En Sentencia del Tribunal Constitucional 41/2013 del pasado 14 de febrero de 2013, se reconoce el derecho a recibir una pensión de viudedad a los miembros de una pareja de hecho aunque no tengan hijos comunes, y se declara nula la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
La sentencia anula un párrafo de la Ley de Medidas de Seguridad Social que condicionaba esa pensión a que la pareja de hecho hubiera tenido hijos en común, declarándolo inconstitucional, porque vulnera el derecho de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución española.
Dice la sentencia que el requisito contenido en la letra c) de la disposición adicional tercera de la ley 40/2007, de 4 de diciembre, constituye una directa vulneración del principio de igualdad ante la ley consagrado por la Constitución, por lo que resulta anulado.
El Alto Tribunal señala que el requisito de tener hijos en común tenía «un efecto excluyente de la nueva pensión para las parejas de hecho del mismo sexo, dada la imposibilidad biológica de tener hijos en común y la imposibilidad legal de su adopción en común hasta fechas muy recientes».
La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, sobre la pensión de viudedad, establecía que para que tuvieran este derecho el superviviente de una pareja de hecho, debía acreditar a) una convivencia con el fallecido o fallecida durante al menos los cinco años anteriores a la muerte, b) dependencia económica y c) que el causante y el beneficiario tuvieran hijos comunes.
El Tribunal Constitucional anula este último requisito de los hijos comunes, porque considera que vulnera el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, ya que «resulta ser de imposible cumplimiento, por razones biológicas, para las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo».
Por otro lado, «la posibilidad de adopción de niños por las parejas de hecho ha estado vetada en nuestro ordenamiento jurídico hasta fechas relativamente recientes», concretamente hasta el mes de julio del año 2005, cuando mediante la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, se permitió el matrimonio homosexual y la adopción para las parejas del mismo sexo.
Es decir, concluye la sentencia, todas las parejas homosexuales que biológicamente no podían tener hijos y que, durante un período de tiempo concreto, no pudieron adoptarlos tampoco, no estuvieron en condiciones de aspirar a la pensión de viudedad en igualdad de condiciones con las heterosexuales.
La sentencia del Constitucional responde así a un recurso de un hombre que había convivido de forma estable durante 22 años con su pareja del mismo sexo hasta la muerte de éste. Cuando solicitó la pensión de viudedad tras la muerte de su compañero a la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la solicitud le fue denegada por resolución administrativa del INSS de 13 de marzo de 2008, por no cumplirse el requisito de haber tenido hijos comunes con el causante.
En 2008, el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona planteó una cuestión de inconstitucionalidad al conocer del recurso interpuesto por este hombre contra esta resolución administrativa y acordó conferir a las partes y al Ministerio Fiscal que alegasen la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
Este juzgado consideró de imposible cumplimiento que las parejas de hecho del mismo sexo tengan hijos biológicos y de muy difícil cumplimiento en la práctica si se trata de hijos adoptivos, pues el derecho a adoptar se reconoció en Cataluña en 2005, un año después del fallecimiento de uno de los miembros de esta pareja. El Ministerio Fiscal manifestó su opinión favorable para plantear el recurso de inconstitucionalidad.
El Alto Tribunal le da ahora la razón al considerar que «el requisito de haber tenido hijos comunes resulta de muy difícil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho del mismo sexo, conforme a los argumentos que han quedado anteriormente expuestos».
«Estamos, en suma, ante la exigencia de un requisito aparentemente «neutral» -haber tenido hijos comunes- que, sin embargo, tiene efecto excluyente de la nueva pensión para parejas de hecho del mismo sexo, dada la imposibilidad biológica de tener hijos en común y a la imposibilidad legal de su adopción en común hasta fechas muy recientes», señala el magistrado don Manuel Aragón, el ponente del Tribunal Constitucional.
Asimismo, indica que la orientación sexual, aunque no aparece expresamente mencionada en el artículo 14 de la Constitución Española como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es «indudablemente» una circunstancia incluida en la cláusula «cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
La sentencia advierte, sin embargo, que quienes no solicitaron la pensión de viudedad en los 12 meses siguientes a la entrada en vigor de dicha ley, es decir, desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, no pueden reclamar ahora la pensión.
Aquella norma establecía un límite temporal para pedir la pensión que no ha sido recurrido y cuyos efectos siguen en vigor, señala el Constitucional, que recuerda además que tampoco podrán pedir la pensión aquellos que aceptaron sentencias contrarias a su petición.
La sentencia que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad número 8970/2008, de la que ha sido ponente el magistrado don Manuel Aragón Reyes, ha recibido el voto particular formulado por el magistrado don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, al que se han adherido los magistrados don Ramón Rodríguez Arribas, don Andrés Ollero Tassara y don Juan José González Rivas, quienes discrepan con el fallo y señalan que el tener hijos en común «implica la existencia de mayores cargas familiares» que afectan a la capacidad económica del miembro superviviente de la pareja.
Igualmente, tanto la Fiscalía como el Abogado del Estado se opusieron a la anulación de ese requisito afirmando que la exigencia de hijos en común (naturales o adoptados) servía para evitar reclamaciones abusivas o fraudulentas de esa prestación. No obstante, la sentencia del alto tribunal concluye que el hecho de tener descendencia en común no acredita “una mayor estabilidad o solidez de la unión de hecho”… «los hijos comunes tampoco son “el único medio de prueba posible” de esa estabilidad, según los magistrados, que afirman que basta probarla con el certificado de empadronamiento en el hogar común.
Recordemos que en 2007, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya había concedido la razón a una demandante que estuvo dos años en lista de espera para una fecundación con su pareja de hecho, que falleció sin que pudieran procrear. La sentencia consideró que ella debía ser beneficiaria de la pensión de viudedad aunque no tuviera hijos, porque no pudo tenerlos.
Esta es una antigua demanda de muchas parejas sin hijos que, después de toda una vida conviviendo sin haberse casado, veían cómo se quedaban sin su pensión de viudedad.
Quince años después de la aprobación de la primera ley de parejas de hecho en Cataluña en junio de 1998, esta modalidad de unión carece de una normativa común en España y, sobre todo, de los mismos derechos que los matrimonios en cuestiones tan básicas como la pensión de viudedad, la declaración de la renta o la herencia.
A falta de esa normativa general común para toda España, es la Seguridad Social la que más ha avanzado en definir y regular las parejas de hecho. Entre otras cosas, para cobrar la pensión debe demostrarse, mediante inscripción en los registros de uniones de hecho o escritura pública, que la pareja tenía al menos dos años de existencia. También debe probarse (por ejemplo con el certificado de empadronamiento) una convivencia ininterrumpida en los cinco años anteriores al fallecimiento. Para el casado que enviude basta un año de matrimonio.
La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, sobre la pensión de viudedad, fue reformada mediante la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, dando una nueva redacción al artículo 174.2 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de la Seguridad Social, sobre el derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente.
Por último, para conocer el texto completo de la Sentencia 41/2013, de 14 de febrero, del Tribunal Constitucional, que declara nula la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho