcialmente, con una incapacidad temporal, derive ésta de contingencias comunes o profesionales. La redacción del párrafo añadido al artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 3/2012 permite garantizar el derecho de vacaciones cuando coincidan con una incapacidad temporal “que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden”.
Es decir, que en cuanto a las vacaciones no disfrutadas por maternidad/paternidad, el apartado 3 del artículo 38 estipula que en el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. Es decir, que concede 18 meses para poder tomar de las vacaciones que no se han disfrutado por embarazo, parto, lactancia o suspensión del contrato.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho