{"id":5905,"date":"2017-02-15T16:55:38","date_gmt":"2017-02-15T15:55:38","guid":{"rendered":"http:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/?p=5905"},"modified":"2025-08-23T10:13:56","modified_gmt":"2025-08-23T09:13:56","slug":"prestacion-por-maternidad-subrogada","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.am-abogados.com\/blog\/prestacion-por-maternidad-subrogada\/5905\/","title":{"rendered":"Prestaci\u00f3n por maternidad subrogada"},"content":{"rendered":"

La maternidad por subrogaci\u00f3n puede encuadrarse como prestaci\u00f3n por maternidad, adopci\u00f3n o acogimiento \u00bfY qu\u00e9 sucede si el solicitante de la prestaci\u00f3n es un hombre?<\/p>\n

Se han planteado ante el Tribunal Supremo dos casos muy actuales:<\/p>\n

El primero es el de una trabajadora que tiene un hijo mediante contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, hijo que consta inscrito en el Registro del Consulado de Espa\u00f1a en Los \u00c1ngeles, figurando la actora como madre y su pareja var\u00f3n como padre.<\/p>\n

El segundo caso es el de un ciudadano espa\u00f1ol que contrata una reproducci\u00f3n asistida en la India, utilizando su material gen\u00e9tico. La madre gestante dio a luz a dos ni\u00f1as aceptando que el hombre asumiera en exclusiva \u201ctodas las funciones y obligaciones de la patria potestad\u201d. Las menores fueron inscritas en el Registro Consular como hijas de los padres biol\u00f3gicos (la madre \u201cde alquiler\u201d y el var\u00f3n espa\u00f1ol), siendo trasladadas a Espa\u00f1a por su progenitor. La Seguridad Social espa\u00f1ola deneg\u00f3 las prestaciones \u201cde maternidad\u201d solicitadas por el padre de las menores puesto que la Ley de Reproducci\u00f3n Asistida proclama la nulidad del contrato de maternidad por sustituci\u00f3n.<\/p>\n

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reconocido por primera vez el derecho de los padres de hijos de vientres de alquiler<\/a> a cobrar las prestaciones por maternidad reconocidas por la Seguridad Social.<\/p>\n

El reconocimiento a la prestaci\u00f3n por maternidad que hace el Alto Tribunal en ambos casos, Sentencias de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016, estima que ha de hacerse una interpretaci\u00f3n integradora de las normas aplicadas, junto con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de diversos preceptos constitucionales, legales y reglamentarios.<\/p>\n

La Seguridad Social les hab\u00eda denegado las prestaciones sobre la base de la Ley de Reproducci\u00f3n Asistida que considera nulos los contratos de maternidad por sustituci\u00f3n<\/a>.<\/p>\n

Lo m\u00e1s importante es que el Tribunal Supremo con\u00a0su decisi\u00f3n de estimar los dos recursos de casaci\u00f3n ha unificado doctrina en torno a la prestaci\u00f3n por maternidad subrogada en estos supuestos.<\/p>\n

En el caso del ciudadano espa\u00f1ol, recuerda que las prestaciones por maternidad tambi\u00e9n cubren supuestos de adopci\u00f3n o acogimiento, que la madre puede transferir al padre una parte de ellas y que cuando la madre biol\u00f3gica no puede disfrutarlas (muerte, ausencia de protecci\u00f3n) se transfieren al padre, como debe hacerse en esta ocasi\u00f3n.<\/p>\n

El Tribunal Supremo considera que la atenci\u00f3n a los menores es el punto de vista predominante cuando se trata de las prestaciones de Seguridad Social, que las prohibiciones sobre inscripci\u00f3n registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustituci\u00f3n quedan al margen del problema y que no se est\u00e1 creando una prestaci\u00f3n de Seguridad Social, sino interpretando las exigencias del ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n

1.<\/strong> Seg\u00fan la Sentencia 953\/2016 del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de noviembre de 2016, en sus fundamentos de derecho establece:<\/p>\n

\u00ab… 2.- La censura jur\u00eddica formulada ha de tener favorable acogida, procediendo reconocer a favor de la recurrente las prestaciones de maternidad solicitadas, atendiendo a los motivos que a continuaci\u00f3n se pasan a exponer:<\/p>\n

Primero: La nulidad de pleno derecho del contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, establecida en el art\u00edculo 10 de la Ley 14\/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos.<\/p>\n

Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y su nulidad legalmente establecida y la situaci\u00f3n del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.<\/p>\n

En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jur\u00eddicos afectados de nulidad. As\u00ed, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo, art\u00edculo 9.2 ET; en el supuesto en el que se establece pensi\u00f3n de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial, art\u00edculo 174.2, actual 220.3 LGSS; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, art\u00edculo 36.5 LOEX 4\/2000;<\/p>\n

Segundo: EL art\u00edculo 8 del Convenio Europeo para la protecci\u00f3n de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, interpretado por el TEDH, en las sentencias de 26 de junio de 2014, Mennesson y Labassee contra Francia, –si bien no se refiere a las prestaciones por maternidad– expresamente toma en consideraci\u00f3n, para examinar la cuesti\u00f3n referente a la negativa de Francia a la inscripci\u00f3n en el Registro Civil de los menores, el inter\u00e9s superior del menor<\/a>\u00a0cuyo respeto ha de guiar cualquier decisi\u00f3n que les afecte.<\/p>\n

Si bien, tal y como se\u00f1ala la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2014, casaci\u00f3n 245\/2012, \u201cla cl\u00e1usula general del inter\u00e9s superior del menor, contenida en la legislaci\u00f3n, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicaci\u00f3n de la misma, sino que su aplicaci\u00f3n ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma\u201d, dicho principio ha de servir para la interpretaci\u00f3n de las normas ahora examinadas referentes a la protecci\u00f3n de la maternidad.<\/p>\n

Tercero.- Tal y como nos recuerda la precitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, recurso 245\/2012: \u00abEl Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que all\u00ed donde est\u00e1 establecida la existencia de una relaci\u00f3n de familia con un ni\u00f1o, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este v\u00ednculo se desarrolle y otorgar protecci\u00f3n jur\u00eddica que haga posible la integraci\u00f3n del ni\u00f1o en su familia (sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia)\u2026<\/p>\n

Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal n\u00facleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares \u00abde facto\u00bb con los recurrentes, la soluci\u00f3n que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades p\u00fablicas que intervengan, habr\u00eda de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protecci\u00f3n de estos v\u00ednculos\u00bb.<\/p>\n

En el asunto examinado el menor, nacido tras la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, forma un n\u00facleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atenci\u00f3n y cuidados parentales y tienen relaciones familiares \u201cde facto\u201d, por lo que debe protegerse este v\u00ednculo, siendo un medio id\u00f3neo la concesi\u00f3n de la prestaci\u00f3n por maternidad.<\/p>\n

Cuarto: De no otorgarse la protecci\u00f3n por maternidad \u2013atendiendo a la doble finalidad que tiene, tal y como se consigna en el apartado sexto– al menor nacido tras un contrato de gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n, se producir\u00eda una discriminaci\u00f3n en el trato dispensado a \u00e9ste, por raz\u00f3n de su filiaci\u00f3n, contraviniendo lo establecido en los art\u00edculos 14 y 39.2 de la Constituci\u00f3n, disponiendo este \u00faltimo precepto que los poderes p\u00fablicos aseguran, asimismo, la protecci\u00f3n integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiaci\u00f3n.<\/p>\n

Quinto: Tanto el art\u00edculo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protecci\u00f3n que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los art\u00edculos 133 bis (actual art\u00edculo 177) y 133 ter (actual art\u00edculo 178) forman parte del desarrollo del mandato constitucional -art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n- que establece la protecci\u00f3n a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientaci\u00f3n para la soluci\u00f3n de cualquier duda interpretativa.<\/p>\n

Est\u00e1 fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestaci\u00f3n por maternidad entra\u00f1a un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protecci\u00f3n a la familia y a la infancia.<\/p>\n

Sexto: El periodo de diecis\u00e9is semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestaci\u00f3n de Seguridad Social tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperaci\u00f3n, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protecci\u00f3n de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor, en palabras de la STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167\/12 \u201cevitando que la acumulaci\u00f3n de cargas que deriva del ejercicio simult\u00e1neo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones\u201d.<\/p>\n

Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opci\u00f3n de la madre, por el padre o por la madre, de forma simult\u00e1nea o sucesiva. En caso de adopci\u00f3n o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las diecis\u00e9is semanas, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, la protecci\u00f3n de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.<\/p>\n

En el supuesto de maternidad por subrogaci\u00f3n se producen tambi\u00e9n las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el art\u00edculo 133 bis de la LGSS, maternidad, adopci\u00f3n y acogimiento.<\/p>\n

S\u00e9ptimo: El art\u00edculo 2.2 del RD 295\/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones econ\u00f3micas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad<\/a>, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jur\u00eddicamente equiparables a la adopci\u00f3n y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jur\u00eddicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jur\u00eddicos sean los previstos para la adopci\u00f3n y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duraci\u00f3n no sea inferior a un a\u00f1o, cualquiera que sea su denominaci\u00f3n.<\/p>\n

La situaci\u00f3n del menor, nacido tras una gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n e inscrito en el Consulado de Espa\u00f1a en Los \u00c1ngeles, deriva de una resoluci\u00f3n judicial extranjera –sentencia de 4 de abril de 2013 dictada por la Corte Suprema de California declarando que el nasciturus , es hijo de los actores cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopci\u00f3n y el acogimiento.<\/p>\n

Octavo: El menor figura inscrito en el Consulado General de Espa\u00f1a en Los \u00c1ngeles, habi\u00e9ndose efectuado la inscripci\u00f3n el 15 de agosto de 2013, sin que la misma haya sido impugnada.<\/p>\n

Noveno: No se opone a las anteriores consideraciones lo resuelto por el TJUE en las sentencias de 18 de marzo de 2014, C-167\/12 y C-363\/12 ya que, como anteriormente ha quedado consignado \u2013fundamento de derecho quinto- dichas sentencias se limitan a resolver sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Reino Unido e Irlanda resolviendo la primera de ellas que, en virtud de la Directiva 92\/85\/CEE del Consejo, los Estados miembros no est\u00e1n obligados en virtud del art\u00edculo 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, incluso cuando pueda amamantar a ese ni\u00f1o o lo amamante efectivamente.<\/p>\n

El hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que haya tenido un hijo gracias a un convenio de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, no constituye una discriminaci\u00f3n basada en el sexo contraria al art\u00edculo 14 de la Directiva 2006\/54 CE del Parlamento Europeo.<\/p>\n

Por su parte la sentencia correspondiente al asunto identificado como C-362\/12 resuelve que la Directiva 2006\/54\/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en particular sus art\u00edculos 4 y 14 debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminaci\u00f3n basada en el sexo el hecho de denegar la concesi\u00f3n de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n

La Directiva 2000\/78\/CE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminaci\u00f3n por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesi\u00f3n de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.\u00bb<\/p>\n

Por todo ello concluye la Sentencia del Tribunal Supremo:<\/p>\n

\u00abLa interpretaci\u00f3n integradora de las normas a que antes hemos hecho referencia, contempladas a la luz de la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014, en la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 8 del Convenio Europeo para la protecci\u00f3n de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que invoca el inter\u00e9s superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisi\u00f3n que les afecte, del art\u00edculo 14 y 39.2 de la Constituci\u00f3n, que dispone que los poderes p\u00fablicos aseguran la protecci\u00f3n integral de los hijos, conduce a la estimaci\u00f3n del recurso formulado, sin que proceda la imposici\u00f3n de costas, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 235.1 de la LRJS.\u00bb<\/p>\n

Precedentes: las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ del Pa\u00eds Vasco de 13 de mayo de 2014 y del TSJ Catalu\u00f1a de 15 de septiembre de 2015, que reconocieron a los solicitantes el derecho a la prestaci\u00f3n solicitada y son objeto de los recursos de casaci\u00f3n para la unificaci\u00f3n de doctrina resueltos por el Tribunal Supremo.<\/p>\n

2.<\/strong> En el otro tema planteado en la sentencia se discute el derecho de uno de los padres, el padre biol\u00f3gico o gen\u00e9tico, a la prestaci\u00f3n por maternidad en caso de parto m\u00faltiple de un hijo nacido a partir de un contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n celebrado en la India, pa\u00eds donde la legislaci\u00f3n nacional reconoce la posibilidad de tal acuerdo contractual. En este concreto caso, la gestaci\u00f3n de sustituci\u00f3n tiene lugar a partir de la aportaci\u00f3n de los gametos de una pareja heterosexual, de una mujer, cediendo sus \u00f3vulos, y de un var\u00f3n, a partir de su material reproductor. En efecto, existen dos hijos que nacieron mediante la t\u00e9cnica de la reproducci\u00f3n humana asistida, en el que el actor es el padre gen\u00e9tico y los \u00f3vulos de una donante gestante por subrogaci\u00f3n en favor del actor como se deduce del hecho probado segundo y el hecho probado cuarto, inscritas en el Consulado de Espa\u00f1a en Nueva Delhi, en la que la madre no quiere ejercer ninguna de las funciones inherentes a la guardia y custodia y concede al otro progenitor el ejercicio legal de estas funciones. Adem\u00e1s, aun cuando los contratos por sustituci\u00f3n est\u00e1n expresamente prohibidos por las Leyes Espa\u00f1ola y que la filiaci\u00f3n de los hijos nacidos por gestaci\u00f3n de sustituci\u00f3n ser\u00e1 determinada por el parto, en relaci\u00f3n con el art 10.2 de la Ley 14\/2006, en este caso no se trata de determinar la filiaci\u00f3n de las hijas nacidas en la India, ni tampoco si la filiaci\u00f3n se ha decidir en base a una certificaci\u00f3n registral extranjera puede acceder al Registro Espa\u00f1ol, pues la paternidad del actor est\u00e1 reconocida en el Registro Civil de la India y en el Registro Civil Espa\u00f1ol, es decir la paternidad est\u00e1 aceptada por ambas partes.<\/p>\n

El problema surge cuando se pretenden hacer valer los efectos de la filiaci\u00f3n constituida en favor del padre, no ya de cara al ejercicio material del derecho de maternidad, que puede haber reconocido el empresario, incluso en la negociaci\u00f3n colectiva. Y ello por la negativa al abono de la prestaci\u00f3n sustitutoria del salario \u2013subsidio- a cargo del INSS, es decir, lo que se conoce como el ejercicio de la acci\u00f3n protectora de la Seguridad Social, con el fundamento de que tal derecho surge de una situaci\u00f3n no reconocida -incluso prohibida- por nuestro Derecho civil.<\/p>\n

As\u00ed, se ha solicitado en la sentencia ahora analizada que se reconozca el derecho y abone la prestaci\u00f3n de maternidad que consiste en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora por el periodo de 18 semanas al tratarse de un parto m\u00faltiple, y adem\u00e1s el correspondiente subsidio especial por cada hijo o menor acogido a partir del segundo igual que corresponda percibir al primero, durante el per\u00edodo de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto con efectos a la fecha de la petici\u00f3n.\u00bb<\/p>\n

En relaci\u00f3n con este tema de los derechos reconocidos a las madres que han tenido hijos a trav\u00e9s de la pr\u00e1ctica de la maternidad subrorrogada, cabe recordar tambi\u00e9n la postura del TJUE, cuya sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (asunto C-167\/12), estableci\u00f3 que los Estados miembros no est\u00e1n obligados a otorgar un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo gracias a un vientre de alquiler (o gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n), incluso cuando la mujer puede amamantar a ese ni\u00f1o o lo amamanta efectivamente. El hecho de que un empleador deniegue este permiso constituya una discriminaci\u00f3n basada en el sexo.<\/p>\n

En este caso el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea resolvi\u00f3 la cuesti\u00f3n prejudicial planteada interpretando los art\u00edculos 1, 2, 8 y 11 de la Directiva 92\/85\/CEE, relativa a la aplicaci\u00f3n de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en per\u00edodo de lactancia y los art\u00edculos 2 y 14 de la Directiva 2006\/54\/CE, relativa a la aplicaci\u00f3n del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupaci\u00f3n, en el marco de un litigio suscitado por la denegaci\u00f3n de permiso retribuido a ra\u00edz del nacimiento de un ni\u00f1o a trav\u00e9s de un convenio de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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