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Análisis nueva ley de conciliación de la vida familiar y laboral

miércoles, 1 mayo 2013

La incorporación de la mujer al trabajo y el reparto equitativo de los hombres y las mujeres en las tareas del hogar, son hoy un hecho cultural y jurídico. Sin embargo, aún existen varios países cuyas leyes no protegen la verdadera igualdad en derechos y deberes de hombres y mujeres, ni la igualdad de oportunidades en el ámbito laboral, educativo, político, empresarial y directivo.

Pareciera que sigue vigente un equivocado concepto de trabajo “remunerado” centrado en torno al hombre como sustento económico de la familia y en torno a la mujer en un rol reproductivo y doméstico “no remunerado”, pues el trabajo de la mujer en su casa sigue siendo considerado como no laboral y, por esto, está exento de derechos económicos, laborales y sociales.

Tanto para los hombres como para las mujeres que han asumido con  responsabilidad alternar su vida laboral y familiar, se les suelen  presentar conflictos en la conciliación entre el trabajo y la familia, lo cual tiene consecuencias negativas no sólo en sus hogares y en los miembros de su familia, sino también en su condición de trabajadores en la empresa, como la insatisfacción laboral, la disminución del rendimiento, la elevación de las tasas de absentismo laboral, más trabajadores y trabajadoras desmotivados, pérdida de personas cualificadas, baja productividad, etc.

Principalmente es la mujer la que sigue asumiendo una doble jornada, ya que el reparto de tareas del hogar con el hombre sigue siendo desigual y las empresas y la sociedad lo saben, pero no están dispuestas a asumir el coste que un cambio en esto implicaría, cambio que redundaría en más beneficios económicos y laborales.

I. En Europa parece que hay más sensibilidad con estos importantes temas y se intenta cambiar la tendencia con leyes que favorecen una mejor conciliación entre trabajo, vida personal y familiar, promoviendo la igualdad de género y un conjunto de acciones sociales, institucionales y empresariales con el objetivo de desarrollar  una sociedad más igualitaria y justa.

Conciliar no es trabajar menos, sino trabajar de una forma diferente, con mayor calidad de vida, aunque esto suponga una menor remuneración salarial, pero con horarios más flexibles, jornadas reducidas, el teletrabajo o trabajo desde casa, escuelas y guarderías infantiles para los hijos de los trabajadores, desarrollo de servicios para el cuidado de las personas dependientes o discapacitadas a cargo de los trabajadores, educación en valores, etc.

Desde el entorno escolar de los niños y las niñas, se está educando en el reparto igualitario de responsabilidades y en la conciliación de la vida laboral y familiar, para cambiar desde la infancia las actitudes en las nuevas generaciones.

II. Concretamente en España, la Reforma Laboral aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ha introducido pequeños cambios respecto a la conciliación de la vida laboral y familiar para facilitar la conciliación a los trabajadores con niños o discapacitados a su cargo.

Algunos de estos cambios concretos son:

1. Permiso de lactancia: En la primera frase del apartado 4 del artículo 37, se introduce el derecho al permiso de lactancia hasta que el menor cumpla nueve meses de edad y también en caso de adopción o acogimiento. Aparecen “los trabajadores” en lugar de “las trabajadoras”. Hasta ahora, el permiso de lactancia se reconocía a la mujer aunque podía “ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”. Y se añade la frase reducción de jornada.

Apartado 4 del artículo 37: En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

2. En el apartado 5 del artículo 37, se introduce la palabra “diaria” para especificar la reducción de la jornada a la que tienen derecho los trabajadores con niños menores de ocho años o discapacitados a cargo:

Apartado 5 del artículo 37: Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

3. En el apartado 6 del artículo 37, sobre los criterios para la reducción de jornada, se dice que a partir de ahora, los convenios colectivos podrán establecer criterios sobre los horarios en los que se pueda disfrutar de la reducción de jornada. Se disculpa al trabajador de avisar con quince días de antelación de que quiere una reducción de jornada en caso de fuerza mayor, pero sin especificar en qué consiste esa “fuerza mayor”. Cambia el artículo que trata del procedimiento de resolución de las discrepancias; antes era el 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, que está derogado.

La  reforma prevé la obligación de preavisar, también con quince días, la fecha de inicio del permiso o reducción de jornada. Dicho plazo es disponible por el convenio colectivo y puede ser dispensado en caso de fuerza mayor, lo que invita a hacer una interpretación flexible. La posibilidad del trabajador de modificar la fecha de inicio o fin del ejercicio de estos derechos, podría darse siempre que se observe el plazo de preaviso y el derecho se ejercite conforme a la buena fe y el no abuso del derecho.

Apartado 6 del artículo 37: La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

4. En el apartado 3 del artículo 38, sobre las vacaciones no disfrutadas por maternidad, cambia el último párrafo, que concede 18 meses para disfrutar de las vacaciones que no han podido disfrutarse por embarazo, parto, lactancia o suspensión del contrato en el año correspondiente, desde que termina ese año. Se incluyen los previstos del artículo 48 bis.

Apartado 3 del artículo 38: El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

III. Puede verse que son pocos los derechos de conciliación a los que ha afectado la reforma. Se trata, principalmente, de cuatro: el derecho al permiso y reducción de jornada por lactancia (artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores), el derecho de reducción de jornada por guarda legal de menor de 8 años o discapacitado o por cuidado directo de un familiar (artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores), el derecho de concreción horaria y determinación del período de disfrute de los anteriores derechos (artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores) y, por último, las vacaciones (artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores).

La reforma incorpora criterios que ya venían siendo observados por la jurisprudencia y precisa los términos para el ejercicio de determinados derechos.

Merece una valoración positiva el hecho de que el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores haya dejado claro que el derecho de lactancia se debe reconocer tanto en los supuestos de nacimiento como en los de adopción y acogimiento, también en los de carácter múltiple, siendo un derecho individual de los trabajadores, tanto hombres como mujeres, ya que antes de la reforma la titularidad del derecho era solo de “las trabajadoras”.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30 de septiembre de 2010, QS 2010/ 189876, en el que se planteó si la regulación española anterior (Ley 39/1995, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras) era contraria a la Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, declaró que sí lo era y que con ellos se perpetuaba la tradicional asignación de roles entre hombre y mujer en las tareas de cuidado de los hijos que sitúa al varón en una posición subsidiaria respecto de dichos deberes de cuidado y que perjudica a las mujeres que se ven obligadas a dejar o interrumpir sus carreras profesionales por tales motivos.

El derecho al permiso de lactancia va hasta que el menor cumple nueve meses también en caso de adopción o acogimiento, pudiendo ahora con esta reforma ser solicitado y disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen, puntualizando que este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.

Respecto al derecho a la reducción de jornada por guarda legal o cuidado de menor de ocho años, discapacitado o familiar impedido, solamente se ha modificado para introducir la palabra “diaria”. La jornada a la que se refiere la reducción ahora debe ser la “jornada diaria” y no como se decía antes, la “jornada ordinaria” del trabajador. Entonces, por “jornada ordinaria” debe entenderse, a efectos del ejercicio del derecho del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, la “jornada diaria”.

Esta modificación proporciona seguridad jurídica y minora el impacto que el ejercicio de este derecho puede tener en la organización del personal en la empresa, aunque pueda suponer una restricción a las opciones que tenían los trabajadores para organizar su tiempo de trabajo con la atención a sus específicas responsabilidades de cuidado de familiares o discapacitados.

En cuanto al ejercicio del derecho al permiso por lactancia y a la reducción de jornada del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, esta reforma del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, introdujo un par de novedades que intentan resolver lo que anteriormente originaba mucha litigiosidad: una es la de la los criterios de la concreción horaria, los cuales deben establecerse “en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas”. La otra novedad es el régimen jurídico de las vacaciones anuales, en relación con los supuestos en los  que el período asignado para su disfrute coincide con la suspensión del contrato por paternidad o por incapacidad temporal, y es que al introducir en el artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores la mención expresa a la paternidad, junto a la maternidad y la incapacidad temporal derivada de la misma, no quedan dudas.

El nuevo artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores reconoce, por primera vez en nuestra legislación laboral, el derecho del trabajador a disfrutar de las vacaciones en otro momento, incluso después del año natural al que correspondan, cuando su disfrute coincida, total o parcialmente, con una incapacidad temporal, derive ésta de contingencias comunes o profesionales. La redacción del párrafo añadido al artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 3/2012 permite garantizar el derecho de vacaciones cuando coincidan con una incapacidad temporal “que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden”.

Es decir, que en cuanto a las vacaciones no disfrutadas por maternidad/paternidad, el apartado 3 del artículo 38 estipula que en el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. Es decir, que concede 18 meses para poder tomar de las vacaciones que no se han disfrutado por embarazo, parto, lactancia o suspensión del contrato.

 Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Nuevo Reglamento Europeo sobre sucesiones mortis causa y creación de certificado sucesorio europeo

jueves, 2 agosto 2012

El Reglamento (UE) Nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones “mortis causa” y a la creación de un certificado sucesorio europeo, ha sido aprobado y publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) para garantizar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de leyes y de competencia, así como para establecer medidas destinadas a facilitar el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia de sucesiones y testamentos.

En el espacio europeo de justicia, es imperativo que los ciudadanos puedan organizar su sucesión. Es preciso garantizar de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la herencia.

El ámbito de aplicación del presente Reglamento debe abarcar todos los aspectos de Derecho civil de la sucesión por causa de muerte, es decir, cualquier forma de transmisión de bienes, derechos y obligaciones por causa de muerte, ya derive de una transmisión voluntaria en virtud de una disposición mortis causa, ya de una transmisión abintestato.

El presente Reglamento no se aplica a cuestiones fiscales ni a cuestiones administrativas de Derecho público. Por consiguiente, debe corresponder al Derecho nacional determinar, por ejemplo, las modalidades de cálculo y pago de los tributos y otras prestaciones de Derecho público, ya se trate de tributos adeudados por el causante a fecha del fallecimiento, o de cualquier tipo de tributo relacionado con la sucesión que deba ser abonado con cargo a la herencia o por los beneficiarios.

También debe corresponder al Derecho nacional determinar si la entrega de bienes sucesorios a los beneficiarios en virtud del presente Reglamento o la inscripción de los bienes sucesorios en un registro pueden estar sujetas a tributación.

Tampoco se aplica el presente Reglamento a las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales, incluidos los acuerdos matrimoniales tal como se conocen en algunos sistemas jurídicos en la medida en que no aborden asuntos sucesorios, ni a regímenes patrimoniales de relaciones que se considera que tienen efectos similares al matrimonio.

No obstante, las autoridades que sustancien una sucesión con arreglo al presente Reglamento deben tener en cuenta, en función de la situación, la liquidación del régimen económico matrimonial o de un régimen patrimonial similar del causante para determinar la herencia de éste y las cuotas hereditarias de los beneficiarios.

Los bienes, derechos y acciones creados o transmitidos por otros medios distintos de la sucesión, por ejemplo mediante liberalidades (como las donaciones), también deben quedar fuera del ámbito de aplicación del presente Reglamento. Con todo, debe ser la ley que el presente Reglamento considere como la ley aplicable a la sucesión la que determine si las liberalidades o cualquier otra forma de disposición inter vivos que tenga por efecto la adquisición de un derecho real con anterioridad al fallecimiento deben ser reintegrados o tenerse en cuenta a los efectos del cálculo de las cuotas hereditarias de los beneficiarios según la ley aplicable a la sucesión.

El presente Reglamento no afecta a las competencias que los Estados miembros atribuyan a los notarios en materia de sucesiones. La vinculación de los notarios de un Estado miembro a las normas de competencia establecidas en el presente Reglamento depende de si están incluidos en la definición de «tribunal» contenida en el mismo.

Determinar la residencia habitual del causante puede revelarse complejo. Tal sería el caso, en particular, cuando por motivos profesionales o económicos el causante hubiese trasladado su domicilio a otro país para trabajar en él, a veces por un período prolongado, pero hubiera mantenido un vínculo estrecho y estable con su Estado de origen. En tal caso, dependiendo de las circunstancias, podría considerarse que el causante tenía su residencia habitual en su Estado de origen, en el que estaba situado el centro de interés de su familia y su vida social. También podrían suscitarse otras situaciones complejas cuando el causante haya residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos. Si el causante fuera nacional de uno de dichos Estados o tuviera sus principales bienes en uno de ellos, la nacionalidad de aquel o la localización de dichos bienes podrían constituir un factor especial en la evaluación general de todas las circunstancias objetivas.

Por lo que respecta a la determinación de la ley aplicable a la sucesión, en casos excepcionales en los que, por ejemplo, el causante se haya mudado al Estado de su residencia habitual poco tiempo antes de su fallecimiento, y todas las circunstancias del caso indiquen que aquel tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con otro Estado, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del causante sino la ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho. Sin embargo, la vinculación manifiestamente más estrecha no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja.

Con el fin de tener en cuenta los distintos sistemas para sustanciar sucesiones en los Estados miembros, el presente Reglamento debe garantizar la aceptación y la fuerza ejecutiva en todos los Estados miembros de los documentos públicos en materia de sucesiones.

Los documentos públicos deben tener en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en su país de origen o el efecto más próximo comparable. La determinación del valor probatorio de un determinado documento público en otro Estado miembro o del efecto más próximo comparable debe hacerse por referencia a la naturaleza y al alcance del valor probatorio del documento público en el Estado miembro de origen. Por lo tanto, el valor probatorio que un determinado documento público tenga en otro Estado miembro depende del Derecho del Estado miembro de origen.

La tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones con repercusión transfronteriza en la Unión requiere que los herederos, legatarios, ejecutores testamentarios o administradores de la herencia puedan probar fácilmente su cualidad como tales o sus derechos o facultades en otro Estado miembro, por ejemplo en el Estado miembro en que estén situados los bienes sucesorios.

Para que lo puedan hacer, el presente Reglamento debe prever la creación de un certificado uniforme, el “certificado sucesorio europeo”  que se expedirá para su uso en otro Estado miembro. Conforme al principio de subsidariedad, el certificado no debe sustituir a los documentos que puedan existir con efectos similares en los Estados miembros.

La autoridad que expida el certificado debe tener en cuenta las formalidades que se exigen para la inscripción de bienes inmuebles en el Estado miembro en que esté situado el registro. A este fin, el presente Reglamento debe prever el intercambio de información sobre tales formalidades entre los Estados miembros.

La utilización del certificado no debe ser obligatoria. Ello supone que las personas con derecho a solicitar un certificado no deben estar obligadas a ello, sino tener libertad para recurrir a los demás instrumentos que el presente Reglamento pone a su disposición (resoluciones, documentos públicos o transacciones judiciales). No obstante, ninguna autoridad o persona ante la que se presente un certificado expedido en otro Estado miembro debe estar facultada para pedir en lugar del certificado la presentación de una resolución, de un documento público o de una transacción judicial.

El certificado se debe expedir en el Estado miembro cuyos tribunales sean competentes en virtud del presente Reglamento. Debe corresponder a cada Estado miembro determinar en su legislación interna qué autoridades serán competentes para expedir el certificado, ya sean tribunales tal como se definen a efectos del presente Reglamento, ya sean otras autoridades con competencias en asuntos sucesorios como, por ejemplo, los notarios.

El certificado debe surtir los mismos efectos en todos los Estados miembros. No debe ser un título con fuerza ejecutiva por sí mismo pero debe tener efecto probatorio y se ha de presumir que demuestra de manera fidedigna elementos que han quedado acreditados de conformidad con la ley aplicable a la sucesión o con cualquier otra ley aplicable a elementos específicos, tales como la validez material de las disposiciones mortis causa. El valor probatorio del certificado no debe afectar a los elementos que no se rigen por el presente Reglamento, como la cuestión de la filiación o la determinación de si un bien pertenecía al causante o no.

El Diario Oficial de la Unión Europea (L201/107) publica esta nueva normativa del Reglamento Europeo Nº 605/2012, que facilitará a los ciudadanos europeos la tramitación jurídica del testamento o la sucesión internacional.

Los Estados miembros disponen de un plazo de 3 años para adaptar sus legislaciones y así poder aplicar efectivamente esta nueva legislación europea.

Puede leerse el texto completo del Reglamento en:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:201:0107:0134:ES:PDF

 

Los controvertidos gastos extraordinarios de los hijos

jueves, 19 abril 2012

Resulta bastante curioso que cuando los padres están casados, durante su convivencia matrimonial no tienen ninguna dificultad en asumir todos los gastos de sus hijos, ni se complican cuestionándose cuáles de esos gastos son ordinarios ni cuáles son extraordinarios. Sólo cuando los padres se divorcian o se separan, es cuando comienza la gran controversia para determinar el pago de los gastos extraordinarios.

La pensión de alimentos es uno de los asuntos más difíciles y problemáticos de asumir con equidad en un matrimonio o en una pareja que se rompe. Y lo que más duda e incertidumbre plantea es lo referente a la reclamación y al pago de los llamados gastos extraordinarios.

1. Para dar la solución a un problema, lo primero que hay que hacer es determinar e identificar dónde está la raíz de ese problema y me parece que muchas veces proviene de no tener claro cuál es el concepto de gasto extraordinario. En lo que se refiere a los alimentos de los hijos, el artículo 142 del Código Civil nos aporta muchas luces, porque define que la atención de la prole es aquella indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción del alimentista.

El alcance cualitativo y cuantitativo de los gastos extraordinarios no son generales e iguales en todos los casos, porque éstos dependen de los recursos económicos reales del alimentante y del entorno social y cultural de cada familia. En este sentido, lo que para una familia puede ser un gasto ordinario o normal, para otra puede ser un gasto extraordinario o excepcional.

El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa fuera del orden natural o común, especificando de manera concreta como gasto extraordinario el “añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera”.

En la jurisprudencia de varios Tribunales españoles, se considera que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen una periodicidad prefijada. Concretamente,  la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22.ª, en su Sentencia fechada el 18 de enero de 2008, declara que “…los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal manera que los mismos pueden surgir o no, habiendo además estar vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al desarrollo y formación, en todos los aspectos, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de los superfluo o secundario de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el descendiente.

Al contrario de lo que acaece con los gastos de carácter imprescindible o necesario, tales como los derivados de largas enfermedades o intervenciones quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social o seguro médico privado, o inclusive los relativos a tratamientos dentales u ópticos, u otros de naturaleza análoga, en los que se impone su pago a los progenitores en la proporción establecida en el título ejecutivo, sin necesidad de un expreso consentimiento al respecto, en el supuesto de gastos accesorios o complementarios, y salvo que el referido título disponga expresamente otra cosa, se requiere que ambos progenitores muestren su conformidad con la realización de la actividad a que responde la generación del gasto, pues en otro caso no puede exigirse el pago a quien no ha tomado parte, o ni siquiera ha sido consultado, en la toma de decisiones al respecto”.

Bajo tales consideraciones, no podemos acoger la pretensión de la recurrente en lo relativo a la exigencia de los gastos generados por clases de música impartidas al común descendiente, pues ni las mismas tienen encaje, en principio, en el concepto de gasto extraordinario, según lo anteriormente expuesto, ni, en otro caso, resultan absolutamente imprescindibles para la formación básica del alimentista ni, en último término, se ha tenido en cuenta, al respecto, la opinión del hoy apelado, al que ni siquiera se le ha consultado sobre la realización de tal actividad complementaria…”

2. Podemos decir que para exigir el pago de los gastos  extraordinarios, deben tratarse de gastos que no tienen una periodicidad prefijada por ser imprevisibles; deben ser gastos  ineludibles, es decir, de los que no pueden prescindirse, por no ser superfluos, innecesarios, o secundarios. Y es esencial que exista el consentimiento del alimentista, esto es, que le hayan sido previamente consultados. Este consentimiento no debe presumirse, sino que debe constar expresamente.

Un ejemplo de gasto extraordinario pueden ser los sanitarios, que no estén cubiertos por las prestaciones de la red sanitaria pública de la Seguridad Social, como son las ortodoncias y los gastos del dentista. En definitiva, cada caso es particular y requiere una atención personal y particularizada. En caso de divorcio o separación de los padres, especialmente cuando es de mutuo acuerdo, ellos mismos pueden concretar en el convenio regulador cuáles son los gastos extraordinarios, los cuales se pagarán por mitad o en la proporción que se considere adecuada, siempre notificándolos previamente para decidirlos de mutuo acuerdo.

3. Es verdad que en los Juzgados de Familia, muchas de las demandas que se plantean es la reclamación por impago de la pensión de alimentos y/o de los gastos extraordinarios. Cualquiera de estos impagos por parte de quien deba prestarlos, da derecho a que puedan ser reclamados judicialmente por vía de ejecución y embargo, los cuales, en fase de ejecución, son un crédito preferente y privilegiado.

En la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se incorporó un trámite declarativo previo, de tipo incidental, cuando se pretenda la ejecución de sentencias o medidas por incumplimiento de la pensión de alimentos, en cuanto a los gastos extraordinarios. Este es uno de los temas más controvertidos entre los padres separados o divorciados. Y es también uno de los temas más difíciles de resolver, pues ya decía que debe analizarse caso por caso, para determinar la cuestión  de “gastos extraordinarios” como aquellos “imprevistos y necesarios”.

La novedad consiste en que, dentro del proceso de ejecución, se ha abierto  un trámite previo incidental que ha de resolverse en una vista ante el propio órgano jurisdiccional, para dilucidar, atendiendo a cada situación en concreto, qué deba ser considerado gasto extraordinario y qué deba ser considerado pensión de alimentos, y así evitar  la ejecución y embargo automático,  muchas veces  tan injusta.

Efectivamente,  el artículo 776.4 de la LEC,  sobre la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, dice: “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto”.

Podría solicitarse, entonces, en la demanda ejecutiva de manera subsidiaria a la pretensión de despacho de ejecución, o podría plantearse por la parte demandante antes de la presentación de la demanda ejecutiva, con la ventaja evidente de que si el incidente se resuelve estimando no ser gastos extraordinarios, se habrá evitado un proceso de ejecución y sus costas.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Modificación de medidas definitivas: reducción pensión de alimentos y pensión compensatoria

miércoles, 28 marzo 2012

Todos sabemos que España atraviesa actualmente por una grave crisis económica con una elevadísima tasa de paro laboral, lo que está repercutiendo de manera directa y negativa en las familias, muchas de las cuales ya tienen a todos sus miembros sin trabajo y sin ninguna facilidad de conseguirlo pronto. Las últimas estadísticas muestran que tenemos más de cinco millones de personas en paro, con el agravante de que a una gran mayoría de ellas ya se les ha agotado la prestación por desempleo.

Esta situación de desempleo es una de las causas que ha tenido como efecto directo un elevado crecimiento en los Juzgados de familia de los procedimientos de modificación de medidas definitivas respecto a la pensión de alimentos y pensión compensatoria, en las que se solicita que las cuantías asignadas en sentencias anteriores sean reducidas por imposibilidad del obligado a pagarlas.

1. El párrafo penúltimo del artículo 90 y el inciso último del artículo 91 del Código Civil español, establecen la posibilidad de modificar judicialmente las medidas definitivas adoptadas previamente en una sentencia anterior, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias del obligado a cumplirlas.

Igualmente, el artículo 146 del Código Civil dice que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Y el artículo 147 del mismo afirma que los alimentos, en los casos a que se refiere el anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

El procedimiento de modificación de las medidas definitivas se sustanciará por los trámites del juicio verbal, si no hay acuerdo entre las partes. Pero también podrá hacerse de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro, acompañando al Juzgado propuesta de convenio regulador.

En todo caso, la modificación de la pensión de alimentos o de la pensión compensatoria sólo podrá autorizarla el Juez, nunca puede hacerse unilateralmente. El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que  el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por ellos o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Para determinar la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, siempre se aplica un criterio de proporcionalidad. Es por esto, que para poder solicitar una reducción de las mismas, debe probarse de manera fehaciente que los ingresos del obligado al pago de la pensión de alimentos y/o de la pensión compensatoria han disminuido notablemente.

La crisis económica o la situación de desempleo no justifican el impago de la pensión de alimentos. El deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las principales obligaciones de los padres hacia sus hijos. Algunos tribunales fijan un mínimo vital de pensión de alimentos de aproximadamente 130 euros mensuales por hijo.

Actualmente hay muchos padres alimentantes que al agotar la prestación por desempleo, han tenido que recurrir al subsidio por desempleo de 420 euros. En este caso, hay tribunales que han reducido ese mínimo vital a una cuantía de 90 euros mensuales por hijo. De todas maneras, los jueces al decidir en sus sentencias sobre la modificación de pensión de alimentos, antes de reducirlas, estudian caso por caso.

La reducción de los ingresos económicos no debe ser imputable al obligado al pago de los alimentos; es decir, que esa reducción de ingresos no debe ser voluntaria ni buscada. La reducción debe ser muy significativa y notoria, tanto que casi impida el cumplimiento del pago de los alimentos. Además, debe ser una situación duradera, no provisional ni temporal. Corresponde al obligado al pago de la pensión de los alimentos probar la reducción de sus propios ingresos con estas caracterísiticas.

2. Es aconsejable acudir de inmediato al procedimiento de modificación de medidas cuando cambien sustancialmente las circunstancias que impiden seguir pagando la pensión de alimentos en la cuantía inicialmente fijada mediante sentencia. Sin embargo, el deber de pagar los alimentos en su cuantía inicial no cesa con la interposición de la demanda de modificación de medidas. La sentencia que modifique la pensión de alimentos, reduciéndola, generalmente  tendrá efectos a partir del momento en que se pronuncie el Juez. Rara vez se concede con efectos retroactivos.

Cualquier impago de la pensión de alimentos por parte de quien deba prestarlos, haya sido fijada o no por sentencia, da derecho a que pueda ser reclamada judicialmente por vía de ejecución y embargo. La pensión de alimentos en fase de ejecución, es un crédito preferente y privilegiado.

Quiere esto decir, que la pensión de alimentos debida al cónyuge o a los hijos, está fuera de los límites de lo que se considera “no embargable” en cuanto a las pensiones corrientes aún no vencidas, para asegurar los alimento futuros, pudiendo el juez fijar una cantidad embargable que podría llegar al 100% de los ingresos del obligado. En cuanto  a las cantidades reclamadas en concepto de atrasos, sí pueden regir los límites de lo no embargable del artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que pueda alegarse la existencia de la situación de precariedad económica, laboral y personal por las que atraviesa el ejecutado y que le han impedido hacer frente a las pensiones alimenticias que se le reclaman.

Incluso, si el obligado ha dejado de pagar la pensión de alimentos o la ha reducido por cuenta propia, y por este motivo está demandado dentro de un proceso de ejecución y embargo, aunque invocara como oposición a la ejecución y embargo estar en curso  un procedimiento de modificación de medidas por reducción de alimentos, su interposición y trámite no suspenderá el proceso de ejecución ni las medidas de apremio del proceso ejecutivo.

Podemos ver que desde el punto de vista civil es muy grave y perjudicial no pagar la pensión de alimentos o reducir su cuantía por cuenta propia. Sólo se puede modificar esta cuantía por decisión judicial o por mutuo acuerdo entre las partes. Ese acuerdo debe ser homologado por el Juez. De no ser así, se corre el riesgo evidente y seguro de que pueda iniciarse un proceso de ejecución y embargo contra el obligado a pagar la pensión de alimentos por incumplimiento de sentencia. Repito que dicho embargo puede alcanzar hasta el 100% de los ingresos del obligado, por ser la pensión de alimentos un crédito preferente y privilegiado.

3. Desde el punto de vista penal también tiene graves consecuencias no pagar la pensión de alimentos, pues el que incumpliera con esta obligación se le imputará un delito de abandono de familia por impago de pensiones. Este delito está contemplado en los artículos 226, 227 y 228 del código de derecho penal español, con sus respectivas penas:

Artículo 226 del Código Penal: 1.  El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. 2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

Artículo 227 del Código Penal: 1.  El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. 2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior. 3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

Artículo 228 del Código Penal: Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

Pero si el imputado del delito de abandono de familia por impago de pensión de alimentos, alega y demuestra con pruebas suficientes su situación de insolvencia y precariedad económica, podrá ser absuelto de este delito por la imposibilidad de hacer frente a dicha obligación, al no concurrir el elemento subjetivo del dolo exigido, ya que no se trata de una voluntad consciente y deliberada de no cumplir, sino de no poder disponer de recursos económicos por encontrarse, por ejemplo, en situación de paro laboral.

4. La situación de grave crisis económica y de paro laboral que nos aqueja en España, también ha tenido repercusión en lo que respecta a los gastos extraordinarios. El artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha sido reformado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre: “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.”

Los únicos gastos extraordinarios que se pueden reclamar son aquellos que tienen un carácter excepcional; es decir, que no sean periódicos ni previsibles en el momento de su fijación; que no sean gastos caprichosos y arbitrarios; que sean gastos acomodados a las posibilidades económicas y reales de ambos progenitores; y que hayan sido previa y expresamente consensuados y consentidos entre los progenitores.

La pensión de alimentos cubre los gastos ordinarios de manutención, vestido, asistencia médica, educación y formación de los hijos. Por ejemplo, los gastos de educación, colegio, sanidad, clases extraescolares, matrículas, no son extraordinarios porque se contemplan  dentro del pago mensual periódico. Los gastos extraordinarios se cubren al 50% entre los padres, como pueden ser los gastos de ortodoncia, óptica y todos aquellos gastos sanitarios que no cubra la Seguridad Social.

5. El derecho foral aragonés siempre ha mostrado un avance respecto de otras legislaciones en lo que se refiere a igualdad de condiciones de ambos padres con respecto a sus hijos, y más aún, ante la ruptura de la convivencia de éstos, ya sea matrimonial o de hecho. El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba con el título de “Código del Derecho Foral de Aragón” el Texto Refundido de las Leyes Civiles Aragonesas,  hace una distinción importante en cuanto a los gastos extraordinarios, al clasificarlos en gastos extraordinarios necesarios y gastos extraordinarios no necesarios.

El artículo 82 del Código del  Derecho Foral de Aragón, se refiere a los gastos de asistencia a los hijos: 1. Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3. El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. 4. Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

El artículo 83 del Código del Derecho Foral de Aragónse refiere a la asignación compensatoria: 1. El progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria. 2. La cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez mediante la ponderación equitativa de los siguientes criterios: Los recursos económicos de los padres; la edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo; la edad de los hijos; la atribución del uso de la vivienda familiar; las funciones familiares desempeñadas por los padres; la duración de la convivencia. 3. La asignación compensatoria podrá tener cualquier contenido patrimonial, periódico o de única entrega, siempre que permita el cumplimiento de su finalidad. 4. La asignación compensatoria se revisará en los casos de variación sustancial de la situación económica del perceptor o del pagador. 5. La asignación compensatoria se extinguirá en los supuestos de nueva convivencia marital del perceptor, alteración sustancial de los criterios económicos en función de los cuales se determinó, la muerte del perceptor, cumplimiento del plazo de duración, así como por el incumplimiento de su finalidad.

Es evidente que la crisis económica y la situación de desempleo ha dado lugar a una proliferación de procedimientos de modificación de medidas para reducir o extinguir las pensiones, ya sean alimenticias o compensatorias y, por esto, los Juzgados están señalando con varios meses de espera las fechas de celebración de la vista; en algunos casos el señalamiento de la vista después de admitida la demanda puede tardar entre 8 y 11 meses.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

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