El Título X del Código Civil español se refiere a la tutela, la curatela y al defensor judicial como las instituciones de guarda y protección de los menores y de los incapacitados (artículos 215 a 302). Están sujetos a tutela los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad; los incapacitados judicialmente; los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela; y los menores que se hallen en situación de desamparo. Están sujetos a la curatela los menores emancipados que no tienen padres porque han fallecido o los tienen, pero están impedidos; los declarados incapaces para administrar sus bienes (pródigos); y los afectados por una incapacidad leve, pero que requieren del curador para realizar determinados actos jurídicos.
Es necesaria una sentencia judicial de incapacidad para determinar el grado de entendimiento del menor o del incapaz y así establecer el régimen de tutela o de curatela al que estará sujeto. Esta sentencia debe ser inscrita en el Registro Civil.
La intervención de un defensor judicial se da cuando se presume que las personas que ostentan la patria potestad, la tutela o la curatela velan más por sus propios intereses que por los de aquellos a quienes están confiados.
El procedimiento de incapacidad civil se sustancia por los trámites establecidos para el juicio verbal, contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el Libro IV de los procesos especiales, Título I, Capítulo I, arts. 748 a 763 y se sustancia ante el Juzgado de Primera Instancia de lugar de residencia del presunto incapaz, mediante la interposición de una demanda por parte de los familiares directos y, en defecto de éstos, interviene el Estado a través del Ministerio Fiscal. La regla tiene una excepción cuando el afectado es menor de edad, caso en el cual sólo están legitimados los padres o tutores.
1. El Tutor está obligado a educar al menor o incapaz y a procurarle una formación integral, además de administrarle sus bienes y representarle en todos sus actos. Los tutores actúan en nombre y representación del sometido al régimen de tutela. Necesitan la autorización del Juez para ciertos actos como, por ejemplo, para solicitar el internamiento del tutelado en un instituto de salud mental o de educación especial, para gravar o enajenar sus bienes o empresas, objetos preciosos y valores mobiliarios, para renunciar a derechos, aceptar acuerdos o someter a arbitraje cuestiones que afecten a los intereses del tutelado, para intervenir en la partición de herencia o división de la cosa común, para realizar gastos extraordinarios en los bienes del tutelado, para interponer demandas salvo en los casos urgentes o de poco interés económico, para solicitar préstamos, etc.
La elección del tutor la realiza el Juez entre su cónyuge, los padres, las personas que hayan sido designadas por los padres en sus testamentos si éstos han fallecido, los descendientes, ascendientes, hermanos o terceros, nombrando tutor a la persona que se considera más capacitada para el ejercicio del cargo.
No pueden ser tutores aquellos que hayan sido privados o suspendidos (total o parcialmente) por resolución judicial del ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda y educación, ni los destituidos de un cargo tutelar anterior, ni los que estén cumpliendo una pena privativa de libertad, ni los condenados por cualquier delito que haga suponer que no van a desempeñar correctamente la tutela, ni los que no pueden materialmente desempeñar el cargo, ni las personas que tengan una enemistad manifiesta con el tutelado, ni las personas que tengan conflictos de intereses con el menor o incapaz, ni los quebrados y concursados no rehabilitados, ni las personas excluidas por los padres en sus disposiciones testamentarias.
La persona que haya sido nombrada como tutor puede rechazar el cargo por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales y profesionales, falta de relación con el menor o incapaz o por la carencia de medios económicos suficientes para atenderle. La renuncia al cargo debe hacerse en el plazo de 15 días desde el nombramiento si existe alguna de las causas anteriores o, posteriormente, cuando se manifieste algún motivo que imposibilite o limite el ejercicio de la tutela.
El cargo de tutor puede ser retribuido en un porcentaje comprendido entre el 4% y el 20 % del rendimiento de los bienes del menor. Antes de comenzar el cargo, el tutor estará obligado a realizar un inventario de los bienes que integran el patrimonio del tutelado y, al extinguirse el cargo, debe rendir cuentas detalladas de las operaciones que se han realizado en su patrimonio.
La tutela se extingue cuando el menor alcanza la mayoría de edad, cuando el que era titular de la patria potestad la recupera y por el fallecimiento del tutor o del tutelado.
Si no desempeñan bien sus funciones, los tutores pueden ser destituidos de oficio por un Juez o a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier otra persona interesada. En estos casos y mientras se designa a un nuevo tutor, se nombrará a un defensor judicial que protegerá los intereses del menor o del incapaz.
El Juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere pruedente y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y sea mayor de doce años.
La tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo: a) cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el tutor de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente; b) cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad; c) si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela; d) cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
2. El Curador interviene en aquellos actos de los sometidos a curatela, esto es, los emancipados cuyos padres han muerto o están incapacitados o imposibilitados, los menores de edad y los declarados incapaces para administrar sus bienes (pródigos), según haya dispuesto la sentencia judicial de declaración de incapacidad.
Al igual que la tutela, es un cargo renunciable y puede ser retribuido. La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.
El nombramiento de tutor o curador se pide por los trámites del procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que debe aportarse la Sentencia previa de incapacidad y acreditar las circunstancias por las que se solicita la tutela o la curatela.
3. El Defensor Judicial es nombrado en caso de que existan conflictos de intereses entre el sometido a tutela, curatela o incluso patria potestad. También puede designarse un defensor judicial con carácter previo al nombramiento de un tutor o curador. Su representación se rige por lo dispuesto para los tutores y curadores.
Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos: a) cuando exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro padre por Ley representar y amparar al menor o incapacitado, sin necesidad de especial nombramiento; b) en caso de que el tutor o el curador no desempeñaren sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela, mientras se dicta resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. Si además del cuidado de la persona también deben cuidarse sus bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida ésta.
El Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo.
4. La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, cuyo objeto es el Patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, establece que la tutela, la curatela y el defensor judicial son las tres instituciones de guarda y protección legal que se ocupan de la persona y de los bienes de los incapacitados y de los menores no sujetos a la patria potestad de sus padres.
Por lo tanto, cuando una persona carece de capacidad de obrar por no tener la capacidad de entender o de querer o tenerlas disminuidas, necesita de un representante para que en su nombre ejercite sus derechos, excepto la realización de actos personalísimos como, por ejemplo, el otorgamiento de un testamento, en cuyo caso ninguna persona puede representarle.
Algunas de las causas para la declaración judicial de incapacitación son, eso sí, estudiando caso por caso, la oligofrenia, la demencia, la esquizofrenia, la paranoia, la depresión, el trastorno bipolar, la anorexia nerviosa, la bulimia nerviosa, las deficiencias orgánicas y funcionales. No todas las patologías afectan por igual a todas las personas que las padecen, pues a no todas les disminuyen su capacidad de autogobierno.
Únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad, las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33%, las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65%. El grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme.
Las personas discapacitadas beneficiarias del patrimonio protegido pueden ser discapacitados no incapacitados judicialmente y discapacitados incapacitados judicialmente (incapacitación total e incapacitación parcial). La Ley 41/2003 de 18 de noviembre, protege a los discapacitados con independencia de si existe o no incapacitación judicial y legitima. A falta de discernimiento del discapacitado, faculta a sus padres, tutores, curadores o, en su caso, guardadores de hecho, para realizar determinadas actuaciones en relación con el patrimonio protegido.
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, dice en el artículo 1.1: “1. El objeto de la presente Ley es favorecer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer mecanismos adecuados para garantizar la afección de tales bienes y derechos, así como de los frutos, productos y rendimientos de los mismos, a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares. Tales bienes y derechos constituirán el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad”.
Muchos critican que esta ley dejaría fuera de su ámbito de aplicación a las personas discapacitadas mayores de edad no incapacitadas judicialmente y que carezcan de suficiente juicio, entre éstas a las personas mayores con demencia senil, Alzheimer, discapacidad psíquica ya que carecen de padres, tutores o curadores. En el caso de que exista un guardador de hecho de la persona discapacitada, el artículo 3.1.c) de la ley únicamente contempla la posible constitución del patrimonio por el guardador de una persona con discapacidad psíquica y, además, limitado a ciertas aportaciones; sin embargo, la nueva ley omite toda referencia al guardador de hecho en las demás actuaciones respecto del patrimonio protegido del discapacitado.
La constitución del patrimonio protegido está previsto en el artículo 3 de la Ley 41/2003: “1. Podrán constituir un patrimonio protegido: La propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente; sus padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente; el guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario. Todo ello sin perjuicio de los dispuesto en el artículos 303,304 y 306 del Código Civil”.
Se trata de un patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, vinculado a la satisfacción de sus necesidades vitales; está integrado por bienes y derechos que son aportados a título gratuito y que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico. Aparece como un patrimonio de destino, en cuanto que las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.
5. Existe otra figura jurídica llamada la “auto-tutela” que posibilita a una persona capaz de obrar para adoptar las disposiciones convenientes en previsión de su propia y futura incapacitación (por ejemplo, una enfermedad degenerativa), lo cual es acorde con el respeto a la autonomía privada. En los artículos 223, 234 y 239 del Código Civil español se habilita a las personas capaces para adoptar las disposiciones que considere oportunas en previsión de su propia incapacitación y alterar el orden de delación de la tutela, prefiriendo como tutor en primer lugar al designado por el propio tutelado, aunque el Juez tenga la facultad de alterar el orden de delación cuando así convenga al interés del incapacitado, en atención a circunstancias que no fueron tenidas en cuenta al efectuar la designación.
El artículo 234 del Código Civil prefiere para el nombramiento de tutor, en primer lugar, al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del art. 223.
Más que llamarse auto-tutela (que significaría que alguien se tutela a sí mismo) debería llamarse designación personal de un tutor.
6. En Aragón la tutela está contemplada en la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona, estableciendo que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años, pero con la peculiaridad propia de que a partir de los 14 años termina la representación legal del menor (quien actúa por sí mismo con la asistencia de sus padres, si todavía viven). En Aragón la capacidad se presume en las personas mayores de 14 años que no han sido incapacitadas judicialmente. Pero si hay personas no incapacitadas judicialmente y que no pueden decidir por sí mismas, se necesitará autorización judicial para permitir su internamiento o permanencia -contra su voluntad- en un centro especializado (artículo 33). No son válidos los actos de la persona no incapacitada (artículo 34).
El artículo 35 se refiere a la incapacitación, su extensión, límites y régimen de protección. Serán causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. El artículo 37 señala el patrimonio protegido de las personas con discapacidad. Los artículos 38 a 42 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, establecen los supuestos de prórroga o rehabilitación de la guarda, así como las causas de su extinción.
Se distinguen las relaciones tutelares de las instituciones tutelares como la tutela, curatela y el defensor judicial y de las instituciones complementarias como la guarda de hecho y la guarda administrativa sin tutela, todas ellas bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal. Se puede nombrar un Administrador de bienes para que los disponga a favor del menor o incapacitado.
También se permite en Aragón la auto-tutela, que ya definíamos anteriormente como aquella en que una persona mayor de edad y capaz, previendo su futura incapacitación judicial, puede designar mediante Escritura Pública a la(s) persona(s) que ejercerán las funciones tutelares en su persona y en su patrimonio.
La curatela, a la que están sujetos los incapacitados si lo determina la sentencia de incapacitación, puede limitarse al ámbito personal como incluir poderes de representación.
Hay que recordar que en el Derecho Foral Aragonés existe la importante figura de la Junta de Parientes, que participan en la organización y funcionamiento de la tutela (artículos 92, 94, 99, 100, 126, 127 y 129) y en la guarda de hecho (artículo 145).
En lo que respecta a la tutela de los adultos en Aragón, la Comisión de Tutela y Defensa Judicial de Adultos de la Comunidad Autónoma de Aragón, perteneciente al Instituto Aragonés de Servicios Sociales, ejercerá la tutela, curatela y el cargo de defensor judicial de las personas mayores de edad incapacitadas legalmente, cuando dichas funciones sean encomendadas a la Administración de la Comunidad Autónoma, mediante Resolución Judicial. La incapacitación de la persona adulta se origina por causa de enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, que impide a la persona gobernarse por sí misma. La declaración de incapacidad compete al Juez de Primera Instancia del lugar en el que resida el presunto incapaz.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho