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Entrevista sobre la Gestación por Sustitución

viernes, 24 julio 2009

tribuna1El destacado periódico jurídico “La Tribuna del Derecho”, en su edición del mes de julio de 2009, publica una interesante entrevista realizada a la Abogada de Derecho de Familia Patricia Alzate Monroy, sobre el actual y controvertido tema de la gestación por sustitución.

Reproducimos esta entrevista en su totalidad:

Tribuna del Derecho: La maternidad subrogada es ilegal en España, ¿hay alguna sanción para quienes infrinjan la ley?

P.A.M.: Actualmente, la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prohíbe taxativamente en su artículo 10, la maternidad subrogada o gestación por sustitución: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

El artículo 24 de esta misma ley, contempla todas aquellas infracciones en materia de reproducción humana asistida, las cuales serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir.  En su artículo 26 determina que entre las infracciones muy graves, está la práctica de cualquier técnica no permitida ni autorizada como técnica experimental.

T.D.: Una pareja española que alquila un vientre en otro país donde sí está permitido, a su regreso a España con el nacido, ¿qué trabas puede encontrarse?

P.A.M.: La Dirección General de los Registros y del Notariado de España y, por lo tanto, los distintos Consulados de España en aquellos países en que sí está permitida la maternidad subrogada, no permiten a la pareja la inscripción del bebé como su hijo, argumentando que la maternidad subrogada es una práctica prohibida en España y que la criatura tiene una madre biológica que es la que lo ha dado a luz mediante el parto, basándose en el ya citado artículo 10 de la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Sin embargo, existe una novedad muy importante al respecto y es la Resolución del 18 de febrero de 2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que ha permitido a un matrimonio homosexual conformado por una pareja de gays, inscribir como hijos suyos a dos bebés gemelos concebidos en California mediante la gestación por sustitución, en la que llegaron a un acuerdo con una mujer californiana que les “alquiló” su útero y fue inseminada con el semen de los dos hombres españoles y con óvulos donados por otra mujer.

Las leyes de California permiten esta práctica, prohibida por la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida. De acuerdo con la legislación californiana, la madre de alquiler recibe una cantidad que no puede superar los 25.000 dólares, cantidad que, según esta ley, no responde a un “pago” contractual sino a una “compensación” por la pérdida de salarios, bajas laborales y seguro de vida. Además, la Dirección Registral Californiana permite la constatación registral del nacimiento y de la filiación de los padres que han acudido a la práctica del “alquiler de vientres”, sin que sea impedimento para ello que los padres sean heterosexuales u homosexuales o que sean los padres genéticos o no lo sean.

El Consulado de España en Los Ángeles denegó la inscripción de los bebés como hijos de esta pareja de valencianos, casados tras la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que permite contraer “matrimonio” entre personas del mismo sexo. El Consulado argumentó su negativa por la “categórica prohibición” de la maternidad subrogada en la legislación española. El Ministerio de Justicia revocó esta decisión estimando un recurso promovido por el “matrimonio” gay.

La Resolución (de 10 páginas) de la Dirección General de los Registros y del Notariado, invoca el “interés superior” de los menores y su derecho a una “identidad única” que se traduce en “una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera”. Se afirma, además, que en este caso la certificación registral californiana constituye una “auténtica decisión” que “no vulnera el orden público internacional ni lesiona principios jurídicos básicos del derecho español, ya que en el derecho español se admite la filiación entre dos varones o entre dos mujeres en caso de adopción, porque en España está prohibida la discriminación por razón de sexo (artículo 14 de la Constitución Española)”.

No obstante, y a pesar de que los contratos de gestación por sustitución están prohibidos expresamente por las leyes españolas, la Resolución alude que no es “aplicable a este caso, ya que no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, sino de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera pueda acceder al Registro Civil Español con los mismos efectos”. Afirma que “estos menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española, porque según el artículo 17.1 del Código Civil español, son españoles de origen los nacidos de español o española” señalando que “el citado precepto se refiere a los nacidos de padre o madre españoles y no a los hijos de padre o madre españoles”.  Concluye la Resolución de la DGRN que “en consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles, al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al registro Civil español”.

Consecuentemente, y a partir de ahora, esta Resolución de la DGRN, abrirá las puertas a otras parejas españolas, tanto heterosexuales como homosexuales, incluso a mujeres u hombres españoles sin pareja, que quieran inscribir como hijos suyos a los bebés obtenidos en el extranjero mediante la maternidad subrogada, estudiando caso por caso.

T.D.: De los países en los que se acepta esta práctica, ¿cuál es la legislación más permisiva en materia de subrogación?

P.A.M.: Considero que una vez aprobada legalmente, todas son permisivas. Parece ser que California es el lugar al que más se acude, porque la legislación californiana no sólo permite esta práctica de la maternidad subrogada, sino que también admite la inscripción registral del nacimiento y de la filiación del menor nacido mediante la maternidad subrogada y, por lo expuesto en el punto anterior, sería la que daría más “seguridad jurídica” a los españoles que luego quieran registrar a sus hijos en España.

T.D.: ¿Cree que la maternidad subrogada llegará a ser aprobada en España?

P.A.M.: Después de la aprobación de leyes tan controvertidas como la que permite el matrimonio homosexual (Ley 13/2005, de 1 de julio), la cual tiene pendiente de resolver una demanda de inconstitucionalidad admitida a trámite por el Tribunal Constitucional; y de otros tantos proyectos de ley en curso como el de ampliación del aborto no sólo en cuanto a las semanas de gestación, sino en cuanto a que las adolescentes de 16 años puedan abortar sin el conocimiento ni el consentimiento de sus padres, o como el proyecto de ampliación de la Ley de Investigación Biomédica que permite realizar ensayos genéticos curativos con embriones humanos, cabe esperar que en un futuro pueda llegar a ser aprobada en España, y no por ser una gran demanda social.

Seguramente se seguirán presentando en la práctica casos reales de padres que acuden a la maternidad subrogada en países extranjeros en los que sí está permitida y a su regreso a España se encontrarán con el problema de la inscripción de los menores en el Registro Civil español.

Algunos de estos casos llegarán a los Tribunales y los Jueces y Magistrados se enfrentarán a la disyuntiva de cómo resolver situaciones reales de paternidad y/o maternidad genética y la consecuente determinación y admisión registral de esa filiación. Tal vez por la vía jurisprudencial se abrirá la posibilidad de esclarecer estas cuestiones que plantean bastantes contradicciones legales.

Hay que precisar que la práctica de la maternidad subrogada o gestación por sustitución, presenta situaciones muy cuestionables y no fáciles de resolver desde el punto de vista jurídico, porque origina posibilidades muy diversas en cuanto a la determinación genética de la paternidad, maternidad y filiación:

1. Paternidad y maternidad genética de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo y espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante)
2. Paternidad y maternidad “semi-genética” de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo o espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante) y, según sea el caso, el óvulo o espermatozoide pertenecerían a un donante anónimo.
3. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja, pero sí biológica de la mujer gestante (óvulo y espermatozoide donados).
4. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja, pero la mujer no sólo presta su útero sino también aporta su óvulo fecundado con el espermatozoide de un donante anónimo.
5. Maternidad “semi-genética” y paternidad genética de la pareja (espermatozoide del hombre y la mujer gestante presta su útero y aporta su óvulo).

Obviamente, cada una de estas posibilidades, tendrá consideraciones diferentes.

T.D.: Debido a la controversia que despierta esta práctica en la sociedad, ¿considera que estamos ante una figura moralmente aceptable?

P.A.M.: La maternidad subrogada o gestación por sustitución es rechazada actualmente en la casi totalidad de los países del mundo, porque se considera moralmente inaceptable por la fuerte carga utilitarista que implica, por el ánimo de lucro que puede motivarla y porque podría llegar a ser como un “camuflaje” a la compra-venta de bebés o a su tráfico comercial, lo cual es inadmisible. Además, porque si se pretendiera que fuera con ánimo de gratuidad, sería inevitable e incontrolable que interviniera la remuneración económica, el interés lucrativo y comercial por parte de las clínicas y las personas que se ofrecen a ello, que suelen pedir sumas muy altas de dinero.

Debido a su rechazo legal y moral, tampoco es un fenómeno generalizado. Pero, se presentan casos en la vida real y parece ser que la demanda es cada vez más creciente, lo mismo que su oferta, al haber sido ya legalmente aprobada en muy pocos países a los que acuden los que lo desean.

¿Debe legislarse o no? ¿En caso tal, la ley sería civil, penal, administrativa? ¿Es válida la renuncia al niño por parte de la madre? ¿Y si la madre se arrepiente? ¿Y si genéticamente el niño no es de ella sino de la pareja? ¿Podrían exigirle la entrega del niño? ¿Y si el niño nace con enfermedades o malformaciones? ¿Y si no resulta del gusto de los padres: rubio o moreno? ¿Se trataría de un “capricho” de los padres, que desean serlo a “toda costa”?

Evidentemente, una ley como ésta generaría debates no sólo jurídicos, sino también éticos, morales, religiosos, filosóficos, etc. Y desde esta óptica, siempre existirían para algunos leyes que son moralmente inaceptables, así sean aprobadas.

Por otro lado, ¿si es el único camino posible que le queda a una pareja que definitivamente no puede tener hijos? ¿Y si hay un acuerdo voluntario y libre en el que no mediara compensación económica? ¿Se menoscabaría la libertad de las personas? Podría responderse que no, porque existe el camino de la adopción y porque en sentido estricto no existe un derecho a tener hijos, sino que lo que existe es el derecho de los niños a tener unos padres y un hogar: por eso la adopción.

¿Pero si la adopción, como alternativa, no satisface a los que desean ser padres, se les puede prohibir que acudan a la maternidad subrogada en los países que sí lo permiten? ¿Y si en España que se ha permitido el “matrimonio” entre personas del mismo sexo y no pueden adoptar porque en la gran mayoría de países no permiten la adopción para este tipo de parejas, se les puede prohibir asistirse de la maternidad subrogada en los países que sí lo permiten?

La cuestión es que el problema está planteado y no hay que hacer “cuenta de que no existe” porque estos casos se están dando en la realidad. Y es evidente que a situaciones y problemas reales hay que dar soluciones jurídicas. Lo cierto es que nos parezca inmoral o no nos lo parezca, todos los profesionales que nos dedicamos al derecho de familia, ya sea como abogados, jueces, docentes, fiscales, investigadores, etc., debemos asumir estos cambios sociales y generacionales tan profundos que se están dando en el panorama jurídico de este siglo, en torno a las nuevas formas de familia y de parentesco. Eso sí, sin perder nunca de vista que estas reformas del derecho de familia, obedecen a situaciones minoritarias y no generalizadas que no deben ignorarse ni rechazarse.

Porque es evidente que la realidad natural del matrimonio y de la familia, que es de donde se extrae su verdadera naturaleza jurídica y social, sigue siendo la misma, no ha cambiado, puesto que la gran mayoría de los españoles y de las personas de todo el mundo Occidental viven de acuerdo con el concepto ontológico del matrimonio y la familia, el cual está abierto al progreso científico, tecnológico y cultural.

En este mismo blog puede  leer más información sobre la maternidad subrogada, también conocida como gestación por sustitución o alquiler de vientres. 

NOTA ACTUALIZADA AL DÍA JUEVES 7 DE OCTUBRE DE 2010: En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el  régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para el registro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.

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fliaciónPublicado por The International Survey of Family Law 1997. Editado por Andrew Bainham, miembro of Christ’s College, Cambridge. Puede encontrarlo en Cambridge University, U.K. 576 páginas. ISBN: 9041111875.

Autora: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho.

Publicado en inglés, francés y alemán.

NOTA: Puede leer un artículo relacionado con este tema en este mismo blog, titulado: “La Filiación y las relaciones  paterno-materno-filiales”.

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