El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Auto fechado el 2 de febrero de 2015 (recurso n\u00famero 245\/2012), declara que su sentencia de 6 de febrero de 2014, por la que confirmaba la denegaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n de la filiaci\u00f3n de unos menores nacidos por gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n, no vulner\u00f3 los derechos fundamentales de los menores, ni de quienes pretend\u00edan ser inscritos como progenitores.<\/p>\n
La Sala desestima as\u00ed el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra su sentencia, se\u00f1alando que la misma respeta la doctrina establecida sobre esta materia en tres sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.<\/p>\n
La Sala afirma que su sentencia respet\u00f3 el derecho a la vida privada de los menores y a la determinaci\u00f3n de su identidad conforme al art\u00edculo 8 del Convenio Europeo de Protecci\u00f3n de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, pues permiti\u00f3 el reconocimiento de la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica paterna y la formalizaci\u00f3n de las relaciones existentes si hubiera un n\u00facleo familiar \u201cde facto\u201d entre los recurrentes y los ni\u00f1os, y al instar al Ministerio Fiscal para que adoptara las medidas pertinentes, en el sentido indicado, para la protecci\u00f3n de los menores.<\/p>\n
El 6 de febrero de 2014 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dict\u00f3 la sentencia n\u00famero 835\/2013<\/a>,<\/strong> cuyo fallo acuerda:<\/p>\n \u201c1.-<\/strong> Desestimar el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por D. ABC y D. XYZ, contra la sentencia n\u00famero 826\/2011, de 23 de noviembre, dictada por la secci\u00f3n d\u00e9cima de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso de apelaci\u00f3n n\u00famero 949\/2011, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n\u00famero 188\/2010, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 15 de la misma ciudad.<\/p>\n 2.-<\/strong> No hacer expresa imposici\u00f3n de las costas del recurso de casaci\u00f3n. Acordar la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito constituido.<\/p>\n 3.-<\/strong> Instar al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Org\u00e1nico, ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiaci\u00f3n de los menores y para su protecci\u00f3n, tomando en consideraci\u00f3n, en su caso, la efectiva integraci\u00f3n de los mismos en un n\u00facleo familiar \u201cde facto\u201d.\u201d<\/p>\n Frente a dicha sentencia los actores presentaron escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones al amparo de los art\u00edculos 228 de la LEC y 241 de la LOPJ.<\/p>\n Posteriormente, con fecha 26 de junio de 2014, el TECH dict\u00f3 dos sentencias, de fecha 26 de junio de 2014 (asuntos Mennesson y Labassee), relativas a asuntos sobre los que versa el presente procedimiento, por lo que se acord\u00f3 dar traslado a las partes para que alegaran lo que considerasen oportuno en relaci\u00f3n con los pronunciamientos de las referidas sentencias.<\/p>\n A.<\/strong> El Auto del Tribunal Supremo:<\/strong><\/p>\n El Pleno de la Sala desestima el incidente de nulidad con base en las siguientes consideraciones:<\/p>\n Fundamento de Derecho Sexto:<\/p>\n \u00ab(…) 9.-<\/strong> Criterios rectores de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo: <\/strong><\/p>\n Los promotores del incidente, cuando han sido o\u00eddos sobre la trascendencia de las sentencias dictadas por el Tribunal de Estrasburgo, alegan que este Tribunal, en sus sentencias, \u201ccritica espec\u00edficamente las soluciones que otorgan los tribunales franceses a los litigantes: reconocimiento de paternidad, adopci\u00f3n, o notoriedad de estado. Es decir, las mismas soluciones que se sugiere a los litigantes espa\u00f1oles. La cr\u00edtica versa sobre la grave restricci\u00f3n sobre la identidad y el derecho fundamental a la vida privada de los menores\u201d.<\/p>\n Los recurrentes se equivocan en su lectura de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo, puesto que lo que lleva al mismo a considerar vulnerado el art\u00edculo 8 del Convenio, en su aspecto de derecho a la vida privada de los menores, es que el ordenamiento franc\u00e9s, considerando que existe un vicio de origen, no permita el reconocimiento de la filiaci\u00f3n entre los matrimonios comitentes y las ni\u00f1as gestadas por subrogaci\u00f3n por ning\u00fan medio (transcripci\u00f3n de actas de nacimiento, filiaci\u00f3n biol\u00f3gica paterna, adopci\u00f3n, posesi\u00f3n de estado), y especialmente, que no admita el reconocimiento de la filiaci\u00f3n paterna biol\u00f3gica, lo que merece al Tribunal un especial reproche pues \u201c… obstaculizando as\u00ed tanto el reconocimiento como el establecimiento en Derecho interno de su relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n respecto de su padre biol\u00f3gico, el Estado demandado ha ido m\u00e1s all\u00e1 de lo que le permit\u00eda su margen de apreciaci\u00f3n…\u201d<\/p>\n El an\u00e1lisis de las referidas sentencias muestra que su criterio rector consiste en que la negativa de las autoridades francesas a la inscripci\u00f3n de la filiaci\u00f3n de los ni\u00f1os respecto de los demandantes (no solo por la denegaci\u00f3n de transcripci\u00f3n de las actas de nacimiento norteamericanas, sino tambi\u00e9n por negar que en Francia pueda establecerse por cualquier otro modo la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica, por adopci\u00f3n o por posesi\u00f3n de estado, por estar viciada en origen la relaci\u00f3n a causa del contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n) es una injerencia prevista en la ley, que persigue objetivos leg\u00edtimos, como la protecci\u00f3n de la salud y la protecci\u00f3n de los derechos y libertades de los dem\u00e1s (tanto del ni\u00f1o como de la madre gestante, desde el punto de vista del ordenamiento jur\u00eddico franc\u00e9s), pero que no cumple el requisito de ser \u201cnecesario en una sociedad democr\u00e1tica\u201d pues perjudica de tal forma al menor, al impedirle fijar su identidad en Francia, que supone una falta de equilibrio entre los leg\u00edtimos objetivos perseguidos por el Estado al prohibir la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, de un lado, y el inter\u00e9s superior del menor, de otro, ya que trae consigo una incertidumbre que afecta tanto a su identidad, de la que la filiaci\u00f3n es un aspecto fundamental, como a la posibilidad de adquirir la nacionalidad francesa y de heredar como hijo, por lo que el Estado franc\u00e9s habr\u00eda ido m\u00e1s all\u00e1 del margen de apreciaci\u00f3n de lo que es necesario para una sociedad democr\u00e1tica que le concede el art\u00edculo 8 del Convenio.<\/p>\n El Tribunal de Estrasburgo considera como especialmente grave la imposibilidad de reconocer o establecer la relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n respecto del progenitor biol\u00f3gico; es m\u00e1s, seg\u00fan la jurisprudencia del Tribunal de Casaci\u00f3n franc\u00e9s, el fraude permitir\u00eda la destrucci\u00f3n del v\u00ednculo de filiaci\u00f3n que el padre intencional hubiera establecido en relaci\u00f3n con el menor, incluso aunque se probara que se trataba efectivamente del padre biol\u00f3gico.<\/p>\n 10.-<\/strong> Similitudes y diferencias entre los casos franceses y el caso espa\u00f1ol:<\/strong><\/p>\n Las similitudes entre la sentencia del Tribunal de Casaci\u00f3n franc\u00e9s y la sentencia de esta Sala cuya nulidad se solicita se circunscriben a que ambas deniegan la transcripci\u00f3n al Registro Civil de las actas extranjeras de nacimiento que establecen la filiaci\u00f3n de los ni\u00f1os respecto de los padres comitentes en supuestos de contratos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n Pero a partir de ah\u00ed, las diferencias son importantes:<\/p>\n (i)<\/strong> Mientras que el Tribunal de Casaci\u00f3n franc\u00e9s afirma la imposibilidad de que pueda determinarse legalmente en Francia cualquier relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n entre el ni\u00f1o y los padres comitentes, de tal modo que procede incluso anular el reconocimiento o el establecimiento de la paternidad del padre biol\u00f3gico por el car\u00e1cter fraudulento del contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n (\u00abfraus omnia corrumpit\u00bb, el fraude todo lo corrompe, dice el Tribunal de Casaci\u00f3n franc\u00e9s en dos sentencias dictadas en el a\u00f1o 2013 sobre esta misma cuesti\u00f3n, citadas por el Tribunal de Estrasburgo en sus sentencias de los casos Labassee y Mennesson), por el contrario, el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol, y as\u00ed lo afirm\u00f3 nuestra sentencia, prev\u00e9 que respecto del padre biol\u00f3gico es posible la determinaci\u00f3n de filiaci\u00f3n paterna; y, en todo caso, si los comitentes y los ni\u00f1os efectivamente forman un n\u00facleo familiar \u201cde facto\u201d (lo que es muy posible pero no ha sido el objeto del recurso, pues los demandados han fundado su oposici\u00f3n a la demanda del Ministerio Fiscal en la procedencia de transcribir las actas de nacimiento de California tal como all\u00ed fueron extendidas), nuestra sentencia acuerda que debe protegerse legalmente, en su caso mediante la adopci\u00f3n (que, si uno de los solicitantes de la nulidad de actuaciones fuera padre biol\u00f3gico, no requerir\u00eda siquiera propuesta previa ni declaraci\u00f3n administrativa de idoneidad, sino solo el asentimiento del consorte y la comprobaci\u00f3n judicial de la adecuaci\u00f3n de la medida al inter\u00e9s del menor, art\u00edculo 176 del C\u00f3digo Civil) o, de considerarse que existe una situaci\u00f3n de desamparo por la decisi\u00f3n de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal, mediante el acogimiento.<\/p>\n (ii)<\/strong> En Francia, las ni\u00f1as no pueden adquirir la nacionalidad francesa ni heredar a los comitentes en calidad de hijas. En Espa\u00f1a, la sentencia de esta Sala acord\u00f3 que solo se anulara la menci\u00f3n a la filiaci\u00f3n de los menores en tanto se determinaba la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica paterna y tambi\u00e9n, en su caso, la filiaci\u00f3n que fuera acorde con la situaci\u00f3n familiar \u201cde facto\u201d (por ejemplo, mediante la adopci\u00f3n), de modo que, una vez quede determinada la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica respecto del padre biol\u00f3gico y la filiaci\u00f3n por criterios no biol\u00f3gicos respecto del otro c\u00f3nyuge (o respecto de ambos, si ninguno de ellos fuera el padre biol\u00f3gico), tendr\u00e1n la nacionalidad espa\u00f1ola y podr\u00e1n heredar como hijos.<\/p>\n (iii)<\/strong> El Tribunal de Casaci\u00f3n franc\u00e9s afirma que ante la existencia de fraude, no puede invocarse el inter\u00e9s superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo. Nuestra sentencia, por el contrario, afirma que debe tenerse en cuenta el inter\u00e9s superior del menor, tal como es protegido por el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol (art\u00edculo 10 de la Ley de T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida), y evitando en todo caso su desprotecci\u00f3n, para lo que se inst\u00f3 al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Org\u00e1nico, ejercitara las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiaci\u00f3n de los menores, y para su protecci\u00f3n, tomando en consideraci\u00f3n, en su caso, la efectiva integraci\u00f3n de los mismos en un n\u00facleo familiar \u201cde facto\u201d.<\/p>\n (iv)<\/strong> En los asuntos franceses, los comitentes hab\u00edan solicitado que se determinara la filiaci\u00f3n de las ni\u00f1as no solo con base en las actas de nacimiento expedidas en Norteam\u00e9rica (determinadas por la existencia de sendos contratos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n que, una vez homologados judicialmente sus efectos, dieron lugar a la inscripci\u00f3n del nacimiento en el Registro Civil con determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n respecto de los padres comitentes): en ambos casos se pidi\u00f3, de modo alternativo o subsidiario, que se determinara la filiaci\u00f3n paterna biol\u00f3gica respecto del marido, pues constaba que tanto el Sr. Labassee como el Sr. Mennesson eran los padres biol\u00f3gicos de las respectivas ni\u00f1as. Y en el caso del matrimonio Labassee, se solicit\u00f3 tambi\u00e9n que se realizara la inscripci\u00f3n de la filiaci\u00f3n con base en un acta de notoriedad de posesi\u00f3n de estado civil puesto que constaba que el matrimonio Labassee hab\u00eda criado y educado a la ni\u00f1a desde su nacimiento. El Tribunal de Estrasburgo hace constar que en ambos casos est\u00e1 constatado que los matrimonios demandantes y las ni\u00f1as fruto de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n por ellos contratada formaban sendos n\u00facleos familiares \u201cde facto\u201d.<\/p>\n El litigio que dio lugar al recurso resuelto por nuestra sentencia es distinto. Consisti\u00f3 en una impugnaci\u00f3n por parte del Ministerio Fiscal de la inscripci\u00f3n en el Registro Civil<\/a> con base en las actas de nacimiento de California. En este litigio, los demandados han sostenido la regularidad del reconocimiento en el Registro Civil espa\u00f1ol de la inscripci\u00f3n extranjera, alegando que el hecho de que los ni\u00f1os hayan sido fruto de un contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n no impide que se reconozca en Espa\u00f1a la relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n reconocida a los comitentes en el ordenamiento de California. No se han introducido adecuadamente en el debate, mediante la correspondiente alegaci\u00f3n y prueba, las circunstancias concretas de los menores y de sus relaciones familiares: si alguno de los recurrentes es el padre biol\u00f3gico, si los ni\u00f1os est\u00e1n integrados actualmente en un n\u00facleo familiar con los recurrentes, etc.<\/p>\n En estas circunstancias, impugnada por el Ministerio Fiscal la inscripci\u00f3n registral, defendida su legalidad por los hoy promotores del incidente, planteada la conformidad del contenido de la inscripci\u00f3n registral extranjera con el orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol, la cuesti\u00f3n relevante consist\u00eda en la aptitud de la relaci\u00f3n resultante de una gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n contratada en el extranjero, una vez que ha sido homologada judicialmente y ha dado lugar a la correspondiente inscripci\u00f3n registral en el Estado donde tuvo lugar la gestaci\u00f3n y el nacimiento, para determinar en Espa\u00f1a la relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n entre los ni\u00f1os as\u00ed nacidos y los comitentes, esto es, las personas que contrataron la gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n con la futura madre gestante y fueron reconocidos como padres, con base en tal relaci\u00f3n jur\u00eddica, por el ordenamiento extranjero.<\/p>\n Este Tribunal decidi\u00f3 que, en tales circunstancias, dicha relaci\u00f3n jur\u00eddica no pod\u00eda ser reconocida por nuestro ordenamiento jur\u00eddico al resultar contraria a las normas actualmente vigentes que integran el orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol, como son las que regulan la filiaci\u00f3n y las normas esenciales sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida.<\/p>\n Ahora bien, para proteger el inter\u00e9s del menor, y dado que era probable que alguno de los recurrentes fuera padre biol\u00f3gico de los ni\u00f1os, y que estos estuvieran integrados en un n\u00facleo familiar \u201cde facto\u201d con los recurrentes, se inst\u00f3 al Ministerio Fiscal a proteger a los menores y a procurar su integraci\u00f3n en ese n\u00facleo familiar, en el caso de que efectivamente existiera, puesto que los menores no pueden cargar con las consecuencias negativas derivadas de que los recurrentes hayan acudido al contrato de gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n, considerado radicalmente nulo por el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol, que tambi\u00e9n dispone que la filiaci\u00f3n materna es la que resulta del parto y deja a salvo la posible acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n de la paternidad respecto del padre biol\u00f3gico.<\/p>\n La sentencia de esta Sala no anula la inscripci\u00f3n de la filiaci\u00f3n de los ni\u00f1os nacidos de una gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n respecto de los comitentes para obligarles a dar un rodeo, \u201ccumplir unas formalidades\u201d y llegar al mismo sitio. La cuesti\u00f3n decisiva es que lo que determina la relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n, esencial para establecer la identidad del menor, seg\u00fan las normas de orden p\u00fablico del ordenamiento espa\u00f1ol actualmente vigentes porque el legislador ha entendido que es lo m\u00e1s adecuado para proteger el inter\u00e9s del menor, es la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica (cuyo reconocimiento como determinante de la filiaci\u00f3n tiene una especial importancia para el inter\u00e9s del menor, como elemento esencial de su identidad, y as\u00ed es destacado por las sentencias del Tribunal de Estrasburgo), y el establecimiento de lazos filiales como consecuencia de la existencia de un n\u00facleo familiar de facto en el que est\u00e9n integrados los menores, el progenitor biol\u00f3gico y su c\u00f3nyuge, como por ejemplo los derivados de la adopci\u00f3n, en la que el inter\u00e9s del menor se controla y protege por el juez que la constituye (art\u00edculo 176 del C\u00f3digo Civil). Y esta cuesti\u00f3n no ha sido la planteada en el proceso.<\/p>\n 11.-<\/strong> Razones por las que las sentencias del Tribunal de Estrasburgo consideran que se ha vulnerado el derecho a la vida privada de los ni\u00f1os por las autoridades judiciales francesas:<\/strong><\/p>\n Las sentencias del Tribunal de Estrasburgo, reconociendo que la filiaci\u00f3n es un aspecto esencial de la identidad del individuo, no establecen que, a priori y en todo caso, cualquier decisi\u00f3n que afecte a la filiaci\u00f3n de los menores suponga una violaci\u00f3n de su derecho a la vida privada. Afirman las sentencias (p\u00e1rrafo 63 de la sentencia del caso Labassee y 84 de la del caso Mennesson) que el juez nacional, al aplicar la excepci\u00f3n del orden p\u00fablico internacional, debe procurar un equilibrio justo entre el inter\u00e9s de la comunidad en lograr que sus miembros cumplan con la elecci\u00f3n efectuada democr\u00e1ticamente en su seno y el inter\u00e9s de los demandantes, incluido el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, para disfrutar plenamente de sus derechos al respeto de su vida privada y familiar. A tal efecto, el Tribunal de Estrasburgo realiza en estas sentencias un examen de la injerencia que dicha afectaci\u00f3n supone a la luz de su jurisprudencia sobre el art. 8 del Convenio, y, en los casos enjuiciados, concluye que la injerencia cumple los requisitos de estar prevista en la ley y responder a una finalidad leg\u00edtima, pero no supera la exigencia de ser necesaria en una sociedad democr\u00e1tica, debido a las consecuencias extremadamente rigurosas que en el ordenamiento jur\u00eddico franc\u00e9s se derivan del hecho de que los ni\u00f1os hayan sido gestados por una madre subrogada<\/a> contratada por los comitentes, pues niega toda posibilidad de establecer lazos paterno filiales entre los comitentes y los ni\u00f1os, por lo que existe un desequilibrio injustificado entre los fines leg\u00edtimos buscados por el Estado y el respeto a la identidad de los menores.<\/p>\n No deben descontextualizarse expresiones aisladas de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo. Los p\u00e1rrafos 75 y 78 de la sentencia del caso Labassee y 96 y 99 de la del caso Mennesson no afirman que cualquier afectaci\u00f3n a la filiaci\u00f3n del menor suponga una vulneraci\u00f3n de su derecho a la vida privada, sino que tal afectaci\u00f3n existe \u201cen estas condiciones del Derecho positivo [franc\u00e9s]\u201d, que consisten, como se ha visto, en la absoluta imposibilidad de que el ordenamiento jur\u00eddico franc\u00e9s reconozca cualquier v\u00ednculo de filiaci\u00f3n entre los comitentes y el ni\u00f1o, no solamente por la imposibilidad de transcribir el acta de nacimiento norteamericana, sino tambi\u00e9n por la imposibilidad de que se reconozca la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica paterna (lo que el Tribunal de Estrasburgo considera injustificable), la filiaci\u00f3n derivada de la posesi\u00f3n de estado, o la filiaci\u00f3n por adopci\u00f3n por parte de los comitentes, con lo cual las menores tampoco podr\u00e1n adquirir la nacionalidad francesa, ni heredar en calidad de hijas, lo que supone una situaci\u00f3n de incertidumbre jur\u00eddica incompatible con las exigencias del art. 8 del Convenio.<\/p>\n 12.-<\/strong> La sentencia dictada por esta Sala respeta el derecho a la vida privada de los menores y a la determinaci\u00f3n de su identidad conforme al art\u00edculo 8 del Convenio:<\/strong><\/p>\n Nuestra sentencia permite que la identidad de los menores quede debidamente asentada mediante el reconocimiento de la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica paterna y la formalizaci\u00f3n de las relaciones existentes si hubiera un n\u00facleo familiar \u201cde facto\u201d entre los comitentes y los ni\u00f1os, como parece que existe. Y no solo lo permite, sino que acuerda instar al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas pertinentes en ese sentido para la protecci\u00f3n de los menores.<\/p>\n El Tribunal de Estrasburgo, en las sentencias Labassee y Mennesson, no afirma que la negativa a transcribir al Registro Civil franc\u00e9s las actas de nacimiento de los ni\u00f1os nacidos en el extranjero por gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n infrinja el derecho al respeto de la vida privada de esos menores. Lo que afirma es que a esos ni\u00f1os hay que reconocerles un estatus definido, una identidad cierta en el pa\u00eds en el que normalmente van a vivir. Ese estatus debe ser fijado conforme a las normas esenciales del orden p\u00fablico internacional del Estado en cuesti\u00f3n sobre filiaci\u00f3n y estado civil, siempre que sean compatibles con esta exigencia, como lo son en el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol. En el caso de Espa\u00f1a, ese estatus puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundaci\u00f3n, puede proceder de la adopci\u00f3n, y, en determinados casos, puede proceder de la posesi\u00f3n de estado civil, que son los criterios de determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n que nuestro ordenamiento jur\u00eddico vigente ha considerado id\u00f3neos para proteger el inter\u00e9s del menor.<\/p>\n Las molestias e inconvenientes que para los recurrentes (y en menor medida para los ni\u00f1os, que por su corta edad no ser\u00e1n conscientes siquiera de la situaci\u00f3n) puede suponer la situaci\u00f3n provisional que se produzca por la sustituci\u00f3n de la filiaci\u00f3n resultante de la transcripci\u00f3n de las actas de nacimiento de California por la filiaci\u00f3n que resulte de la aplicaci\u00f3n de las normas del ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol, no alcanzan una entidad suficiente como para considerar que se produce el desequilibrio vulnerador del derecho a la vida privada de los ni\u00f1os, en su aspecto de fijaci\u00f3n de una identidad determinada. Se trata de una situaci\u00f3n temporal que puede tener una duraci\u00f3n razonablemente breve (determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n paterna respecto del progenitor biol\u00f3gico y adopci\u00f3n por el c\u00f3nyuge), y el Estado de Derecho provee de suficientes medios para evitar perjuicios a los menores durante esta interinidad, siguiendo el criterio de protecci\u00f3n del n\u00facleo familiar \u201cde facto\u201d afirmado en la sentencia.<\/p>\n Es m\u00e1s, los promotores del incidente deben ser conscientes de que la filiaci\u00f3n de los menores pod\u00eda haber sido ya fijada definitivamente, o estar muy avanzado el proceso para fijarla, si se hubiera dado cumplimiento a lo acordado en nuestra sentencia. De acuerdo con lo expuesto por el Ministerio Fiscal en el \u00faltimo escrito presentado en el incidente, los promotores del incidente no solo no han ejercitado las acciones de reclamaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica paterna, sino que ni siquiera est\u00e1n prestando su colaboraci\u00f3n al Ministerio Fiscal para que la filiaci\u00f3n sea fijada del modo previsto en nuestro Derecho y acordada en la sentencia.<\/p>\n 13.-<\/strong> Falta de alegaci\u00f3n de perjuicios concretos causados a la identidad de los menores:<\/strong><\/p>\n Los promotores del incidente invocan en abstracto el derecho a la vida privada de los menores, pero no alegan qu\u00e9 obst\u00e1culo hay para que la identidad de dichos menores sea establecida en cumplimiento de las medidas que la sentencia de esta Sala estableci\u00f3 para su protecci\u00f3n, fijando su filiaci\u00f3n, como aspecto fundamental de su identidad, mediante la determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica respecto del progenitor que efectivamente lo sea, y la adopci\u00f3n respecto del que no lo sea, que son los criterios determinantes de la relaci\u00f3n paterno-filial previstos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n Pese a la reiterada invocaci\u00f3n gen\u00e9rica del inter\u00e9s del menor, los promotores del incidente no exponen adecuadamente en qu\u00e9 perjudica a estos concretos menores que la determinaci\u00f3n de su filiaci\u00f3n se haga, en un plazo razonable, conforme a la normativa espa\u00f1ola, atendiendo a los criterios que la sociedad espa\u00f1ola, mediante la decisi\u00f3n adoptada por su parlamento, considera en este momento adecuados para que una relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n quede determinada y merezca protecci\u00f3n jur\u00eddica. No reiteran siquiera las alegaciones infundadas que hac\u00edan en su recurso en el sentido de que los ni\u00f1os ser\u00edan ingresados en un orfanato o expulsados a los Estados Unidos, carentes de cualquier verosimilitud y que en todo caso quedan descartadas por la decisi\u00f3n de esta Sala de instar al Ministerio Fiscal para que proteja el n\u00facleo familiar que pudiera existir \u201cde facto\u201d y se determine la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica paterna.<\/p>\n No existe una situaci\u00f3n de incertidumbre equiparable a la de los menores de los casos resueltos por el Tribunal de Estrasburgo, que se ve\u00edan imposibilitados de por vida para ver reconocida su filiaci\u00f3n por el ordenamiento jur\u00eddico nacional, con las consecuencias que ello tra\u00eda respecto de la adquisici\u00f3n de la nacionalidad francesa y sus derechos sucesorios. En nuestro caso, los inconvenientes que puedan surgir en el proceso de fijaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica paterna y de adopci\u00f3n son transitorios, superables, y no alcanzan un nivel de gravedad tal que puedan considerarse constitutivos de un desequilibrio entre los intereses de la comunidad, fijados en su legislaci\u00f3n sobre filiaci\u00f3n y reproducci\u00f3n humana asistida, y el inter\u00e9s de los menores. Adem\u00e1s, como se ha dicho, en ese periodo transitorio regir\u00e1 el criterio de protecci\u00f3n de la unidad familiar \u201cde facto\u201d que al parecer existe, para el caso de que surjan problemas en relaci\u00f3n a la situaci\u00f3n de los menores.<\/p>\n La defensa en abstracto de una determinada forma de fijaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n (en este caso concreto, la que resulta de la existencia de un contrato de gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n celebrado en California y homologado por las autoridades judiciales de dicho Estado, conforme a su legislaci\u00f3n, una vez que la madre ha renunciado antes del parto a reclamar su condici\u00f3n de tal) es leg\u00edtima. No es ajeno este tribunal a la existencia de un debate social e incluso al anuncio de reformas legislativas al respecto. Pero no parece razonable que la defensa de esos cambios en las relaciones familiares se haga imputando la vulneraci\u00f3n de los derechos de los menores, en el caso concreto, al tribunal que, como es nuestro caso, protege tales derechos del modo previsto en el ordenamiento jur\u00eddico vigente en cada momento, y que no se ha revelado incompatible con las exigencias derivadas de la Constituci\u00f3n y de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Espa\u00f1a ni con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.<\/p>\n No debe confundirse la defensa de los derechos e intereses leg\u00edtimos de los adultos (como son los ligados al contrato de una gestaci\u00f3n subrogada <\/a>que celebraron en California, al que pretenden se d\u00e9 plena eficacia en Espa\u00f1a pese a las previsiones de la legislaci\u00f3n nacional) con los derechos de los menores que han nacido de esa gestaci\u00f3n subrogada, porque no son necesariamente coincidentes. (…)\u00bb<\/p>\n