La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, declara que no cabe reconocimiento incidental, ni de intención, de una resolución que reconoció la filiación por sustitución de una pareja homosexual que contrató una maternidad subrogada fuera de España. La sentencia se basa en que en España es contrario al orden público, ya que vulnera la norma imperativa del artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Debe recordarse que los avances en las técnicas de reproducción asistida pueden vulnerar la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizar la gestación y la filiación o permitir a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza. Y también, pueden potenciar la posibilidad de personas muy adineradas que, simplemente, no quieren un embarazo propio, pero sí quieren “tener hijos a la carta” con determinados rasgos físicos.
1. En la sentencia, el Tribunal Supremo deniega la inscripción de la filiación de dos niños gestados mediante maternidad subrogada. Hay que aclarar que la Sala no deniega la inscripción de los niños en el Registro Civil español, pero sí la constancia de su filiación, al no estar contemplado en la legislación española y por no ser procedente en el sentido que habían interesado los recurrentes.
La Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en Pleno Jurisdiccional un recurso de casación en materia de impugnación de una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la filiación de dos niños nacidos en California como consecuencia de un contrato de gestación por maternidad subrogada o “vientre de alquiler”.
El proceso se inició con la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra la resolución de la Dirección General que acordó la inscripción de los menores que había sido denegada previamente por el encargado del Registro Civil Consular de España en Los Ángeles. La demanda fue estimada en primera instancia. La sentencia canceló y dejó sin efecto la inscripción de nacimiento de los menores con las menciones de filiación de los padres. Éstos, interesados en mantener su inscripción como padres, formularon recurso de apelación y tras ser desestimado por la Audiencia Provincial de Valencia, interpusieron recurso de casación.
La sentencia de la Sala, cuyo ponente ha sido el magistrado Sarazá Jimena, desestima el recurso de casación. A esta sentencia se ha formulado un voto particular por el magistrado Seijas Quintana, al que se han adherido los magistrados Ferrándiz Gabriel, Arroyo Fiestas y Sastre Papiol.
La sentencia de la Sala centra la cuestión en si es posible el reconocimiento por el Registro Civil español de inscripciones de nacimiento extranjeras realizadas por organismos equivalentes al Registro Civil español.
Dice la sentencia que la normativa del Registro Civil regula esta cuestión exigiendo que en el Registro extranjero existan garantías análogas a las establecidas en España y que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española.
En el derecho europeo es general la prohibición de la gestación por sustitución mediante precio. En España, la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera nulo el contrato de gestación por sustitución, y determina la filiación materna por el parto, con la posibilidad de reclamación de la paternidad por el padre biológico.
La sentencia considera que esa previsión legal constituye el orden público internacional español en la materia, definiéndolo como el “sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España y los valores y principios que estos encarnan” y considera que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras.
2. La sentencia no admite el argumento del “interés superior del menor” como medio para conseguir resultados contrarios a la ley, a la que el juez está sometido. Tal concepto ha de ser interpretado conforme a los valores de la sociedad, no correspondiendo a los Tribunales ejercer funciones que corresponden al legislador. Deben ponderarse todos los bienes jurídicos en juego, así como los principios de respeto a la dignidad de la gestante, y también el interés del menor en no ser objeto de tráfico mercantil.
También argumenta la sentencia que nuestro ordenamiento jurídico y los de otros países con similares principios y valores, no aceptan que los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilicen la gestación y la filiación o permitan a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza.
3. El Tribunal rechaza la alegación de discriminación, pues la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que ambos solicitantes sean varones, sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en California.
4. La sentencia, con base en la obligación de los poderes públicos de atender al interés del menor, declara que debe permitirse la integración del niño en su familia, y ante la falta de datos en el procedimiento sobre la situación familiar de estos menores, insta al Ministerio Fiscal, al que corresponde velar por la protección del menor, que inicie las acciones pertinentes para determinar la correcta filiación de los menores y su protección dentro de su propio núcleo familiar a través de figuras como el acogimiento familiar o la adopción.
5. El voto particular de los Magistrados, argumenta que no debe analizarse la cuestión desde la legalidad de la resolución extranjera, puesto que la filiación viene ya determinada por una autoridad extranjera, sino desde la perspectiva del reconocimiento en España de una decisión extranjera válida y legal conforme a la normativa californiana, para lo que no ha de acudirse al artículo 10 de la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida como hace la sentencia, sino que debe hacerse el análisis desde el orden público internacional en relación con el interés superior del menor.
Desde esta perspectiva, el voto particular analiza las tendencias actuales en el plano nacional e internacional para regularizar y flexibilizar estos supuestos, desde el cambio de requisitos exigidos por la Dirección General de los Registros y del Notariado para permitir la inscripción, los reconocimientos de ciertos efectos a estos contratos por los Tribunales de la jurisdicción social de nuestro país y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o el análisis de la cuestión por la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya para la regularización internacional de la maternidad subrogada.
De lo anterior concluye que corresponde al legislador garantizar los derechos de todas las partes, pero que en este caso la aplicación del principio del orden público perjudica a los menores privándoles de su identidad y de su núcleo familiar, concluyendo que “no hay orden público si en el caso se contraría el interés de un niño, una persona de carne y hueso, perfectamente individualizada”.
6. Es verdad que en los casos de gestación por sustitución, muchos acudían a la aplicación de la Instrucción de la Dirección General del Registro y del Notariado (DGRN), de 5 de octubre de 2010, que permitía, con bastantes dificultades, inscribir las resoluciones extranjeras que atribuían la maternidad mediante un reconocimiento incidental.
Algunos juristas plantean que en España hay dos leyes: una estatal, que es la Ley 14/2006 que prohíbe taxativamente la maternidad por subrogación, y una autonómica que es la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, que en su artículo 235,3 establece que la filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del nacimiento. En concreto, dice este artículo referente a la determinación de la filiación:
Artículo 235-3. Determinación: La filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del nacimiento; con relación al padre y la madre puede establecerse por el reconocimiento, por el consentimiento a la fecundación asistida de la mujer, por el expediente registral o por sentencia, y, únicamente con relación al padre, por el matrimonio con la madre.
Por lo que la vía legislativa, dada la competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.8) en materia de ordenación de Registros públicos, sería la de establecer con rango de ley la inscripción en el Registro Civil de la maternidad por sustitución, producida en otro país. La pregunta es: ¿Cabría, por parte de los legisladores, la derogación del artículo 10 de la ley 14/2006, procurando su simultaneidad con la modificación de la ley catalana, para conseguir una uniformidad legislativa?
Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho