El Tribunal Supremo advierte que se pone en evidente riesgo la seguridad jur\u00eddica cuando las Audiencias Provinciales desconocen los criterios de la Sala Civil del Alto Tribunal sobre la custodia compartida de los hijos menores, debiendo ser este sistema el \u00abnormal y deseable\u00bb tras la separaci\u00f3n de los progenitores. En su Sentencia n\u00famero 194\/2016, de 29 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo (TS) dice que la custodia compartida es una materia necesitada de una interpretaci\u00f3n homog\u00e9nea.<\/p>\n
El TS llama la atenci\u00f3n a la Audiencia Provincial (AP) de Madrid, porque \u00e9sta, en una sentencia de 24 de febrero de 2015 de la Secci\u00f3n 22\u00aa, \u00abciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jur\u00eddica de un sistema necesitado una soluci\u00f3n homog\u00e9nea por parte de los Tribunales a los asuntos similares\u00bb.<\/p>\n
El padre interpuso recurso de casaci\u00f3n contra la sentencia de la AP de Madrid que le negaba la guarda y custodia compartida con su esposa de su hijo menor, en demanda de modificaci\u00f3n de medidas<\/a> tras la anterior sentencia de divorcio en la que se estableci\u00f3 la guarda y custodia en favor de la madre y un r\u00e9gimen de visitas en favor del padre, que la sentencia recurrida ampli\u00f3.<\/p>\n Dice la Sentencia del TS que en \u00abel presente caso, en el motivo \u00fanico del recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, bajo la denuncia por falta de motivaci\u00f3n, lo que realmente se impugna son las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida sobre la guarda y custodia compartida. Es m\u00e1s, bastar\u00eda con analizar el recurso de casaci\u00f3n para, sin alteraci\u00f3n de los hechos, justificar una repuesta distinta sobre dicho sistema. La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jur\u00eddica de un sistema necesitado una soluci\u00f3n homog\u00e9nea por parte de los Tribunales a los asuntos similares. Pero m\u00e1s all\u00e1 de este desconocimiento de la jurisprudencia y de un escaso o nulo esfuerzo en incardinar los hechos que se ofrecen por ambas partes en alguno de los criterios reiteradamente expuestos por esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, se conoce perfectamente el razonamiento que lo niega y que es, en definitiva, lo que justifica el inter\u00e9s casacional del recurso de casaci\u00f3n, que tambi\u00e9n se formula, por oponerse a la jurisprudencia de esta Sala\u00bb.<\/p>\n Tambi\u00e9n se\u00f1ala la Sentencia en otro de sus fundamentos de derecho que \u00abdenuncia la infracci\u00f3n del art\u00edculo 92.5, 6, 7 y 8 por oponerse a la doctrina jurisprudencial que establece que probada la capacidad suficiente de ambos progenitores para atender al menor y resultar beneficioso para el mismo, como acredita el amplio r\u00e9gimen de visitas acordado, sin embargo se deniega el r\u00e9gimen solicitado. La sentencia, se\u00f1ala, aplica de manera incorrecta el inter\u00e9s del menor con vulneraci\u00f3n de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopci\u00f3n de tal sistema, hay que acordarlo<\/a> por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo\u00bb.<\/p>\n \u00abY as\u00ed es, en efecto. Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este r\u00e9gimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tr\u00e1nsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base en las circunstancias debidamente valoradas<\/a> en la sentencia recurrida y siempre en inter\u00e9s del menor (lo que impide formular una doctrina concreta), a partir de una doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo<\/em> ha aplicado correctamente el principio de protecci\u00f3n del inter\u00e9s del menor<\/a>, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614\/2009, de 28 septiembre, 623\/2009, de 8 octubre, 469\/2011, de 7 julio, 641\/2011, de 27 septiembre y 154\/2012, de 9 marzo, 579\/2011, de 22 julio, 578\/2011, de 21 julio, 323\/2012, de 21 mayo y 415\/2015, de 30 de diciembre). La raz\u00f3n se encuentra en que \u00abel fin \u00faltimo de la norma es la elecci\u00f3n del r\u00e9gimen de custodia que m\u00e1s favorable resulte para el menor, en inter\u00e9s de este\u00bb (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370\/2013). El recurso de casaci\u00f3n en la determinaci\u00f3n del r\u00e9gimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las caracter\u00edsticas especiales del procedimiento de familia\u00bb.<\/p>\n \u00abLa sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que m\u00e1s all\u00e1 de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el inter\u00e9s del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a \u00e9ste, de siete a\u00f1os de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vac\u00edo de contenido el art\u00edculo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio. Antes al contrario. Al r\u00e9gimen amplio de comunicaciones establecido en la sentencia, se a\u00f1ade un buen nivel de relaciones entre los progenitores<\/a> (nada en contra dice la sentencia), una comunicaci\u00f3n entre padre e hijo extensa, intensa y abundante que actualmente se asemeja a la custodia compartida y unas concretas circunstancias laborales y materiales concurrentes en el recurrente que le permiten afrontar las obligaciones que derivan de dicha convivencia\u201d.<\/p>\n La Sentencia del TS concluye que \u00abla interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordar\u00e1 cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma \u00abdebe estar fundada en el inter\u00e9s de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordar\u00e1 cuando concurran criterios tales como la pr\u00e1ctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el n\u00famero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relaci\u00f3n con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la pr\u00e1ctica pueda ser m\u00e1s compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Se\u00f1alando que la redacci\u00f3n del art\u00edculo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr\u00e1 de considerarse normal e incluso deseable<\/a>, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea\u00bb (STS 25 de abril 2014)\u00bb.<\/p>\n \u00abComo precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: se prima el inter\u00e9s del menor y este inter\u00e9s, que ni el art\u00edculo 92 del C\u00f3digo Civil ni el art\u00edculo 9 de la Ley Org\u00e1nica 1\/1996, de 15 de enero, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboraci\u00f3n de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relaci\u00f3n simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboraci\u00f3n del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relaci\u00f3n del no custodio con sus hijos, como de \u00e9stos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este r\u00e9gimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece tambi\u00e9n lo m\u00e1s beneficioso para ellos (Sentencia 2 de julio de 2014, recurso 1937\/2013)\u00bb.<\/p>\n