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La Patria Potestad es diferente de la Guarda y Custodia

miércoles, 30 septiembre 2009

El artículo 29 del Código Civil español dice que el nacimiento determina la personalidad jurídica. Sin embargo, se le reconocen derechos a la persona concebida, pero aún no nacida. El artículo 30 del Código Civil español considera nacido -“para los efectos civiles”- al feto que “tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del  seno materno”.  A lo que cabe preguntarse ¿y entonces a ese recién nacido cómo lo considera la ley civil española dentro de esas primeras veinticuatro horas de vida? ¿no sería persona humana, titular plena de todos los derechos civiles y fundamentales como, por ejemplo, el derecho a la vida?

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, afirma que los Estados deben reconocer la personalidad jurídica de todo ser humano. Las personas tienen una capacidad jurídica y una capacidad de obrar. La capacidad jurídica es inherente a todo ser humano y en consecuencia no se puede privar a nadie de ella. La capacidad de obrar, que es la posibilidad de ejercer autónomamente los derechos, puede ser restringida por una decisión judicial  o estar limitada –pero no desconocida– para los menores de edad (o sea, a los que no han cumplido todavía los 18 años de edad). Así, por ejemplo, un niño de seis años carece por completo de dicha capacidad de obrar; un chico de quince años la tiene muy limitada, ya que puede hacer testamento pero no realizar otros actos jurídicos; una persona emancipada de diecisiete años tiene una capacidad de obrar casi plena.

La legislación civil española reconoce a los menores de edad  una limitada capacidad de obrar, además del derecho a ejercer los derechos inherentes a su personalidad jurídica e, incluso, a realizar actos y otorgar contratos propios; algunas legislaciones forales extienden la capacidad natural del menor para actuar jurídicamente, conforme a los usos sociales o la costumbre. La “capacidad jurídica” casi siempre se entiende referida a la capacidad de obrar.

Sabemos que la titularidad de derechos la puede tener tanto una persona discapacitada, como una persona incapacitada como otra en el pleno ejercicio de su capacidad; pero cuando un derecho tiene que ser ejercitado, determinadas personas necesitan de apoyos jurídicos adecuados, como pueden ser la patria potestad (en Aragón no existe patria potestad sino autoridad familiar), la tutela, la curatela, la guarda y custodia, etc.

La patria potestad es una institución natural previa a cualquier norma legal y precisamente por ser natural, es un conjunto de derechos atribuidos a los padres conjuntamente sobre la persona y los bienes de sus hijos menores y no emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes de cuidado y de educación que éstos tienen, ya sea como padre o como madre y siempre y cuando se respete la personalidad del hijo. La patria potestad se enmarca dentro de las relaciones paterno-filiales.

Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres en el ejercicio de su potestad podrán recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos (artículo 154 Código Civil español).

Los hijos tienen derecho a relacionarse con sus padres y allegados. No se les podrá impedir sin justa causa las relaciones personales del hijo con  los abuelos y otros parientes.

Con base en el principio de igualdad de la filiación, todos los hijos, ya lo sean por naturaleza, matrimoniales, no matrimoniales o por adopción son iguales ante la ley  (artículo 108 Código Civil español) y, por tanto, tienen los mismos derechos. Los hijos, mientras permanezcan bajo la potestad de sus padres y convivan con ellos, deben obedecerlos, respetarlos y contribuir equitativamente, según sus posibilidades, a las cargas de la familia.

La patria potestad admite determinados casos de intervención judicial para salvaguardar el interés del hijo, en el caso de que  existan divergencias insalvables entre el padre y la madre; en estos casos se prevé la intervención del Juez, quien puede atribuirla a uno sólo de los padres, siempre por motivos graves como, por ejemplo, en el supuesto de la comisión por parte de los padres de  algunos delitos familiares . Quedará igualmente excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias el progenitor: 1. Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme. 2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.

En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal. Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos (artículo 111 del Código Civil español).

Lo normal es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos padres o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Cuando hay desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin que quepa recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio (artículo 156 Código Civil español). De todas maneras y según cada caso, es mucho más conveniente que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos padres sobre sus hijos menores y no emancipados, especialmente cuando hay separación o divorcio, pues así se les evitan a los menores perturbaciones dañinas.

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres. También se tomarán las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas, las cuales pueden ser, entre otras:  a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del   mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor (artículo 158 del Código Civil español).

El artículo 164 establece que los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador. Se exceptúan de la administración paterna: 1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. 2. Los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado. 3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.

Sin embargo, cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador (artículo 167). Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimento de esta obligación prescribirá a los tres años. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos (artículo 168).

La patria potestad puede extinguirse: 1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. 2. Por la emancipación. 3. Por la adopción del hijo (artículo 169).

En el Derecho Foral Aragonés, no se habla de patria potestad sino del deber de crianza y educación de los hijos menores, así como de la adecuada autoridad familiar para cumplirlo, que corresponde a  los padres  conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares o lo lícitamente pactado al respecto. En caso de divergencia, decidirá la Junta de Parientes o el Juez de Primera Instancia del domicilio familiar a elección de aquellos. En defecto de padres, dicha autoridad familiar podrá ser ejercida por  los abuelos, los hermanos mayores o por el cónyuge del premuerto no progenitor. El menor conserva la plena propiedad de sus bienes y los frutos de los mismos. Ahora bien, los gastos de crianza y educación podrán ser atendidos con los frutos de tales bienes. La administración de los bienes del menor corresponde a los padres, salvo si hubiese ordenado otra cosa quien le transmitió esos bienes por título lucrativo. Sólo están obligados a prestar fianza  y a rendir cuentas cuando existan fundados motivos para ello. La representación legal del hijo menor de catorce años incumbe a quien ejerza la autoridad familiar. Necesitará autorización judicial para rechazar cualquier atribución gratuita a favor del menor.

A propósito de la “autoridad familiar aragonesa”, existe una muy interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, de 4 noviembre 2008, en la que unos padres separados acudieron ante el Juzgado para que dirimiera una controversia sobre la educación de su hija: uno deseaba que su hija estudiase la asignatura de religión y la otra deseaba que cursase ética. La Audiencia Provincial de Zaragoza considera que la decisión de los estudios a cursar por los hijos se enmarcan dentro del principio de “autoridad familiar” y no van parejos a la guarda y custodia del padre que la detente. Por lo tanto la decisión debe ser consensuada por ambas partes independientemente de quien detente la tutela del menor. Dado que en los tres cursos anteriores la menor cursó la asignatura de religión, de forma consensuada por ambos progenitores, la Sala decide que la menor siga cursando la asignatura.

Es importante aclarar que la patria potestad no es lo mismo que la guarda y custodia de los hijos menores y no emancipados. En caso de separación y divorcio, lo común es que ambos padres compartan la patria potestad de sus hijos, pero todavía no es “normal” que se atribuya la custodia de los hijos a ambos padres, sino sólo a la madre; aunque ahora los Juzgados comienzan a apostar también por la guarda y custodia compartida en beneficio de los hijos menores.

La novedad más destacable de la reforma de “ley del divorcio” española es la regulación expresa de la figura de la “custodia compartida”, con la nueva redacción al artículo 92 del Código Civil, mucho más ajustada a la realidad social actual. La custodia compartida consiste en que el hijo conviva con cada progenitor por periodos alternos o sucesivos; el guardador será el padre o la madre, dependiendo del periodo con quien conviva el hijo menor, lo cual beneficia al niño, porque se respeta su derecho fundamental de convivir de forma real y afectiva con ambos progenitores. Podrá adoptarse dicha medida cuando los progenitores reúnan condiciones similares (capacidad y disponibilidad) para asumir la custodia; los hijos la aceptan muy positivamente (se les oirá si tienen suficiente madurez), siendo requisito importante que los padres puedan tener domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad para facilitar los cambios de vivienda sin que se afecten las relaciones sociales del menor (escolares, de amistad, actividades extraescolares, etc.). El criterio para decidir sobre la custodia del menor será el interés de éste, interés que no vendrá determinado por la voluntad de los padres, ni siquiera en el caso de que se acuerde un convenio regulador, ni por la voluntad exclusiva del niño, sino por la discrecionalidad del Juez.

Obviamente, es muy importante que para que se pueda decidir la guarda y custodia compartida entre ambos padres, éstos deben reunir unas ciertas condiciones personales de educación, respeto y confianza entre ellos, además de madurez y equilibrio emocional, para no incurrir en situaciones tan lamentables como el Síndrome de Alienación Parental (S.A.P.) que, en términos generales, consiste en que uno de los padres guarda odio y rencor a su ex-cónyuge y trata de transmitirle a sus hijos estos malos sentimientos hacia su otro progenitor.

Puede leer un reciente artículo sobre la ley pionera aragonesa de custodia compartida.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

El conflictivo reconocimiento de la pensión compensatoria

viernes, 4 septiembre 2009

El artículo 97 del Código Civil español establece que la pensión compensatoria es un resarcimiento que se concede al cónyuge al que la separación o el divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge; o cuando la separación o el divorcio le implique a uno de los cónyuges un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Esta compensación consiste en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador (si el divorcio o la separación son de mutuo acuerdo) o en la sentencia (si son contenciosos).

Los cónyuges también pueden, mediante el convenio regulador, renunciar recíprocamente al pago de la pensión compensatoria porque a ninguno de ellos les causa el divorcio o la separación un desequilibrio económico. Pero si alguno la pidiera y el otro no quisiera reconocérsela, a falta de un acuerdo entre los cónyuges respecto a la pensión compensatoria, el Juez, en sentencia, determinará su importe y las bases para actualizarla, además de las garantías para su efectividad, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2. La edad y el estado de salud. 3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. La dedicación pasada y futura a la familia. 5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9. Cualquier otra circunstancia relevante.

La pensión compensatoria fijada judicialmente podrá, en cualquier momento, sustituirse por la constitución de una renta vitalicia, o por el usufructo de determinados bienes o por la entrega de un capital en bienes o en dinero, previa aprobación judicial (artículo 99). Pero una vez fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge (artículo 100). No existe en la legislación española ningún baremo obligatorio al que deba ajustarse el Juez a la hora de fijar la pensión compensatoria; ésta queda a su discrecionalidad. La pensión compensatoria no debe confundirse con la pensión de alimentos.

La cuantía de la pensión compensatoria se actualiza todos los años conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo (IPC) que publica el Instituto Nacional de Estadística. La pensión compensatoria, al ser como un resarcimiento, tiene un carácter indemnizatorio; es temporal, puesto que la ley no le da un carácter vitalicio ni permanente, salvo muy contadas excepciones de desequilibrio indefinido.

El impago de la pensión compensatoria, al igual que el de pensión de alimentos, puede dar lugar a la comisión de un delito de abandono de familia, castigado con pena de prisión de 3 meses a un año o multa de 6 a 24 meses.

Es importante tener en cuenta que el derecho a la pensión se extingue por alguno de estos motivos: 1. El cese de la causa que lo motivó; 2. Por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Pero si no se dan ninguno de estos motivos, la pensión compensatoria no se extingue por la muerte del deudor, aunque los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de la misma, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la pensión compensatoria o ésta afectara a sus derechos en la legítima (artículo 101). La renuncia al establecimiento de la pensión compensatoria extingue definitivamente el derecho.

Si el titular del derecho a la pensión compensatoria convive maritalmente con otra persona, esta convivencia marital extingue su derecho. ¿Y qué se entiende por convivencia marital? La Audiencia Provincial de Barcelona va más allá en una sentencia en la que declara que la “realidad social del momento”, define por convivencia marital “toda aquella en que se dé una relación sentimental de pareja con visos de cierta estabilidad, sin necesidad de convivir de forma permanente y menos en la misma vivienda”, incluyendo los casos de parejas “en las que habitando cada uno de los componentes de la misma, en su propio domicilio o en las que comparten vivienda sólo durante algunos determinados días, gocen de los elementos de sentimiento de exclusividad afectiva y estabilidad emocional con vocación de continuidad“.

Podrá entonces extinguirse la pensión compensatoria, si se demuestra que el o la titular de la misma, mantiene una relación afectiva y sentimental con un tercero, con cierta exclusividad y,  además, dicha relación debe ser permanente y estable, sin que sea necesario que convivan en el mismo domicilio.

La discrecionalidad del Juez para conceder o no conceder  la pensión compensatoría y en qué cantidad, o el criterio de los esposos para llegar en el convenio regulador sobre la pensión y su cuantía, son muy variados y depende de cada situación matrimonial concreta, la cual es única y diversa. Depende de distintos factores como, por ejemplo, el nivel educativo y salarial de los cónyuges, su nivel socio-económico, la edad de los cónyuges, la salud física y mental de ambos, la duración del matrimonio, la contribución y dedicación de cada uno de los cónyuges durante el matrimonio  en el cuidado de los hijos, de la casa, de otros miembros de la familia, etc.

Hasta hace pocos años, lo normal era que se le reconociera la pensión compensatoria a la mujer porque, generalmente, era ella la que dependía económicamente de su marido. Pero los tiempos han cambiado, la mujer está actualmente presente y de una manera muy activa y enriquecedora en el mundo laboral, político, empresarial, de los servicios, la salud, la educación, etc.  La mujer ya empieza a alcanzar su justa y anhelada independencia y, por esto mismo, ahora no es extraño que en algunas ocasiones se le conceda la pensión compensatoria a los hombres.

NOTA:  El 1 de enero de 2008 entró en vigor la nueva regulación del derecho a la pensión de viudedad, en la que se reconoce que también tienen derecho a esta prestación el sobreviviente de una pareja de hecho. En cuanto a la pensión de viudedad en el caso de las personas divorciadas y separadas judicialmente, ésta queda condicionada a la existencia de una previa pensión compensatoria (artículo 97 del Código Civil español), reconocida en proceso matrimonial, debiendo quedar extinguida esta pensión compensatoria por el fallecimiento del causante. En el caso de nulidad matrimonial, la pensión de viudedad queda condicionada al reconocimiento de la indemnización regulada en el artículo 98 del Código Civil, siempre que no se hayan contraído nuevas nupcias.

Esto significa que las personas que al momento del fallecimiento de sus cónyuges o ex-cónyuges no tengan legalmente reconocido y vigente el derecho a la pensión compensatoria, no tendrán derecho a percibir pensión de viudedad. Así ha quedado establecido con la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, que ha dado una nueva redacción al artículo 174.2, sobre el derecho a la pensión de viudedad.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

Artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil referentes a la liquidación del régimen económico matrimonial

lunes, 17 agosto 2009

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 806 a 811, establece el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, los cuales transcribo sin explicarlos, puesto que ya lo he hecho anteriormente en este mismo blog en el escrito titulado “Cómo liquidar el régimen económico matrimonial”.

Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial

Artículo 806. Ámbito de aplicación.
La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables.

Artículo 807. Competencia.
Será competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil.

Artículo 808. Solicitud de inventario.
1. Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario.
2. La solicitud a que se refiere el apartado anterior deberá acompañarse de una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil.
A la solicitud se acompañarán también los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta.

Artículo 809. Formación del inventario.
1. A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, se señalará día y hora para que, en el plazo máximo de diez días, se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges.
En el día y hora señalados, procederá el Secretario Judicial, con los cónyuges, a formar el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate.
Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto.
En el mismo día o en el siguiente, se resolverá lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario.
2. Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes.

Artículo 810. Liquidación del régimen económico matrimonial.
1. Concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de éste.
2. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de liquidación que incluya el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge y la división del remanente en la proporción que corresponda, teniendo en cuenta, en la formación de los lotes, las preferencias que establezcan las normas civiles aplicables.
3. Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias.
4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del artículo 788 de esta Ley.
5. De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante providencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta Ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes.

Artículo 811. Liquidación del régimen de participación.
1. No podrá solicitarse la liquidación de régimen de participación hasta que no sea firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial.
2. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de liquidación que incluya una estimación del patrimonio inicial y final de cada cónyuge, expresando, en su caso, la cantidad resultante a pagar por el cónyuge que haya experimentado un mayor incremento patrimonial.
3. A la vista de la solicitud de liquidación, se señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo.
4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto.
5. De no existir acuerdo entre los cónyuges, se les citará a una vista, y continuará la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, determinando los patrimonios iniciales y finales de cada cónyuge, así como, en su caso, la cantidad que deba satisfacer el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado un mayor incremento y la forma en que haya de hacerse el pago.

Cómo liquidar el régimen económico matrimonial

lunes, 17 agosto 2009

Los cónyuges pueden pactar, antes de la celebración del matrimonio y mediante escritura pública formalizada ante Notario, el régimen económico matrimonial que deseen para su matrimonio. También, y durante la vigencia del matrimonio, pueden pactar acogerse a otro régimen económico matrimonial distinto del que ya tienen, haciéndolo igualmente mediante escritura pública ante Notario, sin perjudicar los derechos ya adquiridos por terceros. En principio, si los cónyuges no pactan mediante capitulaciones matrimoniales un régimen específico, les regirá el sistema de gananciales. A menos que los cónyuges se acojan al derecho foral propio que les corresponda, que en algunas Comunidades Autónomas se asemeja más al sistema de separación de bienes.

Muchas veces los cónyuges no saben qué regimen económico tienen, hasta que no deciden hacer una modificación notarial del mismo durante el matrimonio o hasta que no deciden separarse, divorciarse o anular su matrimonio. En caso de separación, nulidad o divorcio puede disolverse el regimen económico matrimonial, aunque sin liquidarse. Por ejemplo, si el divorcio o la separación no es de mutuo acuerdo, sino contencioso, la sentencia de divorcio disuelve el régimen económico matrimonial, pero para liquidarlo habrá que acudir simultáneamente o con posterioridad a otro procedimiento específico de liquidación del régimen económico matrimonial. Una cosa es la disolución del régimen económico matrimonial y otra cosa distinta es la liquidación del mismo.

Puede suceder también que en un divorcio o en una separación de mutuo acuerdo, los cónyuges decidan disolver el régimen económico matrimonial pero sin liquidarlo todavía. En este caso la sentencia de divorcio o de separación de mutuo acuerdo disuelve el régimen económico matrimonial, pero sin liquidarlo; habrá que liquidarse más adelante mediante un procedimiento propio e independiente.  Lo cierto es que lo más deseable, rápido, sencillo y menos costoso es que en el divorcio de mutuo acuerdo los cónyuges decidan, mediante su convenio regulador, disolver y liquidar al mismo tiempo el régimen económico matrimonial (salvo el caso de que el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes).

Para liquidar el régimen de gananciales, tendrán que confeccionar un inventario de los bienes matrimoniales (con una valoración objetiva de los activos y los pasivos), cancelar las deudas si las hay y, dependiendo del balance,  hacer las respectivas adjudicaciones entre los cónyuges.

Tenemos entonces que en la liquidación del régimen económico matrimonial, además de la que pueden realizar los propios interesados mediante las capitulaciones matrimoniales formalizadas en escritura pública ante Notario, pueden seguirse distintos procedimientos, unos de carácter consensual y otros de carácter contencioso.

1. De carácter consensual o de mutuo acuerdo:

a) Como ya se dijo, los cónyuges pueden incluir la liquidación del régimen económico matrimonial dentro del contenido del convenio regulador que presenten junto con la demanda de separación o de divorcio de mutuo acuerdo. La otra posibilidad es que los cónyuges, de manera previa al proceso matrimonial, hayan acudido a un Notario para proceder a la liquidación de su sociedad, por lo que la liquidación quedaría al margen del convenio y del propio proceso de nulidad, separación o divorcio. Estas dos posibilidades son, sin duda, las mejores porque aseguran la manera amistosa y consensuada en que se reparten los cónyuges el patrimonio, con la evidente ventaja de la celeridad y economía procesal.

La liquidación consensual está incluida en el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo, conforme  al  artículo 777  de  la  Ley  de Enjuiciamiento Civil, incluyendo en el convenio regulador la liquidación
del régimen económico, de forma separada a las restantes estipulaciones. Tal posibilidad se prevé en el artículo 90 del Código Civil español, cuando se refiere al contenido que ha de tener el convenio regulador del procedimiento matrimonial, y en tal caso, el Juez lo aprobará en la sentencia que declare la separación o el divorcio.

b) Liquidación  consensual  en  convenio  posterior,  una  vez  firme  la sentencia de separación o divorcio. La  liquidación  puede  realizarse  de  forma  independiente  al  procedimiento  de  separación,  para  lo  que  se  seguirá  el  mismo  procedimiento consensual, en el que los cónyuges se ratificarán y tras ello, será aprobado por el Juez. Aún cuando la normativa expresa no está prevista, debe entenderse que el procedimiento es el mismo, ya no sólo por una aplicación analógica del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino porque nos encontramos ante un acuerdo, cuya aprobación judicial se solicita, y resulta evidente por ello el trámite, conforme al artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tras la ratificación de los cónyuges, el acuerdo es homologado por el Juez. La resolución más adecuada para la aprobación de la liquidación, es el auto.

c) Conformidad  en  la  liquidación  en  la  tramitación  de  un  procedimiento contencioso de separación o divorcio. Es un caso que no ocurre con frecuencia, porque lo usual es que las partes no estén de acuerdo en el reparto de los bienes y que sea la liquidación la que condicione todo el procedimiento matrimonial. Pero puede suceder que las partes estén de acuerdo en la liquidación del régimen económico matrimonial y, sin embargo, no estén de acuerdo en las consecuencias, efectos o medidas que hayan de adoptarse en el procedimiento matrimonial. Por ejemplo, que las partes estén de acuerdo en el haber ganancial y en su reparto o adjudicación entre los cónyuges, pero la esposa solicita una pensión compensatoria que el marido no le quiere reconocer. En tal supuesto, no existe inconveniente para aprobar la liquidación en la sentencia matrimonial, siempre y cuando los cónyuges hayan  expresado  la  conformidad  con  la  liquidación,  cualquiera  que fuera el resultado del procedimiento judicial contencioso en el resto de las cuestiones del litigio. El artículo 91 del Código Civil dice que en defecto de acuerdo de los cónyuges, permite al Juez determinar lo procedente respecto a la liquidación del régimen económico del matrimonio.

2. De carácter contencioso:

En caso en que no se pueda llegar a una liquidación consensuada del patrimonio conyugal, habrá que proceder a liquidarlo por vía judicial mediante el procedimiento específico contenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, establecido concretamente para la liquidación del régimen económico matrimonial en sus artículos 806 y siguientes, cuya complejidad procedimental puede hacerse excesivamente larga y costosa, con la posibilidad de dilaciones por las partes implicadas, de modo que  en  un  mismo  procedimiento  pueden  darse hasta  cuatro  fases diferenciadas.

El artículo 806  señala que “la liquidación  del  régimen  económico  matrimonial que,  por  capitulaciones matrimoniales o disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente Capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables”. Obviamente, se  refiere  a  la  liquidación  del  régimen  económico  matrimonial  de  la sociedad de gananciales, pues es donde existe esa masa común de bienes, derechos y obligaciones. También será aplicable para los regímenes forales o autonómicos de comunidad o consorcio conyugal, respecto de los que no existan normas sobre el procedimiento de liquidación.

Este procedimiento se realizará de manera simultánea al de la nulidad, la separación o el divorcio, si así lo solicita alguno de los cónyuges en la demanda o, en caso contrario, con posterioridad a éste mediante una nueva demanda. Una vez admitida la demanda, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que se realice un inventario de los bienes y deudas de la sociedad de gananciales. Tal solicitud deberá acompañarse de una propuesta en la que deberán constar los activos y pasivos de los bienes gananciales existentes, deudas pendientes, cantidades que habiendo sido pagadas por uno sólo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad, acompañados de los documentos que justifiquen el inventario.

Se fijará día y hora para la formación del inventario, al que acudirán los dos cónyuges y el Secretario Judicial. Si no comparece uno de ellos sin causa justificada, se entenderá que está de acuerdo con la propuesta de inventario. Si compareciendo las partes llegan a un acuerdo sobre el inventario, éste quedará reflejado en un acta.

Si se producen controversias entre los cónyuges sobre la formación del inventario, se realizará una vista ante el Juez para intentar aclarar los extremos y, finalmente, el Juez dictará sentencia aprobando el inventario y estableciendo lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario.

Una vez concluido el inventario, ya sea por acuerdo entre los cónyuges, ya sea por la resolución judicial dictada al respecto y siendo firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, los cónyuges presentarán una propuesta de liquidación que incluya la satisfacción de las deudas que tuviese la sociedad de gananciales con cada uno de los cónyuges.

Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: 1) Los bienes de uso personal que no sean de extraordinario valor. 2) La explotación económica que gestione efectivamente. 3) El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión. Podrá solicitar el cónyuge,  que se le atribuyan estos bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.

Una vez admitida la solicitud de liquidación, se citará a los cónyuges para que comparezcan ante el Secretario Judicial y lleguen a un acuerdo sobre el reparto. Si uno de los cónyuges no comparece sin justificación, se entenderá que está conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido.

Si no llegan a un acuerdo sobre este extremo, se procederá al nombramiento de contador  mediante comparecencia de los interesados ante el Secretario Judicial; si las partes no se ponen de acuerdo sobre la persona que debe ejercer dicho cargo, se designará por sorteo entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos sobre la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio. También, por el mismo procedimiento y si fuera necesario, se procederá al nombramiento de peritos, nunca más de uno para cada clase de bienes, para que procedan a su valoración.

En un plazo máximo de dos meses el contador deberá presentar un escrito en el que expresará: la relación de los bienes que forman el caudal partible, la valoración de los bienes, la liquidación de la masa de bienes, es decir, su división y adjudicación a cada una de las partes.

Presentado este escrito se dará traslado del mismo a los litigantes para que en un plazo máximo de diez días manifiesten si se oponen a las operaciones divisiorias practicadas por el contador. Si no manifiestan nada al respecto, se les tendrá por conformes. Si mostraran oposición, se les citará a una comparecencia para intentar que lleguen a un acuerdo al respecto. Si en dicha comparecencia logran un acuerdo, el contador hará las operaciones divisorias de conformidad con el acuerdo alcanzado. Si no logran dicho acuerdo, el Juez siguiendo los trámites establecidos para el juicio verbal, oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que considere útiles para la resolución del litigio, se practicarán las mismas y dictará sentencia.

Una vez que se haya realizado la partición y la adjudicación, cada cónyuge adquirirá la propiedad y la posesión de los bienes que se le otorguen, siendo la resolución judicial que en su caso se dicte, el título que permitirá al beneficiario solicitar en el Registro de la Propiedad que éstos queden inscritos a su favor, sin que sea necesario pagar el correspondiente Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

En caso de fallecimiento de uno de los cónyuges con anterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, serán los herederos de dicho cónyuge los que continuarán hasta liquidar finalmente la sociedad conyugal.

Si no existiere acuerdo en la liquidación, aún después de haberse tramitado este procedimiento, pueden las partes acudir al Juicio Declarativo Ordinario que corresponda (artículos 810,5 y 787,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ya que la sentencia que resuelva sobre la liquidación no produce efecto de cosa juzgada.

Sin embargo, en el caso de que las divergencias entre las partes estuviesen claras desde un primer momento y que el objeto del procedimiento estuviese claramente determinado, de modo que se conociese perfectamente que iba ser inoperante toda la tramitación del procedimiento específico, prediciéndose  la  imposibilidad  de  evitar el declarativo ulterior, en tal caso, el principio de tutela efectiva y de evitación de dilaciones  indebidas y el de economía procesal,  aconsejarían, que de forma excepcional, se admitiera tal posibilidad, evitando trámites  innecesarios,  que sólo aprovecharían a la parte que pretenda servirse del procedimiento como una táctica meramente dilatoria.

No debe olvidarse que en estos asuntos puede haber interés de conseguir la máxima dilatación del procedimiento, porque no se desea el reparto de los bienes, de modo que suele ser habitual que uno de los cónyuges tienda a impedirlo por el máximo tiempo posible, bien para obtener el uso o disfrute de unos bienes por más tiempo o con objeto de tener la disposición de los mismos o de ocultarlos. Finalmente,  debe  reseñarse  la  posibilidad  de  la  tramitación  de  un procedimiento  para  la  liquidación  complementaria  o  adicional,  para el caso de que no se hayan contemplado todos los bienes o derechos de la sociedad conyugal y deban adicionarse otros bienes, derechos u obligaciones.

Los asuntos que se deriven del régimen económico matrimonial de separación de bienes, en la medida que no determina masa común alguna entre los cónyuges, no podrán tramitarse a través de este procedimiento. La existencia de bienes comunes entre los cónyuges, no  siempre es consecuencia  del  régimen  económico  estipulado  entre  ellos, sino de la forma concreta de la adquisición de la propiedad o de obligarse en un momento determinado. No existe en el régimen económico matrimonial de separación de bienes una masa común de bienes afecta a determinadas cargas y obligaciones, por lo que no puede utilizarse este procedimiento aún reconociendo que será necesaria también una liquidación, en relación, por ejemplo, con la presunción de cotitularidad (artículo 1.441 del Código Civil), rendición de cuentas por la gestión de bienes del otro cónyuge (artículo 1.439 Código Civil ), la determinación de la compensación (artículo 1.438), afectación de bienes privativos al levantamiento de las cargas familiares (artículo 1.318 Código Civil). Las controversias que puedan producirse entre los cónyuges en estos aspectos concretos, deberán dilucidarse en el procedimiento declarativo que corresponda por la cuantía.

Quedan  excluidos  también de  este  procedimiento, los supuestos de división del patrimonio de una unión de hecho, ya que el procedimiento sólo se refiere a la liquidación del régimen económico matrimonial, de modo que en los bienes, derechos y obligaciones adquiridos en común entre la pareja deben aplicarse las normas generales para la división de la cosa común.

El artículo 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se refiere a la liquidación del régimen económico de participación en las ganancias, a pesar de que en este régimen no existe una masa común de bienes y derechos, sino como medio para concretar el porcentaje de aumento del patrimonio de cada uno de los esposos y la obligación del cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado mayor incremento.

NOTA ACTUALIZADA: La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), al añadir en la disposición final doce, una cuarta excepción al apartado 3 del artículo 438, con la siguiente redacción: “En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos”.

Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho

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