{"id":4946,"date":"2012-11-29T19:48:47","date_gmt":"2012-11-29T18:48:47","guid":{"rendered":"http:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/?p=4946"},"modified":"2025-08-23T10:13:56","modified_gmt":"2025-08-23T09:13:56","slug":"voto-particular-sentencia-tribunal-constitucional-recurso-de-inconstitucionalidad-6864-2005","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/voto-particular-sentencia-tribunal-constitucional-recurso-de-inconstitucionalidad-6864-2005\/4946\/","title":{"rendered":"Voto particular Sentencia Tribunal Constitucional recurso de inconstitucionalidad 6864-2005"},"content":{"rendered":"

VOTO PARTICULAR<\/strong> concurrente que formula el Magistrado Don Manuel Arag\u00f3n Reyes<\/strong> respecto de la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad n\u00fam. 6864-2005:<\/p>\n

En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Org\u00e1nica del Tribunal Constitucional, y con pleno respeto a la opini\u00f3n de la mayor\u00eda del Pleno, formulo el presente Voto particular, pues, aunque estoy de acuerdo con el fallo de la Sentencia, desestimatorio del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 13\/2005 por la que se modifica el C\u00f3digo civil en materia de derecho a contraer matrimonio, discrepo de la fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica que en dicha Sentencia se contiene. Mi discrepancia se sustenta en los argumentos que defend\u00ed en las deliberaciones del Pleno y que resumidamente expongo a continuaci\u00f3n.<\/p>\n

1.<\/strong> La raz\u00f3n m\u00e1s importante de mi discrepancia reside en un problema de orden general, ya que no estoy de acuerdo con el modo en que la Sentencia entiende, y aplica para este caso, el concepto de interpretaci\u00f3n evolutiva. No obstante, de ello tratar\u00e9 despu\u00e9s. Prefiero primero expresar mi disconformidad con otros extremos concretos de la argumentaci\u00f3n de la Sentencia que plantean tambi\u00e9n, a mi juicio, problemas de indudable entidad, aunque de un alcance menos general que el que antes he mencionado.<\/p>\n

As\u00ed, comenzando por citar algunos de los desacuerdos de \u00edndole menor, discrepo del concepto de cultura jur\u00eddica que la Sentencia emplea en el fundamento jur\u00eddico 9, ya que, a mi juicio, desvirt\u00faa el entendimiento com\u00fan de ese t\u00e9rmino y lo equipara a una especie de sociologismo jur\u00eddico que no puedo compartir. Tambi\u00e9n creo incorrecto que, para indagar sobre el contenido nuclear de la garant\u00eda institucional, se utilice la v\u00eda del art. 10.2\u00a0 CE (fundamento jur\u00eddico 9) cuando est\u00e1 claro que ello vale para interpretar los derechos fundamentales (y as\u00ed, m\u00e1s adelante, en los fundamentos jur\u00eddicos 10 y 11, al analizar el derecho a contraer matrimonio), pero no las garant\u00edas institucionales, que son categor\u00edas que pueden estar relacionadas entre s\u00ed (en este caso sin duda) pero que son, desde el punto de vista anal\u00edtico (y as\u00ed lo reconoce la propia Sentencia), perfecta y necesariamente distinguibles. Creo, adem\u00e1s, que se hace un uso muy poco discriminatorio de los ejemplos que se toman del Derecho extranjero, pues habr\u00eda que diferenciar (lo que no se hace en el fundamento jur\u00eddico 9) entre ordenamientos en los que el matrimonio es una instituci\u00f3n garantizada por la Constituci\u00f3n y aquellos en que no lo es.<\/p>\n

De mayor entidad es mi desacuerdo con el modo de deducir el contenido del n\u00facleo esencial o \u00abimagen maestra\u00bb de la garant\u00eda institucional del matrimonio establecida en el art. 32.1 CE, que es, sin duda, la cuesti\u00f3n clave en la resoluci\u00f3n de este proceso constitucional, y que la Sentencia aborda en los fundamentos 7 a 9.<\/p>\n

En primer lugar, creo que no se subraya suficientemente, como era obligado, que el texto constitucional, en el momento de su aprobaci\u00f3n, part\u00eda de un entendimiento del matrimonio como uni\u00f3n entre parejas de distinto sexo. Ese es un dato que se desprende del debate constituyente y del significado que entonces, sin duda, el matrimonio ten\u00eda en la cultura jur\u00eddica y en la conciencia social espa\u00f1olas y que no puede relativizarse como hace la Sentencia cuando afirma que lo m\u00e1s debatido entonces no era eso sino otras cosas (preferentemente la de la igualdad entre los c\u00f3nyuges). Claro est\u00e1 que ello fue as\u00ed, por la sencilla raz\u00f3n de que las deficiencias hist\u00f3ricas que hab\u00eda que remediar eran las provenientes de la desigualdad entre el hombre y la mujer en el matrimonio, mientras que de la heterosexualidad de la pareja poco hab\u00eda que discutir, porque era un extremo que no se pon\u00eda entonces en cuesti\u00f3n, salvo desde posiciones muy minoritarias.<\/p>\n

En segundo lugar tampoco se subraya otro dato importante: que la interpretaci\u00f3n que el Tribunal Constitucional fue dando al art. 32.1 CE era inequ\u00edvoca: el matrimonio como uni\u00f3n entre un hombre y una mujer. Y ello lo hizo el Tribunal en m\u00faltiples resoluciones, y no s\u00f3lo en el ATC 222\/1994, que la Sentencia cita dot\u00e1ndolo de una relatividad que, a mi juicio, no ten\u00eda. Por eso es claro, y la Sentencia deb\u00eda de haberlo constatado, que la regulaci\u00f3n legal del matrimonio anterior a la reforma recurrida no hab\u00eda vivido en la inconstitucionalidad. Por \u00faltimo, en la Sentencia (fundamento jur\u00eddico 11) se contiene una valoraci\u00f3n positiva en t\u00e9rminos constitucionales de la apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo que no me parece propia del tipo de enjuiciamiento que el Tribunal debe hacer e incluso contradictoria con otros pasajes de la Sentencia en los que se admite que no se incurrir\u00eda en inconstitucionalidad si el legislador hubiera optado por otra soluci\u00f3n distinta a la del matrimonio para garantizar la uni\u00f3n estable de ese tipo de parejas, como ha sucedido en diversos ordenamientos extranjeros pr\u00f3ximos al nuestro, habiendo sido esta alternativa considerada no contraria al Convenio de Roma por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Me refiero a dos p\u00e1rrafos en los que el Tribunal considera que la opci\u00f3n tomada por el legislador espa\u00f1ol \u00abda un paso en la garant\u00eda de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad\u00bb y que tal opci\u00f3n est\u00e1 en consonancia con el \u00abmandato que el constituyente integr\u00f3 en el art. 9.2 CE, de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, apoy\u00e1ndose en la interpretaci\u00f3n que ya ha hecho este Tribunal de la cl\u00e1usula antidiscriminatoria del art. 14 CE, en la que hemos incluido la discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de orientaci\u00f3n sexual\u00bb.<\/p>\n

Como ya dije m\u00e1s atr\u00e1s, el cumplimiento de los mandatos de igualdad y no discriminaci\u00f3n que nuestra Constituci\u00f3n contiene no obligaban al legislador a garantizar jur\u00eddicamente la uni\u00f3n entre personas del mismo sexo a trav\u00e9s de la instituci\u00f3n del matrimonio, y la jurisprudencia antidiscriminatoria del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tampoco. Ante ello, lo que se nos planteaba y, en consecuencia, la respuesta que al problema deb\u00edamos dar no era si la opci\u00f3n del legislador espa\u00f1ol es la \u00abm\u00e1s constitucional\u00bb, sino, simplemente, si habiendo otras opciones tambi\u00e9n constitucionalmente posibles, la adoptada por nuestro legislador era o no constitucional. Un juicio, el nuestro, que ten\u00eda que quedar reducido al de los l\u00edmites que la Constituci\u00f3n establece (esto es, de \u00edndole negativa) y no al de los mandatos que la Constituci\u00f3n impone (de \u00edndole, pues, positiva). Esa es la funci\u00f3n de este Tribunal, que est\u00e1 basada en la relaci\u00f3n (que no es de estricta ejecuci\u00f3n) que liga al legislador con la Constituci\u00f3n en un sistema, como el nuestro, de pluralismo democr\u00e1tico.<\/p>\n

En ese af\u00e1n, pues, de la Sentencia por reforzar (a mi juicio innecesariamente) la argumentaci\u00f3n conducente al fallo se llega a expresar, en el fundamento jur\u00eddico 9, la sorprendente afirmaci\u00f3n de que el matrimonio entre personas del mismo sexo \u00abes una opci\u00f3n no excluida por el constituyente\u00bb. Creo que la Constituci\u00f3n hay que tom\u00e1rsela en serio y por ello no olvidar algo que es elemental: que cuando se est\u00e1 en presencia de un precepto constitucional que no contiene una cl\u00e1usula facultativa, sino que enuncia una garant\u00eda, como sucede con el art. 32.1 CE, y, como tal garant\u00eda, de obligatorio acatamiento, est\u00e1 imponiendo un deber ser y prohibiendo, obviamente, su contrario.<\/p>\n

La soluci\u00f3n al problema que el recurso nos hab\u00eda planteado era, a mi juicio, m\u00e1s sencilla, m\u00e1s sobria, si se quiere, de argumentaci\u00f3n menos confusa y tortuosa (a veces incluso contradictoria) de la que ofrece la Sentencia. Dado el car\u00e1cter no absoluto, sino hist\u00f3ricamente cambiante, del n\u00facleo esencial de la garant\u00eda institucional del matrimonio, bastaba con mostrar que hoy, para la conciencia social (y en la Sentencia se ofrecen datos suficientes sobre ello) y para la cultura jur\u00eddica (dato \u00e9ste que la Sentencia en cambio utiliza de manera, a mi juicio, deficiente) la heterosexualidad de la pareja ya no es un\u00e1nimemente concebida como un elemento indispensable del matrimonio. Ese cambio hist\u00f3ricamente producido, que considero ver\u00eddico, y que no precisa que sobre \u00e9l se concite unanimidad, pues basta con que ya no sea tampoco un\u00e1nime el entendimiento precedente (que tuvieron el constituyente y el propio Tribunal Constitucional hasta hace poco tiempo), es suficiente para no anular la opci\u00f3n tomada por el legislador. Ante una asentada (no ef\u00edmera o claramente minoritaria) concepci\u00f3n social y jur\u00eddica cultural del matrimonio en la que tambi\u00e9n tiene cabida la uni\u00f3n entre parejas del mismo sexo, este Tribunal no puede declarar contraria a la Constituci\u00f3n la Ley sometida a su enjuiciamiento.<\/p>\n

Si el entendimiento de la instituci\u00f3n ya no es un\u00e1nime, sino plural, esto es, si se trata, en t\u00e9rminos constitucionales, claro est\u00e1, de una cuesti\u00f3n debatida, debemos aplicar la m\u00e1xima de in dubio pro legislatoris. Cuando controlamos al legislador y apreciamos que no vulnera la Constituci\u00f3n, la funci\u00f3n de este Tribunal no es, en realidad, apreciar que la ley es \u00abconstitucional\u00bb, sino, que \u00abno es inconstitucional\u00bb, y ello no es un mero juego de palabras, sino que encierra un profundo sentido sobre la capacidad y legitimidad del ejercicio de la jurisdicci\u00f3n constitucional. Precisamente esas son las razones que me condujeron a apoyar el fallo de la presente Sentencia.<\/p>\n

2.<\/strong> Dicho todo lo anterior, el motivo principal de mi discrepancia, como ya anunci\u00e9 al principio, radica en un problema cuyos efectos trascienden de este caso y, por ello, cuyo tratamiento en la Sentencia puede generar muy graves riesgos para el mismo concepto de Constituci\u00f3n que sirve de base a nuestro ordenamiento y a la propia existencia del Tribunal Constitucional. Me refiero al significado y uso que en la presente Sentencia se da al t\u00e9rmino \u00abinterpretaci\u00f3n evolutiva\u00bb.<\/p>\n

Debo dejar claro, de entrada, que la operaci\u00f3n consistente en averiguar cu\u00e1l es hoy el n\u00facleo esencial de una garant\u00eda institucional no es, en modo alguno, aunque la Sentencia lo confunda, realizar interpretaci\u00f3n evolutiva de la Constituci\u00f3n, sino, simplemente, interpretar la Constituci\u00f3n de acuerdo con el concepto generalmente acu\u00f1ado de \u00abgarant\u00eda institucional\u00bb. Por eso, que el n\u00facleo esencial de esa garant\u00eda \u00abevolucione\u00bb hist\u00f3ricamente en su significado no tiene nada que ver con la llamada interpretaci\u00f3n evolutiva, que consiste en adaptar el sentido de las prescripciones constitucionales a las nuevas realidades que los tiempos deparan. En el primer supuesto (el de la garant\u00eda institucional) la misma norma constitucional llama (interiormente) al \u00abser\u00bb para configurar su \u00abdeber ser\u00bb. En el segundo supuesto el de la interpretaci\u00f3n evolutiva, no es la norma la que llama, para dotarse de eficacia, al \u00abser\u00bb, pues como \u00abdeber ser\u00bb es perfecta, sino el int\u00e9rprete el que, externamente, va adaptando su sentido, pero con un l\u00edmite claro: el respeto al tenor literal de la propia norma (tenor literal, insisto, que es completo en si mismo), de manera que s\u00f3lo son posibles nuevas interpretaciones del precepto si sus t\u00e9rminos ling\u00fc\u00edsticos lo permiten. Mediante la interpretaci\u00f3n evolutiva no puede hac\u00e9rsele decir a la norma lo contrario de lo que dice, pues entonces no se interpreta la Constituci\u00f3n, sino que se cambia, eludi\u00e9ndose el espec\u00edfico procedimiento de reforma que la Constituci\u00f3n ha previsto para ello. Por eso, si se tratase de un precepto constitucional que no estableciese una garant\u00eda institucional, frente a su tenor literal, a su indudable significado originario y a su entendimiento reiterado por el Tribunal Constitucional, hubiera sido muy dif\u00edcil no declararlo inconstitucional.<\/p>\n

Como bien se ha dicho en frase autorizada y respetada, \u00abla Constituci\u00f3n no es una hoja en blanco que pueda reescribir el legislador a su capricho\u00bb, y ha de a\u00f1adirse que tampoco es una hoja en blanco que pueda reescribir, sin l\u00edmites, su supremo int\u00e9rprete.<\/p>\n

La realidad social puede conducir a que se vuelvan obsoletas algunas previsiones constitucionales, o a que se manifieste la necesidad de cambio de las mismas, pero para ello est\u00e1 prevista la reforma constitucional. La Constituci\u00f3n, pues, impone limites al legislador (si no, no ser\u00eda Constituci\u00f3n), pero tambi\u00e9n impone limites al Tribunal Constitucional, que ha de respetar la rigidez de las normas constitucionales por la sencilla raz\u00f3n de que el Tribunal no puede ser nunca una especie de poder constituyente permanente. Si lo fuera, sencillamente, se quebrantar\u00eda el concepto mismo de Constituci\u00f3n.<\/p>\n

Pues bien, en la Sentencia se contienen determinadas afirmaciones que parecen conducir a todo lo contrario de lo que estoy diciendo. No es s\u00f3lo que, como ya apunt\u00e9, se llame interpretaci\u00f3n evolutiva a la que no lo es (la averiguaci\u00f3n del contenido esencial de una garant\u00eda institucional), sino, que, y eso resulta m\u00e1s grave, se hacen afirmaciones generales, aplicables a cualquier precepto constitucional, que parecen dejar reducido a la nada el car\u00e1cter normativo de la propia Constituci\u00f3n.<\/p>\n

As\u00ed, en el fundamento jur\u00eddico 9 se dice que la Constituci\u00f3n \u00aba trav\u00e9s de una interpretaci\u00f3n evolutiva, se acomoda las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad\u00bb, por ello el legislador \u00abva actualizando\u00bb \u00ablos principios constitucionales paulatinamente\u00bb y por ello \u00abel Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permite leer el texto constitucional a la luz de los problemas contempor\u00e1neos, y de las exigencias de la sociedad actual que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jur\u00eddico a riesgo, en caso contrario, de convertirse norma muerta\u00bb. Pues bien, con esa, que llama la Sentencia \u00ablectura evolutiva de la Constituci\u00f3n\u00bb, sobra la rigidez constitucional, sobra la garant\u00eda que, al servicio de la rigidez, significa el procedimiento de reforma e incluso sobra la distinci\u00f3n entre poder constituyente y poderes constituidos. El Tribunal Constitucional, entonces, en lugar de ser, como es, un poder constituido, pasar\u00eda a ser, como ya dije, un poder constituyente permanente. Como esto no puede ser as\u00ed, por razones obvias, pues, el Tribunal Constitucional es el supremo int\u00e9rprete de la Constituci\u00f3n, pero no su supremo due\u00f1o, y es dif\u00edcil aceptar que as\u00ed lo quisieran los dem\u00e1s Magistrados de la mayor\u00eda, no hay m\u00e1s remedio que entender que ha sido, m\u00e1s que un error, fruto de la inadvertencia, realizar estas afirmaciones sin modularlas, limitarlas, precisarlas con los necesarios matices y cautelas para que no surtan los efectos perniciosos que, dichas en t\u00e9rminos tan generales como se dicen, podr\u00edan provocar.<\/p>\n

Y en este sentido emito mi Voto particular.<\/p>\n

Madrid, a seis de noviembre de dos mil doce<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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