{"id":4942,"date":"2012-11-29T19:29:47","date_gmt":"2012-11-29T18:29:47","guid":{"rendered":"http:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/?p=4942"},"modified":"2025-08-23T10:13:56","modified_gmt":"2025-08-23T09:13:56","slug":"voto-particular-sentencia-tribunal-constitucional-de-6-de-noviembre-de-2012","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/voto-particular-sentencia-tribunal-constitucional-de-6-de-noviembre-de-2012\/4942\/","title":{"rendered":"Voto particular Sentencia Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2012"},"content":{"rendered":"

VOTO PARTICULAR<\/strong> que formula el Magistrado Don Ram\u00f3n Rodr\u00edguez Arribas<\/strong> respecto a la Sentencia del Pleno de fecha 6 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de inconstitucionalidad 6864-2005:<\/p>\n

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Org\u00e1nica del Tribunal Constitucional y con el pleno respeto a la opini\u00f3n de la mayor\u00eda, expreso mi discrepancia con la Sentencia que fundo en lo siguiente:<\/p>\n

1.<\/strong> La Sentencia de la mayor\u00eda, de la que discrepo, parte de la consideraci\u00f3n \u2013que s\u00ed comparto\u2013 del art. 32 CE como integrado por la configuraci\u00f3n de una garant\u00eda institucional, la del matrimonio, y la consagraci\u00f3n de un derecho, el de contraerlo, cuando proclama literalmente en su n\u00fam. 1 que \u00abel hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jur\u00eddica\u00bb.<\/p>\n

Para definir la instituci\u00f3n matrimonial que la Constituci\u00f3n garantiza, se utiliza (en el fundamento jur\u00eddico 9) la llamada \u00abinterpretaci\u00f3n evolutiva\u00bb, para llegar a decir que el matrimonio es \u00abuna comunidad de afecto que genera un v\u00ednculo o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen id\u00e9ntica posici\u00f3n en el seno de esta instituci\u00f3n y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar com\u00fan prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la instituci\u00f3n y manifest\u00e1ndolo expresamente, mediante las formalidades previstas en el ordenamiento\u00bb.<\/p>\n

La descripci\u00f3n que acaba de reproducirse, un tanto enrevesada y poco euf\u00f3nica, realiza una verdadera filigrana para eludir hablar de sexo al definir el matrimonio, con lo que, a primera vista, \u00e9ste podr\u00eda constituirse entre un t\u00edo y un sobrino. De cualquier manera y con esta formulaci\u00f3n se prescinde absolutamente del componente biol\u00f3gico (o antropol\u00f3gico, si se quiere) \u00ednsito en el matrimonio desde que apareci\u00f3 el ser humano en el planeta y que como instituci\u00f3n precedi\u00f3 a la tribu.<\/p>\n

En efecto, adem\u00e1s de todos los componentes jur\u00eddicos del matrimonio, \u00e9ste es tambi\u00e9n una uni\u00f3n sexual que la naturaleza destina a la perpetuaci\u00f3n de la especie humana y aunque este fin natural pueda satisfacerse fuera del matrimonio y tambi\u00e9n aunque no sea el \u00fanico fin de la instituci\u00f3n que permanece si cumple los dem\u00e1s fines, no puede desconocerse sin incurrir en un salto il\u00f3gico imposible de admitir. Y no se diga \u2013que se dice\u2013 que entonces las parejas est\u00e9riles o voluntariamente abstenidas de cumplir el fin reproductivo, quedar\u00edan excluidas del matrimonio, porque es la posibilidad gen\u00e9rica, la potencia en sentido ontol\u00f3gico, de servir al fin respecto de la especie humana y no el acto concreto o el efecto cierto, lo que caracteriza a cualquier instituci\u00f3n colectiva.<\/p>\n

2.<\/strong> A pesar de que seg\u00fan la dicci\u00f3n literal del art. 32.1 CE, se habla de \u00abel hombre y la mujer\u00bb, la Sentencia de la que me aparto llega a la conclusi\u00f3n de que la garant\u00eda institucional no ve alterada su \u00abimagen maestra\u00bb o n\u00facleo esencial por el hecho de que se haya reformado el C\u00f3digo civil, modificando su art\u00edculo 44 de forma que, despu\u00e9s de mantener la disposici\u00f3n originaria de que \u00ab el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este c\u00f3digo\u00bb, a\u00f1ade: \u00abel matrimonio tendr\u00e1 los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo\u00bb, con lo que, aunque se trate de eludir en el fundamento jur\u00eddico 8 y despu\u00e9s en el fundamento jur\u00eddico 10 de la Sentencia, seentra en flagrante contradicci\u00f3n con la doctrina sentada en el ATC 222\/1994, de 11 de julio en el que este Tribunal dijo: \u00abla uni\u00f3n entre personas del mismo sexo biol\u00f3gico no es una instituci\u00f3n jur\u00eddicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC 184\/1990)\u00bb.<\/p>\n

Pero es que, ese mismo Auto a\u00f1adi\u00f3 a rengl\u00f3n seguido: \u00abEste argumento viene avalado, adem\u00e1s, por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que opera aqu\u00ed como canon de interpretaci\u00f3n al amparo de lo previsto en el art. 10.2 CE. En sendas Sentencias (caso Rees, 17 de octubre de 1986, y caso Cossey, 27 de septiembre de 1990), ha declarado que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violaci\u00f3n del art. 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere al concepto tradicional de matrimonio entre dos personas de distinto sexo; y, que todo depende de la facultad que tienen los Estados contratantes de regular mediante las leyes el ejercicio del derecho de casarse\u00bb.<\/p>\n

Por lo tanto, la posible regulaci\u00f3n de un matrimonio entre personas del mismo sexo, o de una uni\u00f3n de \u00e9stas, distinta del matrimonio, es una cuesti\u00f3n que queda a la decisi\u00f3n de los Estados, seg\u00fan su Ordenamiento Jur\u00eddico, lo que, en definitiva, depende de lo que establezcan las respectivas Constituciones. La cita, que en el fundamento jur\u00eddico referido hace la Sentencia de la mayor\u00eda, del asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010, \u00a7 55, no puede servir para desvirtuar lo dicho anteriormente ni para justificar una mutaci\u00f3n constitucional en Espa\u00f1a sin pasar por los tr\u00e1mites de la reforma de la Constituci\u00f3n de 1978, que como se admite sin discusi\u00f3n s\u00f3lo contempl\u00f3 el matrimonio entre \u00abel hombre y la mujer\u00bb. Despierta asombro la afirmaci\u00f3n de que \u00aben el a\u00f1o 1978, cuando se redacta el art. 32 CE, el matrimonio era entendido mayoritariamente como matrimonio entre personas de distinto sexo, tambi\u00e9n en el seno de los debates constituyentes\u00bb, porque la realidad fue que no hab\u00eda ninguna minor\u00eda que sostuviera la posibilidad de un matrimonio entre personas del mismo sexo y que tal debate estuvo totalmente ausente en la elaboraci\u00f3n de nuestro texto constitucional.<\/p>\n

En el reiteradamente citado fundamento jur\u00eddico 8 de la Sentencia de la mayor\u00eda y al hilo de estas consideraciones, se llega a una conclusi\u00f3n imposible de asumir cuando se\u00a0 viene a decir que \u00abel art. 32 CE manifestaba la voluntad del constituyente por afianzar la igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras cuestiones, lo cual no significa que impl\u00edcitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, si nos limitamos a realizar una interpretaci\u00f3n literal y sistem\u00e1tica, pero tampoco significa que lo excluyera\u00bb, porque lo que no se incluye expl\u00edcita o impl\u00edcitamente queda excluido por la m\u00e1s elemental l\u00f3gica jur\u00eddica.<\/p>\n

Dentro de esa misma l\u00f3gica jur\u00eddica resulta parad\u00f3jico que, diciendo pr\u00e1cticamente lo mismo el n\u00fam. 1 del art. 32 de la Constituci\u00f3n y el primer p\u00e1rrafo del art. 44 del C\u00f3digo civil, se considerara necesaria la reforma de \u00e9ste y no la de aqu\u00e9lla; si tan claro estaba que nada dificultaba el establecimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, hubiera bastado cualquier norma de inferior rango, dejando al C\u00f3digo civil como estaba, lo mismo que la Constituci\u00f3n.<\/p>\n

En mi opini\u00f3n, era imprescindible la reforma constitucional, con todas las formalidades y mayor\u00edas que la misma ha previsto, para hacer lo que el legislador llev\u00f3 a cabo por su cuenta e invadiendo las funciones del constituyente.<\/p>\n

3.<\/strong> Para sostener que la garant\u00eda institucional del matrimonio puede verse alterada por el legislador sin vulnerarla, dentro de una amplia libertad de configuraci\u00f3n, se recurre a la evoluci\u00f3n de la cultura jur\u00eddica, en la que se integran el derecho comparado, el internacional, la doctrina cient\u00edfica y la realidad social, aportando abundantes datos estad\u00edsticos y demosc\u00f3picos, para concluir que la imagen de la instituci\u00f3n matrimonial ha evolucionado hasta hacerla compatible con que la contraigan personas del mismo sexo, aunque se reconoce que ello no es un elemento determinante para valorar la constitucionalidad de la Ley y que entre los estudiosos del derecho \u00abno existe una posici\u00f3n un\u00e1nime\u00bb, ni tampoco \u00absea un\u00e1nimemente aceptada\u00bb en la sociedad internacional.<\/p>\n

Por el contrario, entiendo que el n\u00facleo, la imagen maestra, de una garant\u00eda institucional no puede someterse a los avatares de la cultura jur\u00eddica a lo largo del tiempo. Precisamente para evitar que el legislador ordinario, atendiendo al supuesto clamor de la calle, las estad\u00edsticas y los estudios de opini\u00f3n, pueda vulnerar la Constituci\u00f3n, se crearon los Tribunales Constitucionales. De otro lado resulta muy peligroso sentar el principio de que las normas pueden no decir lo que dicen, sino lo que se quiere que digan.<\/p>\n

Es m\u00e1s, los argumentos sociol\u00f3gicos, estad\u00edsticos, de conveniencia pr\u00e1ctica, de derecho comparado e internacional y hasta de justicia efectiva, suelen eludir el verdadero problema jur\u00eddico-constitucional, sobre el que hay que operar con conceptos y argumentos de derecho, sin que los que pueden llamarse \u00abmeta-jur\u00eddicos\u00bb tengan otra funci\u00f3n que la de reforzar, en su caso, la soluci\u00f3n a que se llegue, pero no para fundarla o condicionarla.<\/p>\n

Utilizando esas v\u00edas distintas de las estrictas del derecho, la Sentencia de la que discrepo, llega a la conclusi\u00f3n de que la Ley 13\/2005, al modificar el C\u00f3digo civil en cuanto a los contrayentes del matrimonio y de acuerdo con nuestra cultura jur\u00eddica, no lo hace \u00abirreconocible para la imagen que de la instituci\u00f3n se tiene en la sociedad espa\u00f1ola contempor\u00e1nea\u00bb, cuando la realidad sociol\u00f3gica, contrastable en la calle, no es la de la aceptaci\u00f3n, sino la de la indiferencia, que de cualquier forma no es argumento suficiente para sostener la constitucionalidad, ni favorece la no discriminaci\u00f3n de las personas de orientaci\u00f3n homosexual, cuya dignidad, a la que se alude, exig\u00eda que sus pretensiones en el acceso al matrimonio no fueran satisfechas por la puerta de atr\u00e1s de la Constituci\u00f3n, sino postulando su reforma.<\/p>\n

4.<\/strong> En \u00faltimo lugar la cuesti\u00f3n de la adopci\u00f3n por matrimonios constituidos por personas del mismo sexo es, tal vez, el asunto mas delicado de la reforma operada por la Ley objeto de impugnaci\u00f3n en el presente recurso, porque no afecta s\u00f3lo a los adoptantes como contrayentes, y a la instituci\u00f3n del matrimonio, sino a los ni\u00f1os, verdaderos terceros en el asunto y parte m\u00e1s d\u00e9bil cuya protecci\u00f3n ha de ser extrema, porque la adopci\u00f3n s\u00f3lo crea obligaciones para los adoptantes y derechos para los adoptados, en cuyo beneficio fue instaurada la instituci\u00f3n para proveer al que carece de ellos de unos padres y de una familia de acogida.<\/p>\n

Este extremo lo resuelve la Sentencia de la mayor\u00eda, dicho sea muy resumidamente, con el expediente de argumentar que una vez reconocida la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, nada impide que puedan ejercitar la adopci\u00f3n lo mismo que los matrimonios constituidos por personas de sexo diferente y que para la protecci\u00f3n de los derechos e intereses del menor basta con la intervenci\u00f3n del juez que autoriza la adopci\u00f3n que, caso por caso, ya se ocupar\u00e1 de valorar la conveniencia y oportunidad de la misma.<\/p>\n

Esta soluci\u00f3n, reiterando el respeto que me merece la opini\u00f3n de mis compa\u00f1eros de la mayor\u00eda del Tribunal, es una simplificaci\u00f3n del verdadero problema. Si nada puede oponerse a que una persona homosexual, sea hombre o mujer, pueda adoptar individualmente a un menor, la cuesti\u00f3n est\u00e1 en que desde el punto de vista del ni\u00f1o, que es lo \u00fanico importante, no resulta indiferente que en lugar de tener un padre y una madre o s\u00f3lo un padre o s\u00f3lo una madre, para sustituir la p\u00e9rdida o abandono de los naturales, se encuentre con que tiene dos padres y ninguna madre o dos madres y ning\u00fan padre o haya que convertir a una mujer en padre o a un hombre en madre. Y este problema no se le puede deferir al juez, porque es ponerle en una tesitura socialmente muy comprometida y a veces de dif\u00edcil salida.<\/p>\n

Esta es otra consecuencia m\u00e1s de haber hecho decir al art. 32.1 CE lo que no dec\u00eda, razones por las cuales \u2013esta y las precedentemente expuestas\u2013 que me obligan a formular el presente Voto, porque entiendo que debi\u00f3 estimarse el recurso de inconstitucionalidad.<\/p>\n

Madrid a seis de noviembre de dos mil doce.<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Don Ram\u00f3n Rodr\u00edguez Arribas respecto a la Sentencia del Pleno de fecha 6 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de inconstitucionalidad 6864-2005: En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Org\u00e1nica del Tribunal Constitucional y con el pleno respeto a […]<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[282,279,281,278],"tags":[1033,1032,1028,506,1030,385,1031],"class_list":["post-4942","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-adopciones","category-familia","category-filiacion","category-matrimonio","tag-adopcion-matrimonio-homosexual","tag-constitucionalidad-ley-132005-de-1-de-julio","tag-constitucionalidad-matrimonio-mismo-sexo","tag-matrimonio-homosexual","tag-sentencia-tribunal-constitucional-6-noviembre-de-2021","tag-tribunal-constitucional","tag-voto-particular-contra-sentencia-tribunal-constitucional-del-6-de-noviembre-de-2012"],"aioseo_notices":[],"views":10501,"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4942","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=4942"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4942\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=4942"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=4942"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=4942"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}