Interesante Sentencia N\u00ba 588\/2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secci\u00f3n 12\u00aa de Familia, \u00a0del 19 de septiembre de 2008, sobre el tema de la Guarda y Custodia, en la que se declara que si la madre, de nacionalidad china, decide cambiar su residencia al extranjero, la custodia pasar\u00e1 autom\u00e1ticamente al padre.<\/p>\n
La custodia de los hijos ha sido atribuida a la madre, pero con la prevenci\u00f3n de que si decide trasladarse a su ciudad natal de Hong Kong, la custodia pasar\u00e1 autom\u00e1ticamente al padre, a quien se le otorgar\u00e1 la facultad de decidir el lugar de residencia de los menores.<\/p>\n
Se transcriben a continuaci\u00f3n los apartados de la Sentencia referentes al tema en cuesti\u00f3n:<\/p>\n
SENTENCIA N\u00b0 588\/2008<\/strong><\/p>\n Ponente: Ilmo. Sr. D. Pascual Mart\u00edn Villa<\/p>\n En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil ocho.<\/p>\n VISTOS, en grado de apelaci\u00f3n, ante la Secci\u00f3n Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio n\u00b0 \u2026, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n\u00b0 17 de Barcelona, a instancia de D. Antonio representado por el Procurador D\u2026 y dirigido por el Letrado D\u2026, contra D.\u00aa Mar\u00eda representado por el Procurador D\u2026 y dirigido la Letrada D\u00aa\u2026; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el d\u00eda 30 de Julio de 2007, por el\/la Juez del expresado Juzgado.<\/p>\n FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n PRIMERO.-<\/strong> En fecha 30 de Julio de 2007 por la Sra. Juez del Juzgado n\u00fam. 17 de Barcelona se dict\u00f3 sentencia mediante la que se acord\u00f3 el divorcio de ambos litigantes, con los siguientes efectos: 1.\u00aa) Atribuci\u00f3n de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre -con la particularidad de que si \u00e9sta decidiese trasladar su residencia a otro pa\u00eds, dicha guarda se atribuir\u00e1 autom\u00e1ticamente al padre-, con prohibici\u00f3n del traslado de los menores a otro pa\u00eds, siempre que no exista acuerdo expreso y escrito de ambos progenitores. 2.\u00aa) En defecto de acuerdo de los padres, el r\u00e9gimen de visitas paterno-filial consistir\u00e1 en que el padre pueda tener consigo a los dos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20.00 horas, as\u00ed como la mitad de las vacaciones escolares y dos d\u00edas intersemanales, desde la salida de la escuela hasta las 20.00 horas. 3.\u00aa) En concepto de alimentos para los hijos habr\u00e1 de abonar el padre a la madre la cantidad mensual de 1.278.- euros, as\u00ed como la totalidad de los gastos de educaci\u00f3n de los dos hijos, incluida la universitaria hasta su finalizaci\u00f3n y sus actividades extraescolares y cualquier otro gasto extraordinario relacionado con la salud y otros, y las cuotas de la asistencia m\u00e9dica privada, a trav\u00e9s de la mutua que tiene concertada el padre. 4.\u00aa) Se establece en concepto de pensi\u00f3n compensatoria la cantidad de 3.195.- euros, actualizable conforme al IPC, con un l\u00edmite de tres a\u00f1os a contar desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. 5.\u00aa) Todo ello, sin verificar un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.<\/p>\n Contra tales pronunciamientos se alzaron ambos contendientes y el digno representante del Ministerio P\u00fablico: el padre, a fin de solicitar la ampliaci\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas a los d\u00edas calificados como puente escolar, que habr\u00e1n de quedar unidos al fin de semana m\u00e1s cercano y con el progenitor que hubiere tenido a los menores; la madre, a fin de obtener la autorizaci\u00f3n de traslado junto con sus hijos menores a su ciudad natal, Hong Kong, y, subsidiariamente, de serle ello denegado, sea revocado el r\u00e9gimen de visitas fijado en la sentencia y que se establezca un solo d\u00eda intersemanal y se vuelva al sistema establecido con anterioridad en el convenio de separaci\u00f3n, y asimismo se revoque la supresi\u00f3n de determinados gastos a los que ven\u00eda obligado el padre en virtud del convenio regulador, y tambi\u00e9n sea mantenido su compromiso de designar a sus dos hijos como beneficiarios directos y por mitad de los seguros de vida que tenga el padre o pueda contratar en un futuro. Y, por \u00faltimo, el digno representante del Ministerio Fiscal se adhiri\u00f3 parcialmente a los recursos de apelaci\u00f3n interpuestos por las partes contra dicha sentencia.<\/p>\n SEGUNDO.-<\/strong> La l\u00f3gica impone que la primera materia objeto de examen haya de ser la planteada por la ex esposa con car\u00e1cter principal; esto es, su autorizaci\u00f3n para la fijaci\u00f3n de su residencia habitual en compa\u00f1\u00eda de sus dos hijos menores en la ciudad de Hong Kong, a lo que el padre se ha opuesto y se opone. Esta materia debe ser resuelta en relaci\u00f3n con los medios de prueba practicados en el procedimiento, desde dos puntos de vista, que, en \u00faltima instancia, vienen a ser coincidentes: a) el arraigo de los menores en aquella localidad, lo que puede influir en su estabilidad y desarrollo emocional, y b) la necesaria salvaguarda de las relaciones personales y afectivas de ambos menores con su otro progenitor, el padre, lo que tambi\u00e9n en \u00faltima instancia podr\u00eda tener su repercusi\u00f3n en el arm\u00f3nico desarrollo de la personalidad de ambos menores.<\/p>\n Pues bien, pese a los denodados y contradictorios esfuerzos de la madre para justificar la bondad de este traslado para los menores, lo cierto es que ni est\u00e1 justificado un m\u00ednimo arraigo de los mismos en aqu\u00e9l pa\u00eds, aunque la madre puntualmente haya tratado a lo largo de este tiempo de salvaguardar en los menores algunos de sus aspectos culturales, como la lengua y alguna tradici\u00f3n; sin embargo, ha de considerarse especiosa la argumentaci\u00f3n de la defensa de la madre, quien pretende reconducir toda esta cuesti\u00f3n a la circunstancia de que el padre ha nacido en Barcelona y la madre en Hong Kong, hall\u00e1ndose ambos puntos geogr\u00e1ficos en igualdad de condiciones para poder constituir la residencia de ambos menores. Ello obviamente no es as\u00ed, puesto que los ni\u00f1os desde su nacimiento en esta ciudad de Barcelona han vivido en ella de una manera habitual y permanente, con todo lo que ello representa para su desarrollo psicol\u00f3gico y las pautas culturales y vitales de toda \u00edndole que han podido moldear su car\u00e1cter. No se trata de optar simplemente entre la ciudad en la que naci\u00f3 la madre y en la que naci\u00f3 el padre, sino en la que han nacido y han vivido los menores, a fin de no desarticular de una manera significativa y severa su evoluci\u00f3n psicol\u00f3gica y afectiva, que de otra manera podr\u00eda verse truncada de una manera altamente perturbadora para ellos, dada su edad actual.<\/p>\n Por otra parte, el sustitutivo de la figura paterna que propone la madre por su familia extensa -una vez que los ni\u00f1os se encontrasen ubicados en la ciudad de Hong Kong- no resiste la menor cr\u00edtica ni desde el punto de vista de la ciencia psicol\u00f3gica ni tampoco desde la argumentaci\u00f3n l\u00f3gica, pues con \u00e9l no s\u00f3lo se trata de imponer a los menores de un suced\u00e1neo de la figura paterna, quien tambi\u00e9n tiene necesidades afectivas y derecho morales que esgrimir en toda esta cuesti\u00f3n, sino que denota el designio de una madre de minimizar ante los hijos para lo sucesivo la figura paterna, lo que habr\u00eda de generar un quebranto importante en el desarrollo psicol\u00f3gico arm\u00f3nico de ambos menores.<\/p>\n As\u00ed pues, esta Sala sentenciadora encuentra plenamente justificada la decisi\u00f3n de la juzgadora de primer grado que, tras reconocer a favor de la madre la guarda y custodia de los menores, impuso la limitaci\u00f3n de que ambos habr\u00edan de permanecer en este pa\u00eds.<\/p>\n TERCERO.-<\/strong> Merece un comentario aparte las alegaciones de la defensa letrada de la ex esposa, en el sentido de que jam\u00e1s debi\u00f3 haber sido decidido en la sentencia de primer grado que la circunstancia de que la madre abandonase este pa\u00eds fuese per se determinante del cambio de la guarda y custodia de los menores a favor del padre, pues esto implicar\u00eda una previsi\u00f3n de futuro, que salvo los supuestos estrictos contemplados en el art\u00edculo 216 de la LEC, no resulta posible; siendo por tanto nulo de pleno derecho. Sin embargo, esta argumentaci\u00f3n es tambi\u00e9n inane, pues no se trata de impedir los naturales cambios resultantes de una modificaci\u00f3n sustancial que en un futuro m\u00e1s o menos pr\u00f3ximo pudiera producirse respecto de las circunstancias contempladas en la sentencia, sino tan s\u00f3lo proveer de una manera inmediata de la debida protecci\u00f3n jur\u00eddica a ambos menores en el caso de que la madre tuviese el impromptu de trasladar su residencia a Hong Kong. Quiz\u00e1s hubiese sido t\u00e9cnicamente m\u00e1s correcto simplemente afirmar que la madre ostentar\u00e1 la guarda y custodia de los menores en tanto y cuanto ella permanezca en el territorio del estado espa\u00f1ol, sin haber establecido al respecto ninguna otra previsi\u00f3n. Pero lo cierto es que esta sola circunstancia habr\u00eda dado lugar al correspondiente procedimiento de modificaci\u00f3n de efectos, que, sin embargo, con la previsi\u00f3n contenida en la sentencia de primer grado, se podr\u00e1 evitar con una loable econom\u00eda procesal y ahorro de esfuerzos y dispendios. Obviamente, ello no empece a que en un futuro pudiera por la madre o el padre entablarse el correspondiente procedimiento modificativo de efectos; pero ello siempre que var\u00eden las circunstancias tenidas en cuenta en este procedimiento para la adopci\u00f3n de la medida, cuales son, a saber: el arm\u00f3nico desarrollo integral de los menores y, en segundo lugar, los leg\u00edtimos derechos del padre a relacionarse de una manera f\u00e1cil y fluida con sus dos hijos. Por \u00faltimo, en lo que hace al efecto establecido en la sentencia de primer grado de que dentro del territorio del estado espa\u00f1ol pueda elegir el padre, cuando ostente la guarda y custodia de ambos menores, la ciudad o localidad de residencia habitual, no puede objetarse frente a ello que este ser\u00eda un aspecto que afectase de manera exclusiva a la patria potestad compartida, siempre que el padre no adoptase su decisi\u00f3n de una manera arbitraria o caprichosa o para lesionar injustificadamente los posibles derechos de la madre a comunicarse con sus hijos menores. Pero teniendo en cuenta que el padre ejerce su profesi\u00f3n con conocido arraigo en esta ciudad de Barcelona, es l\u00f3gico pensar que la misma sea en la que van a permanecer dichos menores en su compa\u00f1\u00eda, puesto que incluso desde la \u00f3ptica de la salvaguarda de sus derechos -tal y como se ha dicho- no tendr\u00eda cabida una intempestiva modificaci\u00f3n de la residencia habitual ni cuando sea la madre cuando la plantee ni cuando sea el padre quien la suscite.<\/p>\n Por todo lo razonado, el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto con car\u00e1cter principal por la madre debe ser desestimado, y mantenido en su integridad el pronunciamiento primero del contenido en la sentencia del primer grado.<\/p>\n