{"id":4918,"date":"2012-11-20T13:24:04","date_gmt":"2012-11-20T12:24:04","guid":{"rendered":"http:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/?p=4918"},"modified":"2025-08-23T10:13:56","modified_gmt":"2025-08-23T09:13:56","slug":"voto-particular-sentencia-del-tribunal-constitucional-sobre-matrimonio-mismo-sexo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/voto-particular-sentencia-del-tribunal-constitucional-sobre-matrimonio-mismo-sexo\/4918\/","title":{"rendered":"Voto particular Sentencia del Tribunal Constitucional sobre matrimonio mismo sexo"},"content":{"rendered":"

Se transcribe a continuaci\u00f3n uno de los votos particulares, concretamente el\u00a0VOTO PARTICULAR<\/strong> que formula el Magistrado Don Andr\u00e9s Ollero Tassara<\/strong>, respecto a la Sentencia del Pleno de fecha 6 de noviembre de 2012 dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad n\u00famero 6864\/2005,\u00a0con la que desestim\u00f3 este recurso interpuesto contra la Ley 13\/2005, de 1 de julio, que modific\u00f3 el C\u00f3digo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.\u00a0Recordemos que dicha Sentencia dictada por el\u00a0Pleno del Tribunal Constitucional, tuvo una abstenci\u00f3n, un voto concurrente y tres votos particulares en contra de la decisi\u00f3n de declarar constitucional el matrimonio entre dos personas del mismo sexo.<\/p>\n

\u00abEn el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de LOTC y con el m\u00e1ximo respeto a la opini\u00f3n de la mayor\u00eda, dejo constancia de mi opini\u00f3n discrepante puesta ya de manifiesto durante la deliberaci\u00f3n de la Sentencia.<\/p>\n

1.<\/strong> Centrada acertadamente la Sentencia en la problem\u00e1tica compatibilidad de la Ley 13\/2005, de 1 de julio, que modifica el C\u00f3digo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, con el art\u00edculo 32 CE, mi principal discrepancia se refiere a que no haya tenido en cuenta la necesidad de llevar a cabo una reforma constitucional, satisfaciendo las exigencias del art\u00edculo 167 CE. Considero en efecto que lo que dicha ley pone en juego no es tanto el matrimonio, como pudiera resaltarse tambi\u00e9n por motivos pol\u00edticos o morales, sino en sentido estrictamente jur\u00eddico el alcance de la propia Constituci\u00f3n en su papel de control del poder legislativo.<\/p>\n

Las reformas de la Constituci\u00f3n, aunque escasas, no constituyen un fen\u00f3meno in\u00e9dito entre nosotros. Se produjo, por ejemplo, con facilidad la relativa al art\u00edculo 13 CE. Desde el Gobierno se intent\u00f3 evitarla mediante una mutaci\u00f3n apoyada en una iniciativa legislativa, que se fundamentaba en la posible \u201ccompatibilidad entre dos preceptos que pertenecen a dos ordenamientos -el estatal y el comunitario- distintos e independientes\u201d (A. 3 a) de la subsiguiente Declaraci\u00f3n 1\/1992, de 1 de julio, del Tribunal). Este se neg\u00f3 a ello, renunciando a una interpretaci\u00f3n supuestamente evolutiva que llevara a entender que, siendo ya todos los espa\u00f1oles miembros de la Uni\u00f3n Europea, cabr\u00eda considerar espa\u00f1oles a todos los europeos. Admiti\u00f3 que \u201cla Constituci\u00f3n no define qui\u00e9nes son espa\u00f1oles\u201d de modo expreso, pero consider\u00f3 patente que el art\u00edculo 13 \u201cha introducido reglas imperativas e insoslayables\u201d, cuyos contenidos \u201cs\u00f3lo pueden ser conferidos a los extranjeros a trav\u00e9s de la reforma de la Constituci\u00f3n\u201d (ep\u00edgrafe 5 de la citada Declaraci\u00f3n).<\/p>\n

Situaci\u00f3n similar se plante\u00f3 cuando, como motivo de las reformas de determinados Estatutos auton\u00f3micos, se defendi\u00f3 por un sector de la doctrina que, aunque su alcance exigir\u00eda una reforma constitucional, dado que no se daban las condiciones pol\u00edticas para llevarla a cabo, resultaba ineludible ceder la iniciativa al legislador y realizar a rengl\u00f3n seguido desde este Tribunal interpretaciones del texto constitucional conformes con tal punto de partida. Obviamente se invertir\u00eda as\u00ed el mecanismo de control de constitucionalidad, sustituido por otro de control legislativo de la Constituci\u00f3n, al ignorarse el art. 167.<\/p>\n

Es lo que temo que ahora ha acabado ocurriendo. Se ha puesto ocasionalmente de relieve que este Tribunal no tiene entre sus funciones convertirse en tercera c\u00e1mara parlamentaria. No es menos cierto que tampoco puede conceder a determinado legislador un salvoconducto que lo libere de su responsabilidad de suscitar una reforma de la Constituci\u00f3n por la v\u00eda del art\u00edculo 167 CE, cuando sus proyectos legislativos as\u00ed lo exijan.<\/p>\n

La necesidad de una reforma constitucional resulta descartada por la Sentencia con escuetas l\u00edneas: no cabe \u201chablar de alteraci\u00f3n de la Constituci\u00f3n en el sentido de modificaci\u00f3n de su contenido normativo puesto que cualquier contradicci\u00f3n entre un enunciado legal y otro constitucional se salda con la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad del primero. Si a ello se a\u00f1ade, adem\u00e1s, que la Ley impugnada en ning\u00fan caso se ha presentado como un intento de reformar la Constituci\u00f3n, debemos concluir que la invocada infracci\u00f3n del art. 167 CE no precisa de un an\u00e1lisis m\u00e1s detallado, habida cuenta de su alcance y significado, \u00ednsito ya en el juicio de constitucionalidad que realiza este Tribunal\u201d (FJ. 2 d). Tal argumentaci\u00f3n circular cuestiona la arraigada creencia de que el fallo de la Sentencia ha de verse condicionado por la argumentaci\u00f3n expuesta en sus fundamentos y no viceversa.<\/p>\n

2.<\/strong> No me parece superflua una reflexi\u00f3n sobre el trasfondo antropol\u00f3gico que gravita sobre la Sentencia; toda actividad jur\u00eddica no es sino filosof\u00eda pr\u00e1ctica. Se trata de un hoy predominante radicalismo individualista que dificulta la adecuada articulaci\u00f3n entre instituciones jur\u00eddicas, rebosantes de exigencias sociales, y derechos individuales, haciendo que los segundos conviertan en irrelevantes a las primeras. No me parece acertado tratar a determinadas instituciones jur\u00eddicas como si fueran mero corolario de los derechos y no m\u00e1s bien raz\u00f3n de su fundamento, abocando a una contraposici\u00f3n simplista entre limitaci\u00f3n o ampliaci\u00f3n de derechos individuales.<\/p>\n

Esta deriva individualista instrumenta hoy una nueva versi\u00f3n de uso alternativo del derecho. El indiscutible imperativo del art\u00edculo 14 CE se convertir\u00eda en fuente de nuevos derechos destinados a eliminar las discriminaciones m\u00e1s arraigadas. El intento de reconocer el car\u00e1cter heterosexual del matrimonio, ex art\u00edculo 32 CE, y un derecho constitucional a contraer uno homosexual alternativo, ex art\u00edculo 14 CE, no ha dejado huella en la Sentencia por no encontrar apoyo significativo durante su deliberaci\u00f3n. La Sentencia no deja sin embargo de dibujar un recorrido al que ser\u00eda absurdo plantear objeci\u00f3n alguna: partiendo de unas relaciones homosexuales criminalizadas (FJ 11), que ninguna de las partes ha defendido, se supera su mera conversi\u00f3n en un no prohibido agere licere, para elevarlas a fuente de derechos, capaces de desvirtuar a su servicio una milenaria instituci\u00f3n social. El radicalismo individualista lleva esta instrumentalizaci\u00f3n, no reconociendo al matrimonio funci\u00f3n m\u00e1s importante que la de otorgar reconocimiento social a conductas injustamente discriminadas. Comparto \u00edntegramente la leg\u00edtima aspiraci\u00f3n a erradicar la injusta discriminaci\u00f3n de las personas que suscriben una orientaci\u00f3n homosexual. Lo que nunca suscribir\u00e9 es que el fin justifique los medios, imperativo obligado de cualquier versi\u00f3n de uso alternativo del derecho. El respeto a una determinada orientaci\u00f3n sexual, que lleva a mantener unas relaciones ajenas al matrimonio, no obliga a reconocer la posibilidad de contraerlo.<\/p>\n

La Sentencia se muestra confusa al establecer la articulaci\u00f3n entre la garant\u00eda constitucional de la instituci\u00f3n matrimonial y el derecho individual a acogerse a ella (FJ 6); resulta tambi\u00e9n contradictoria a la hora de configurar una ampliaci\u00f3n de derechos, al no poder atribuirles una dimensi\u00f3n constitucional que el legislador, sin reformar el texto de la Constituci\u00f3n, no est\u00e1 en condiciones de brindar.<\/p>\n

Como se recuerda en el FJ 8 de la Sentencia, la STC 184\/1990, de 15 de noviembre, fue en su FJ 2 clara al respecto: \u201cla uni\u00f3n entre personas del mismo sexo biol\u00f3gico no es una instituci\u00f3n jur\u00eddicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes\u201d. No es menos claro el tambi\u00e9n citado (en el FJ 10) ATC 204\/2003, de 16 de junio, F.3: la convivencia more uxorio, \u201cni es una instituci\u00f3n jur\u00eddicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento\u201d; en consecuencia estar\u00e1 \u201clegitimado el legislador para establecer diferencias en las consecuencias que se derivan de la opci\u00f3n por uno u otro r\u00e9gimen\u201d. Si no hay pues un derecho constitucional a derivar efectos jur\u00eddicos de la convivencia f\u00e1ctica, menos lo habr\u00e1 a verla convertida en matrimonio.<\/p>\n

A continuaci\u00f3n (FJ 11), sin embargo, la Sentencia intenta autoconvencerse de que \u201clo que hace el legislador en uso de la libertad de configuraci\u00f3n que le concede la Constituci\u00f3n, es modificar el r\u00e9gimen de ejercicio del derecho constitucional al matrimonio\u201d; cuando realmente lo que ha hecho es cambiar el matrimonio mismo. El propio Abogado del Estado, en su defensa de la ley, admite respecto al art\u00edculo 32 CE que un resultado derivable \u201cde la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de este precepto ser\u00eda que no existe un derecho constitucional al establecimiento del matrimonio homosexual\u201d. Sin embargo, como fruto de su continua confusi\u00f3n entre la instituci\u00f3n matrimonial garantizada por la Constituci\u00f3n y el derecho individual a acceder a ella, la Sentencia afirmar\u00e1 que la ley \u201csupone una modificaci\u00f3n de las condiciones de ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio\u201d, que incluir\u00eda ahora a las uniones homosexuales; despu\u00e9s de haber afirmado (en el FJ 8) que \u201cdesde una estricta interpretaci\u00f3n literal, el art. 32 CE s\u00f3lo identifica los titulares del derecho a contraer matrimonio\u201d.<\/p>\n

Se presenta pues equivocadamente el problema como si incrementara los titulares del derecho, m\u00e1s que como la obvia vulneraci\u00f3n de un contenido protegido por garant\u00eda institucional; ello lleva a interrogarse repetidamente sobre el contenido esencial de tal derecho (FJ 10 y 11), que obviamente no es otro que la voluntaria y libre inserci\u00f3n en ese marco institucional; lo que la Sentencia prefiere caracterizar, en clave individualista, como \u201cacceso a un status jur\u00eddico\u201d (FJ 4). Hablar de contenido esencial solo tiene, sin embargo, sentido al tratar de derechos fundamentales reconocidos por la Constituci\u00f3n y no de posibilidades que este Tribunal considere que el legislador est\u00e1 en condiciones de ofrecer.<\/p>\n

3.<\/strong> Todo ello acaba obligando a interpretar el sentido propio de los t\u00e9rminos en que se expresa el art\u00edculo 32 CE. Es de agradecer que en un primer momento se haya renunciado a poco convincentes juegos de palabras, como sugerir que el texto habla del \u201chombre y la mujer\u201d pero sin precisar que el matrimonio deba formalizarse \u201centre\u201d ellos. La satisfacci\u00f3n no dura sin embargo demasiado, puesto que se nos dir\u00e1 que \u201cel art. 32 CE s\u00f3lo identifica los titulares del derecho a contraer matrimonio, y no con qui\u00e9n debe contraerse\u201d (FJ 8). No mejora demasiado la situaci\u00f3n cuando se sugiere (FJ 10) que dicho art\u00edculo \u201clo que hace, sin lugar a dudas, es asumir el principio heterosexual del matrimonio como una opci\u00f3n v\u00e1lida del legislador\u201d; como si hubiera llegado a ponerse en duda.<\/p>\n

El debate constituyente, aludido en la Sentencia (FJ 8) en t\u00e9rminos no siempre acordes con el Diario de Sesiones, resalt\u00f3 de modo inequ\u00edvoco dos caracter\u00edsticas del matrimonio: monogamia y heterosexualidad. La pol\u00e9mica sobre el divorcio descart\u00f3 incluir la indisolubilidad, mientras se reiteraba el principio de igualdad entre hombre y mujer ya presente en el art\u00edculo 14 CE.<\/p>\n

Resulta llamativo que se afirme en la Sentencia con toda rotundidad que la heterosexualidad reflejada en el art\u00edculo 32 CE no excluye la homosexualidad, aun apuntando que esto \u201cno significa que impl\u00edcitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, si nos limitamos a realizar una interpretaci\u00f3n literal y sistem\u00e1tica, pero tampoco significa que lo excluyera\u201d (FJ 8). Se busca para ello amparo en que no todo lo que la Constituci\u00f3n no contempla es necesariamente inconstitucional; pero es claro que lo ser\u00e1 lo que prive de todo sentido a lo que s\u00ed contempla.<\/p>\n

Tal postura es tanto m\u00e1s llamativa al admitir la Sentencia (FJ 9), respecto a la jurisprudencia de Estrasburgo sobre el Convenio de Roma, que el \u201cTEDH reconoce que las palabras empleadas por el art. 12 CEDH han sido escogidas deliberadamente, lo que, teniendo en cuenta el contexto hist\u00f3rico en el cual el Convenio fue adoptado, lleva a pensar que se refieren al matrimonio entre personas de distinto sexo\u201d. Nada permite pensar que la elecci\u00f3n de los t\u00e9rminos por el constituyente espa\u00f1ol haya sido menos deliberada.<\/p>\n

La ausencia de una adecuada percepci\u00f3n de la dimensi\u00f3n social del derecho lleva a olvidar por qu\u00e9 el matrimonio, a diferencia de la mera amistad, tiene relevancia jur\u00eddico-institucional. El matrimonio pasa de entenderse como un v\u00ednculo de relevancia social a enfocarse como una desvinculada v\u00eda de emancipaci\u00f3n individual. El precio de esta operaci\u00f3n de ingenier\u00eda social es la desnaturalizaci\u00f3n de la instituci\u00f3n misma y la desprotecci\u00f3n de los bienes jur\u00eddicos de dimensi\u00f3n social que amparaba. El derecho al matrimonio da opci\u00f3n a insertarse en una instituci\u00f3n, pero no a redefinirla. Como se\u00f1ala la STC 247\/2007, de 12 de diciembre, \u201clos derechos constitucionales no s\u00f3lo se imponen al legislador, sino que son resistentes al mismo\u201d; mientras que en este caso es el legislador el que ha inventado un nuevo derecho, desfigurando una instituci\u00f3n.<\/p>\n

4.<\/strong> La Sentencia, en su intento de hacer salvar a la ley el control de constitucionalidad, recurre a una teor\u00eda del derecho cuyo dise\u00f1o no puedo compartir. Es bien conocida la distinci\u00f3n propuesta por un prestigiado autor, estudioso de la jurisprudencia constitucional norteamericana; las constituciones establecen conceptos destinados a verse interpretados desde plurales concepciones. A su juicio, quienes ignoran tal distinci\u00f3n tienden a pensar que la Corte deber\u00eda rechazar lo anticuado cambiando lo que la Constituci\u00f3n promulg\u00f3. Considera, sin embargo, si quienes establecieron sus cl\u00e1usulas hubieran tenido la intenci\u00f3n de formular concepciones particulares, habr\u00edan encontrado el tipo de lenguaje que convencionalmente se usa para hacerlo. Personalmente no tengo la menor duda de que la opci\u00f3n por \u201cel hombre y la mujer\u201d es un meridiano ejemplo de esto \u00faltimo. Considero, por supuesto, leg\u00edtimo que haya quien estime que tal referencia resulta arcaica o estar\u00eda hoy superada; pero ello no har\u00eda sino obligar a dar paso por la v\u00eda del art. 167 a una reforma del texto constitucional y no a relativizar tal art\u00edculo hasta convertirlo en inocuo y vac\u00edo.<\/p>\n

Esto es lo que ocurrir\u00eda si fuera cierto lo que la Sentencia parece acoger: que nuestra Constituci\u00f3n no contiene un concepto determinado de matrimonio. As\u00ed lo afirma el Abogado del Estado (A.5. F) y la Sentencia parece aceptarlo, al no considerar vulnerado el art\u00edculo 32, que a su juicio (FJ 8) \u201cmanifestaba la voluntad del constituyente por afianzar la igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras cuestiones\u201d. Por si no queda claro, precisa como ejemplo (FJ 5) que \u201chasta la fecha, la interpretaci\u00f3n del art. 39 CE no ha llevado a este Tribunal a definir un concepto constitucional de familia\u201d.<\/p>\n

La idea de una Constituci\u00f3n sin conceptos me parece tan contradictoria como la de un texto legal sin letra. Ni siquiera la Sentencia es capaz de mantenerla con coherencia, ya que, aun dando por ausentes conceptos como matrimonio y familia, considera (FJ 5) que \u201cello no impide determinar que en el art. 39 CE se incluir\u00edan las familias que se originan en el matrimonio, pero tambi\u00e9n a las que no tienen ese origen\u201d. Queda en el aire c\u00f3mo es posible que, aun no existiendo un concepto, se nos indique qu\u00e9 es lo que cabe o no incluir en \u00e9l\u2026 No habr\u00eda, en consecuencia, manera de adivinar cu\u00e1l puede ser para el legislador ese l\u00edmite (FJ 7), que se le impone como \u201creducto indisponible o n\u00facleo esencial de la instituci\u00f3n que la Constituci\u00f3n garantiza\u201d. Se sostendr\u00e1 (FJ 8) que \u201clo que el constituyente se planteaba en el a\u00f1o 1978 respecto del matrimonio no ten\u00eda nada que ver con la orientaci\u00f3n sexual de los contrayentes, sino con la voluntad de desligar el matrimonio y la familia [sic], de proclamar la igualdad de los c\u00f3nyuges en el seno de la instituci\u00f3n, y de constitucionalizar la separaci\u00f3n y la disoluci\u00f3n\u201d. C\u00f3mo desligar conceptos inexistentes no tiene f\u00e1cil explicaci\u00f3n.<\/p>\n

5.<\/strong> La Sentencia opta, al interpretar el art\u00edculo 32 CE, por no conceder relevancia hermen\u00e9utica alguna al sentido propio de las palabras utilizadas, sacrific\u00e1ndolo en favor de una supuesta \u201cinterpretaci\u00f3n evolutiva\u201d de la norma, que vendr\u00eda exigida por la Constituci\u00f3n a la hora de ser interpretada, a \u201criesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta\u201d (FJ 9). Intentando dotar de fundamento a esta opci\u00f3n, la vincular\u00e1 de modo reiterado con la \u201cregla hermen\u00e9utica del art. 10.2 CE\u201d, sin que quede muy claro qu\u00e9 puedan tener de \u201cevolutivos\u201d los tratados all\u00ed aludidos.<\/p>\n

Sin duda la interpretaci\u00f3n literal de las normas puede resultar en m\u00e1s de una ocasi\u00f3n insuficiente a la hora de precisar su sentido. No puede en efecto considerarse como la \u00fanica v\u00eda para determinar hermen\u00e9uticamente el sentido de una norma; pero que el sentido propio de las palabras no sea siempre suficiente como \u00fanico criterio interpretativo no quita que sea siempre obligadamente el primero de ellos; sobre todo en una norma como la constitucional cuya relevancia se apoya en su postulada rigidez.<\/p>\n

Resulta llamativo que la Sentencia se muestre incapaz de fundamentar su fallo en los tradicionales criterios de interpretaci\u00f3n, tras reproducir (FJ 8) con encomiable sinceridad el esfuerzo que s\u00ed realizan los recurrentes en defensa del car\u00e1cter heterosexual del matrimonio: \u201cbas\u00e1ndose en una interpretaci\u00f3n originalista del art. 32 CE, compartida por una parte de la doctrina y por el propio dictamen del Consejo General del Poder Judicial a que se hace referencia en los antecedentes. As\u00ed, desde una interpretaci\u00f3n literal \u2013entendiendo que la referencia expresa al \u201chombre y la mujer\u201d permite deducir de modo evidente una reserva constitucional del matrimonio a favor de parejas heterosexuales\u2013, desde una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica \u2013si se tienen en cuenta los preceptos constitucionales que, al margen del art. 32 CE, hacen referencia al matrimonio ya sea de modo expreso (art. 39 CE) o impl\u00edcito (art. 58 CE)\u2013, desde una interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica \u2013teniendo presente el devenir del debate constituyente\u2013 y desde la interpretaci\u00f3n que impone el art. 10.2 CE, considerando que los tratados internacionales sobre la materia ratificados por Espa\u00f1a no contemplan directamente el matrimonio entre personas del mismo sexo. Quien esperara una interpretaci\u00f3n alternativa desde esos mismos criterios se ver\u00e1 defraudado; la Sentencia admite que as\u00ed se pensaba tanto en 1978 como diecis\u00e9is a\u00f1os despu\u00e9s, en el ATC 222\/1994, de 11 de julio; pero, al parecer, han bastado dieciocho a\u00f1os m\u00e1s para que toda argumentaci\u00f3n resulte ahora superflua.<\/p>\n

En realidad tanto el matrimonio como la familia son realidades antropol\u00f3gicas que el derecho se limita a reconocer. El matrimonio es pues, como se nos recuerda (FJ 6), lo que ya reconoc\u00eda la citada STC 184\/1990, FJ 3: una \u201cinstituci\u00f3n garantizada por la Constituci\u00f3n\u201d; tan conocida como para no necesitar definici\u00f3n, seg\u00fan refleja el propio debate constituyente, que tampoco se ocup\u00f3 de definir qu\u00e9 sea la educaci\u00f3n, la religi\u00f3n, la propiedad o el mercado.<\/p>\n

La conciencia de la historicidad de las normas jur\u00eddicas es una exigencia fundamental en toda razonable teor\u00eda del derecho, pero no cabe confundir la historicidad del sentido de un texto jur\u00eddico con una relativizaci\u00f3n de su contenido que lo deje totalmente disponible para que el int\u00e9rprete pueda atribuirle de modo voluntarista cualquier significado. Menos a\u00fan sugerir (FJ 9) que la Constituci\u00f3n \u201ca trav\u00e9s de una interpretaci\u00f3n evolutiva se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad\u201d. Aceptarlo equivaldr\u00eda a admitir que no es la Constituci\u00f3n la que certifica y garantiza la legitimidad de las conductas sociales y pol\u00edticas, sino que ser\u00eda su texto el que cobrar\u00eda legitimidad acomod\u00e1ndose a ellas.<\/p>\n

Toda historia implica la evoluci\u00f3n de un sustrato permanente, incompatible por tanto con una sucesi\u00f3n per saltum de instant\u00e1neas dispersas o incluso contradictorias. No es lo mismo decir \u201chombre y mujer\u201d que decir \u201cdos personas\u201d; cambio de paradigma que la propia Sentencia (FJ 9) acaba proponiendo. En coherencia no es posible eludir la reforma de la Constituci\u00f3n por la v\u00eda del art. 167. Al no hacerlo, la norma que se recoge en el art. 32 CE aparece como un recept\u00e1culo vac\u00edo, abierto a contener las opiniones coyunturales del legislador; lo que no tiene nada que ver con historicidad alguna.<\/p>\n

La Sentencia no llega a levantar acta del cambio de paradigma, pero reconoce que al evaluar la reforma del \u201cderecho a contraer matrimonio, ha de partirse de la certeza de que la misma ha introducido importantes matices\u201d (FJ 11), y que \u201cla instituci\u00f3n matrimonial, antes de la reforma y despu\u00e9s de ella, se ha modificado jur\u00eddicamente\u201d (FJ 8). El problema radica en que quien la ha modificado ha sido un legislador coyuntural que, en contra de lo afirmado (FJ 7), no est\u00e1 habilitado para \u201cdefinir el contenido de la instituci\u00f3n\u201d, dado que esta tiene una expresa configuraci\u00f3n constitucional; tampoco est\u00e1 en condiciones de preservarla \u201cen t\u00e9rminos reconocibles\u201d, si no es respetando el texto constitucional o modific\u00e1ndolo por la v\u00eda del art. 167.<\/p>\n

Resulta en este contexto decisiva \u201cla imagen de la instituci\u00f3n que ante s\u00ed ten\u00eda el constituyente\u201d (entre las m\u00e1s recientes, SSTC 215\/2000, de 18 de septiembre, FJ 6; 16\/2003, de 30 de enero, FJ 9; 137\/2003, de 3 de julio, FJ 9, y 113\/2004, de 12 de julio, FJ 9), que la Sentencia no se encuentra en condiciones de desmentir. Para admitir una alteraci\u00f3n en la garant\u00eda institucional incluida en la Constituci\u00f3n, habr\u00eda sido inexcusable documentar un cambio de cultura jur\u00eddica que justifique tal mutaci\u00f3n y calibrar luego si su alcance exig\u00eda una reforma constitucional; intento (FJ 9) en el que la Sentencia fracasa. Nos encontramos sin m\u00e1s ante una \u201cnueva instituci\u00f3n dise\u00f1ada por el legislador\u201d. Una interpretaci\u00f3n, por evolutiva que sea, no puede considerarse sin\u00f3nimo de reforma o cambio; como recuerda en t\u00e9rminos inequ\u00edvocos el art. 167 del propio texto constitucional.<\/p>\n

6.<\/strong> Como ya hemos se\u00f1alado, el evolucionismo interpretativo impuesto por la Sentencia busca apoyo, por la v\u00eda del art\u00edculo 10.2 CE, en el derecho comparado. Lo que en dicho art\u00edculo se propone como criterio de interpretaci\u00f3n llega a cobrar categor\u00eda de norma supraconstitucional. Parece l\u00f3gico que tratados suscritos por Espa\u00f1a, pese a su obvia generalidad, deban orientar a la hora de buscar salida ante posibles dudas hermen\u00e9uticas; pero no tanto convertir nuestra doctrina constitucional en una terminal vicaria de resoluciones ajenas.<\/p>\n

Resulta llamativo el c\u00edrculo vicioso que se produce en lo relativo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este reconoce \u2013en casos recogidos por el aludido ATC 222\/1994, que la propia Sentencia cita (FJ 10)\u2013 que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violaci\u00f3n del art. 12 del Convenio de Roma; este, al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo, sin que su reconocimiento del margen de apreciaci\u00f3n de los Estados excluya que en algunos -como el nuestro- pueda incluso revestir rango de norma constitucional.<\/p>\n

Se toma nota (FJ 9) de que el Tribunal de Estrasburgo recuerda que \u201cel matrimonio posee connotaciones sociales y culturales profundamente enraizadas susceptibles de diferir notablemente de una sociedad a otra\u201d. Pese a ese reconocimiento europeo \u2013que nos responsabiliza de un margen de apreciaci\u00f3n basado en nuestro ordenamiento constitucional, al no existir un consenso europeo que pueda servir de referencia normativa\u2013 la Sentencia no intenta satisfacerlo recurriendo a nuestra cultura jur\u00eddica, sino que se esfuerza por coleccionar recetas europeas. Cualquier intento de proponer en t\u00e9rminos sociol\u00f3gicos la existencia de un contexto internacional mayoritario en favor del reconocimiento de ese nuevo matrimonio basado en una relaci\u00f3n homosexual no tiene fundamento real alguno. El legislador lo plante\u00f3 en su momento, con toda raz\u00f3n, como una ambiciosa opci\u00f3n vanguardista destinada a convertir a Espa\u00f1a en pionera a la hora de formular una revolucionaria propuesta.<\/p>\n

7.<\/strong> Afecta \u2013a mi juicio\u2013 a la rigidez que en t\u00e9rminos t\u00e9cnicos justifica la existencia de la Constituci\u00f3n, y en consecuencia la de este mismo Tribunal, la apelaci\u00f3n reiterada de la Sentencia a una presunta presi\u00f3n social que obligar\u00eda a convertir su letra en pr\u00e1cticamente delicuescente. Se incurre as\u00ed en lo que se ha llamado falacia naturalista, o en su arcaica versi\u00f3n jur\u00eddica de la fuerza normativa de lo f\u00e1ctico, al pretender que determinadas pautas o conductas sociales hayan de condicionar la interpretaci\u00f3n constitucional. Se olvida as\u00ed lo que, ante la actitud dubitativa de un juez, este mismo Tribunal sent\u00f3 ya con claridad en la STC 81\/1982, de 21 de diciembre, FJ 2: \u201cel problema no es la conformidad de la soluci\u00f3n jur\u00eddica con las convicciones o creencias actuales, que es a lo que puede llamarse \u2018actualidad\u2019, sino su conformidad con la Constituci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

Sirva de ejemplo al respecto el intento de convencer de que la \u201cnueva instituci\u00f3n\u201d (as\u00ed coherentemente la llega a caracterizar la Sentencia en el FJ 9) se habr\u00eda visto sociol\u00f3gicamente consolidada por el n\u00famero de matrimonios entre ciudadanos del mismo sexo celebrados en el generoso plazo de siete a\u00f1os que este Tribunal, de manera no muy comprensible, se ha concedido para abordar el recurso. Se afirma (FJ 9) que nos hallamos ante una opci\u00f3n \u201cajustada a la Constituci\u00f3n\u201d, aunque en realidad no se ajuste a su texto; se habr\u00eda producido \u201cuna evoluci\u00f3n que pone de manifiesto la existencia de una nueva \u201cimagen\u201d del matrimonio cada vez m\u00e1s extendida, aunque no sea hasta la fecha absolutamente uniforme\u201d. M\u00e1s bien parece que lo que la ley ha pretendido es contribuir a un cambio de \u201cimagen\u201d de las relaciones homosexuales, modificando para ello la milenaria estructura de la instituci\u00f3n matrimonial. Resulta poco razonable afirmar respecto al matrimonio que \u201cla imagen jur\u00eddica que la sociedad se va forjando de \u00e9l, no se distorsiona por el hecho de que los c\u00f3nyuges sean de distinto o del mismo sexo\u201d. Quiz\u00e1 sirva de indicio al respecto que, mientras que la expresi\u00f3n matrimonio homosexual se recoge hasta quince veces en los Antecedentes de la Sentencia, se haya huido cuidadosamente de que aparezca ni una sola vez en sus Fundamentos.<\/p>\n

Resulta, por otra parte, contradictorio insistir de modo simult\u00e1neo en la obvia existencia de una discriminaci\u00f3n social respecto a las personas que suscriben una orientaci\u00f3n homosexual, plasmada en t\u00f3picos arraigados, y la presunta existencia de un consenso, no menos t\u00f3pico, tan consolidado como para convertir en superflua una obligada reforma constitucional. Quiz\u00e1 por ello la Sentencia acaba optando por no abundar en esa l\u00ednea argumental, para dedicar una particular atenci\u00f3n (FJ 3) a defender que la reforma legal no causa la presunta discriminaci\u00f3n de los heterosexuales no muy afortunadamente alegada por los recurrentes.<\/p>\n

8.<\/strong> El cuestionamiento de la constitucionalidad de un matrimonio homosexual, sin previa aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 167 CE, es l\u00f3gico que condicione la admisi\u00f3n de una posible adopci\u00f3n de menores amparada en \u00e9l.<\/p>\n

Es bien sabido que la legalidad comparada pone de relieve una reticencia a\u00fan mayor a esta segunda posibilidad. Dada la importancia que la Sentencia concede a ese punto de referencia, resulta sorprendente que resuelva la cuesti\u00f3n de modo tan expeditivo: \u201cEl mandato de protecci\u00f3n a la familia en general (art. 39.1 CE) y de los hijos en particular (art. 39.2 CE) contenido como principio rector de la pol\u00edtica social y econ\u00f3mica en el art. 39 CE, no queda incumplido por la opci\u00f3n que realiza en este caso el legislador, puesto que tal mandato orienta, precisamente, la opci\u00f3n legislativa adoptada\u201d (FJ 12).<\/p>\n

En todo caso, parece oportuno se\u00f1alar que la apelaci\u00f3n a una ampliaci\u00f3n de derechos, que caracteriza a la Sentencia, es en este contexto inocua. Como es bien sabido, nuestro ordenamiento ha venido permitiendo la adopci\u00f3n a t\u00edtulo individual sin exigir haber contra\u00eddo matrimonio ni ejercer control alguno de la orientaci\u00f3n sexual del adoptante; por lo que no se da paso a ning\u00fan incremento en tal sentido. Asunto distinto es que con la extensi\u00f3n de dicha posibilidad a la pareja homosexual se pretenda contribuir a que su imagen social gane en normalidad. No en vano la propia Sentencia entiende (FJ 5) que se apunta con ello a \u201cla regularizaci\u00f3n de familias homoparentales\u201d; lo que mas bien parece patentar un novedoso criterio de inter\u00e9s inferior del menor.<\/p>\n

Tiende sin duda a descartarlo la encomiable cita (FJ 12) de la afirmaci\u00f3n del Tribunal de Estrasburgo que descarta la existencia de un derecho al hijo, recordando que la adopci\u00f3n es \u201cdar una familia a un ni\u00f1o, y no un ni\u00f1o a una familia\u201d. Hay sin embargo dos detalles que invitan a moderar el optimismo. Por una parte si, como la Sentencia afirma, carecemos en Espa\u00f1a de un concepto constitucional de familia, no es f\u00e1cil aventurar qu\u00e9 alcance pueda tener tan prometedora afirmaci\u00f3n. Por otra, si la apelaci\u00f3n al inter\u00e9s del menor no plantea en el caso de parejas heterosexuales litigios de particular impacto, es f\u00e1cil observar c\u00f3mo la incipiente doctrina jurisprudencial de Estrasburgo muestra una notable facilidad para considerar, la apelaci\u00f3n al inter\u00e9s del menor, en el caso de parejas homosexuales, como mero subterfugio destinado a enmascarar una rechazable discriminaci\u00f3n. Esto no va a facilitar la tarea de ejercitar esa defensa, que la Sentencia encomienda a la jurisdicci\u00f3n ordinaria.<\/p>\n

Y en este sentido emito mi Voto particular\u00bb.<\/strong><\/p>\n

Madrid, a seis de noviembre de dos mil doce.<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Se transcribe a continuaci\u00f3n uno de los votos particulares, concretamente el\u00a0VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Don Andr\u00e9s Ollero Tassara, respecto a la Sentencia del Pleno de fecha 6 de noviembre de 2012 dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad n\u00famero 6864\/2005,\u00a0con la que desestim\u00f3 este recurso interpuesto contra la Ley 13\/2005, de 1 de julio, […]<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[279,281,278],"tags":[1032,1028,506,1030,385,1031],"class_list":["post-4918","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-familia","category-filiacion","category-matrimonio","tag-constitucionalidad-ley-132005-de-1-de-julio","tag-constitucionalidad-matrimonio-mismo-sexo","tag-matrimonio-homosexual","tag-sentencia-tribunal-constitucional-6-noviembre-de-2021","tag-tribunal-constitucional","tag-voto-particular-contra-sentencia-tribunal-constitucional-del-6-de-noviembre-de-2012"],"aioseo_notices":[],"views":7683,"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4918","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=4918"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4918\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=4918"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=4918"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=4918"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}